Sentencia 13917 de mayo 7 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 11001-03-24-000- 2002-00437-01(13917)

Consejero Ponente:

Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié

Actor: Unión temporal C/ Superintendencia Bancaria - Autoridades Nacionales.

Fallo

EXTRACTOS: « Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los oficios 2000089059-7 de 14 de junio de 2001, 2000089059-15 de 12 de octubre de 2001 y 2000089059-20 de 11 de junio de 2002, emitidos por la Superintendente Delegada para entidades administradoras de pensiones y cesantías, mediante los cuales dispuso que los aportes entregados por el Invías a Commsa S.A., en virtud del contrato de concesión 0388 de 1997 para la construcción, operación, mantenimiento de la obra pública y que esta última a su vez entregó a unión temporal en virtud del contrato de fiducia, deben contabilizarse como un pasivo del patrimonio autónomo y que los rendimientos de los mismos deben ser registrados como un mayor valor de ese pasivo; con lo que en sentir de la actora se dejó sin vigencia la Circular Externa 82 de 21 de diciembre de 2000.

Excepción propuesta

Como cuestión previa, estudiará la Sala la excepción de inepta demanda propuesta por la Superintendencia Bancaria con fundamento en que el cargo relacionado con la falta de notificación personal del oficio 2000089059-7 de 14 de junio de 2001 a la unión temporal, no fue objeto de debate en la vía gubernativa.

La excepción propuesta no está llamada a prosperar, pues, vistos los antecedentes administrativos se observa que, contrario a lo alegado por la demandada, tal cargo sí fue planteado en el recurso de reposición interpuesto por unión temporal contra el oficio mencionado [fl. 184, cdno. a.] y aunque tal inconformidad no fue analizada en los actos que resolvieron los recursos, el argumento sí fue planteado.

Precisado lo anterior procede la Sala a resolver sobre los cargos de ilegalidad planteados en la demanda.

I. Defectos de carácter jurídico

1. Falta de notificación personal de la comunicación 2000089059-7 de 14 de junio de 2001 a la unión temporal, por tratarse de un acto administrativo que genera consecuencias jurídicas.

La Sala ha considerado en reiteradas oportunidades que la notificación del acto administrativo, no es una simple ritualidad, sino que se constituye en la forma como se garantiza no solo el principio de publicidad, conforme con el cual las autoridades deben dar a conocer sus decisiones, sino además el principio de contradicción, en virtud del cual los afectados con la decisión tienen la oportunidad de controvertirla por los medios legales señalados por la ley. Estos dos principios convergen en el derecho de defensa, pues por medio de la notificación, se informa al interesado de una decisión gubernativa que lo afecta y le da la posibilidad de cuestionarla.

En el presente caso, la referida comunicación fue enviada al domicilio de Fiduifi, y aunque no fue notificada de manera personal, a juicio de la Sala, el proceder administrativo cumplió su finalidad, toda vez, que Fiduifi era la representante legal de la unión temporal, como se aprecia en la Cláusula Primera del Otrosi 4 del contrato de unión temporal Magdalena Medio (fls. 73 y 74, cdno. ppal.) y en tal calidad interpuso los recurso de reposición y subsidiario de apelación contra la mencionada comunicación.

Así las cosas y en virtud de lo dispuesto en el artículo 48 del Código Contencioso Administrativo, la parte demandante se dio por suficