Sentencia 2002-00433 de febrero 25 de 2009

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

VIVIENDA FAMILIAR

Cancelación de la afectación.

EXTRACTOS: «1.1. En punto a la disposición de los vendedores de cancelar la afectación a vivienda familiar, requisito inevitable en procura de la enajenación prometida, distante está, en verdad, el recurrente de lograr aniquilar la sentencia a partir del reproche patentizado. El tribunal al concluir que “no se considera que existió incumplimiento por parte de los demandantes, puesto que el señor Jesús Viñas de la Hoz se presentó a la notaría indicada, a la hora señalada, presto a cumplir en su nombre y en representación de su esposa, señora María Guadalupe de Viñas, la compraventa que habían prometido realizar” (fl. 33, cdno. 3), lo hizo bajo una clara y concreta consideración, como fue inferir que en el instante de perfeccionarse el contrato, los vendedores podían, así mismo y de manera simultánea, cancelar el registro existente sobre la afectación a vivienda.

En los siguientes términos elucubró el sentenciador:

“El señor Jesús Viñas de la Hoz tenía la facultad especial, otorgada por poder general, de vender los bienes inmuebles de propiedad de su poderdante y efectuar tal negocio en su nombre y representación, del cual igualmente era copropietario. Así las cosas, el alcance del artículo 3º de la Ley 258 de 1996 precisa que ambos cónyuges pueden enajenar el inmueble, afecto a vivienda familiar como acá pretendían y si uno de tales en cumplimiento de un mandato otorgado por medio de poder general por el otro cónyuge, en el que facultaba para venderlo, su recta ejecución comprendía, ... en la escritura pública respectiva a otorgar, levantar la afectación a vivienda familiar sin que para ello necesitase nuevo apoderamiento” (fl. 9 de la sent. del tribunal).

Esta reseña condensa la percepción del fallador sobre la viabilidad de los dos actos, o sea, cancelar la afectación y concretar la enajenación. Desde luego, al margen de cualquier evaluación alusiva al poder conferido, que será objeto de estudio en líneas posteriores.

Y dada la claridad inobjetable del contenido de los artículos 3º, 4º y 9º de la Ley 258 de 1996, relativos a la cancelación de la afectación a vivienda, surge, sin dubitación alguna, que el tribunal no incurrió en el yerro atribuido. Obsérvese que el artículo 3º de la precitada disposición, consagra: “los inmuebles afectados a vivienda familiar solo podrán enajenarse... con el consentimiento libre de ambos cónyuges, el cual se entenderá expresado con su firma”, lo que conduce a sostener que el vendedor al enajenar el fundo, concretamente, al suscribir la correspondiente escritura pública, da a entender que, igualmente, cancela la afectación a vivienda, evento que, en ese orden de ideas, concurre con el acto mismo de la venta. En ese mismo sentido el artículo 4º ibídem, establece: “cónyuges podrán levantar en cualquier momento, de común acuerdo y mediante escritura pública sometida a registro, la afectación a vivienda”; orientación que se valida en el inciso 2º del artículo 9º en los siguientes términos; “Si ambos cónyuges estuvieren de acuerdo, se procederá a la constitución, modificación o levantamiento de la afectación a vivienda familiar mediante escritura pública...”.

Lectura que no llama a otra instrucción que aceptar que en la hipótesis en que los cónyuges estén de acuerdo, pueden, por escritura pública, no solo proceder a constituir o modificar, sino, concomitantemente, a cancelar la afectación a vivienda; ejercicio este último que resulta viable cumplir de manera previa a la enajenación o concurrente con ella, dado que las directrices asentadas por la ley memorada así lo establecen; luego, en el caso objeto de estudio, el vendedor que concurrió a la notaría presto a honrar sus compromisos, bien podía, al enajenar el predio, cancelar simultáneamente la afectación a vivienda. Insístese, al margen de las implicaciones del poder general que habilita diferentes consideraciones en posteriores apartes.

No sobra, así mismo, destacar que es inobjetable la intención de la señora María Guadalupe Castro de enajenar el referido inmueble porque, además del poder general que otorgó, ella suscribió personalmente la promesa de venta, de manera que los actos desplegados en este caso por el apoderado estaban enderezados a ejecutar cabalmente su voluntad concreta; en ese orden de ideas, no era necesaria una precisión adicional en el poder.

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1.4. Igualmente, parte de la acusación, alude a la representación de la vendedora, en la medida en que, según el casacionista, de un lado, la cancelación de la afectación a vivienda familiar, no podía lograrse a través de apoderado; de otro, que aun admitiendo la viabilidad de la concesión de un poder general, el conferido no era suficiente para lograr el cometido pretendido, habida cuenta que no se facultó al mandatario para realizar acto similar.

1.4.1. Resulta incontrastable que las personas en el ejercicio ordinario de sus actividades laborales, económicas, financieras, y aun frente a asuntos de la vida como el matrimonio, etc., independientemente de las circunstancias que las conducen a determinaciones de ese temperamento, les corresponde, en línea de principio, optar por cumplir dichos actos de manera directa y personal; empero, así mismo, les es dable ejecutarlos a través de terceros, con mayor razón cuando la ley o alguna norma de carácter imperativo no restringe esa prerrogativa. En esa perspectiva aparece la representación como el mecanismo jurídico más idóneo para cumplir tales objetivos.

Deviene por lo mismo que el representante al aceptar y ejercitar el encargo dispensado por su representado, despliega ciertos comportamientos en los que explicita, frente a quienes está facultado, su verdadero rol, esto es, que vindica la autorización recibida de un tercero para actuar en nombre suyo; vivifica, en consecuencia, la representación en los términos en los que se le ha conferido, y en la mayoría de eventos la persona representada actúa por su intermedio y es tanto como si ella misma ejecutara el acto o negocio encomendado; aparece, subsecuentemente, que la representación no es nada diferente a la realización del pertinente acto o negocio por parte del mismo interesado, solo que lo realiza por interpuesta persona, es decir, configura la abstracción que la ley realiza de la presencia real del titular del acto o negocio que se ejecuta; sin embargo, y esto es obvio, las responsabilidades derivadas de eventos como el de esta especie, recaen en cabeza del representado y no del representante.

Imperioso resulta señalar, entonces, sin titubeos, que el tribunal advirtió en el expediente la existencia física y real del poder general recogido en la escritura pública 5038 de 29 de septiembre de 1998, extendido en la Notaría Quinta del Círculo Notarial de Barranquilla, a través del cual se encargaba al mandatario de formalizar el contrato prometido; documento que, dada su naturaleza, resultaba idóneo para suplir la presencia de la vendedora en la respectiva oficina notarial, aserto incontrovertible, pues, de un lado, clara autorización legal proviene de los artículos 2142 y ss. del Código Civil, en la medida en que autoriza la ejecución de determinados actos o negocios jurídicos, por cuenta de un tercero de quien se recibe la respectiva facultad para proceder en dicho sentido; de otro lado, que es patente que la Ley 258 de 1996, no restringe o condiciona, en absoluto, el acto de cancelación de la afectación a vivienda a la presencia directa y personal del cónyuge, ante la oficina respectiva; luego, en defecto evidente de regulación restrictiva sobre el particular, deben regir, sin reticencia alguna, las reglas pertinentes y generales sobre la representación.

En esa línea, en manifiesta ratificación de lo aludido en precedencia, los artículos 25 y 28 del Decreto 960 de 1970, alusivos a la comparecencia de los interesados en protocolizar un determinado acto o negocio jurídico, exigen que la persona interesada aduzca los documentos necesarios y legales para una debida identificación y si se trata de un “caso de representación se expresará, además, la clase de esta y los datos de las personas naturales representadas como si comparecieran directamente...”. Más adelante, el artículo 28 prescribe:

“En caso de representación, el representante dirá la clase de representación que ejerce y presentará para su protocolización los documentos que la acrediten”.

Pero, además, huelga evocar la cláusula vigésima primera del poder citado en párrafo anterior que, a propósito de las facultades del representante, expresamente, contempla:

“En general, para que asuma la personería y representación de el (la) poderdante siempre que lo estime necesario y conveniente a sus intereses, de manera que en ningún caso quede sin representacion en sus negocios y haga sus veces en ellos” —folio 23 cuaderno principal— (hace notar la Sala).

Fluye de lo expuesto que la presencia física y personal de ambos promitentes vendedores no resultaba imprescindible para perfeccionar el contrato, que no implicaba actuación distinta que verificar la transferencia prometida; podía acudirse a la figura de la representación a través de cualquiera de las modalidades de poder autorizados en la ley, ya fuera en cabeza de uno de los vendedores e, inclusive, valiéndose de un tercero ajeno a ellos. Y, bajo tales previsiones, la inconformidad del casacionista resulta carente de fundamento.

1.4.2. Superado lo anterior, resta evaluar si el otorgado por uno de los cónyuges al otro para enajenar el bien raíz, comportaba, así como lo infirió el tribunal, la facultad tácita para la citada cancelación o, contrariamente, imponía una referencia expresa sobre el particular. En perspectiva de calificar como desacertados los argumentos del censor, débese resaltar que la inferencia del fallador sobre la facultad implícita para cancelar el gravamen es atinada.

Agréganse las siguientes razones que, conjuntamente, conducen a corroborar los raciocinios del tribunal: a) en primer lugar, ni la Ley 258 de 1996, ni aquellas disposiciones que le reformaron, imponen en la representación de alguno de los contratantes para formalizar, ante la notaría respectiva, el contrato prometido, se incluya de manera expresa la facultad para cancelarla; b) el poder conferido al señor Jesús Antonio Viñas, dada su naturaleza, tanto por disposición del poderdante (representado), como por decisión legal, salvo alguna excepción, extiende, de manera genérica, al apoderado la facultad para llevar a efecto actos del carácter que concita este estudio; poder general que viabiliza la realización de ciertas conductas a nombre del representado, y que él mismo, en ausencia de esa representación, se ve precisado a realizar personalmente, salvo aquellos reservados por la ley, de manera exclusiva, al poderdante, que el caso de esta especie, no es de ellos; c) con mayor evidencia resultan inidóneos los reproches del actor frente al contenido del artículo 3º de la Ley 258 de 1996, ya referido en precedencia, en donde, con meridiana claridad, se establece que cuando los dos cónyuges proceden a enajenar el predio, lo que de suyo impone estar de acuerdo, la suscripción de dicha transferencia conlleva, a su vez, la cancelación de la afectación; d) por último, es supremamente relevante señalar que la poderdante suscribió personalmente la promesa de venta del inmueble, motivo por el cual el acto de representación que se aprestaba a ejecutar su cónyuge obedeció a un designio incuestionable de la voluntad de aquella. Síguese, entonces, que en desarrollo de la aludida disposición, la conformidad de los esposos para enajenar el inmueble tornaba innecesaria, inclusive, la mención de que el gravamen se cancelaba. Para decirlo en otros términos: resulta irrelevante examinar, para efectos de cancelar la afectación a vivienda familiar, los alcances de un poder general, toda vez que la aquí poderdante suscribió la promesa de venta que fue cabalmente ejecutada por su apoderado.

Corolario de lo expuesto, los cargos no pueden prosperar».

(Sentencia de casación, 25 de febrero de 2009. Expediente 08001-3103-001-2002-00433-01. Magistrado Ponente: Dr. Pedro Octavio Munar Cadena).

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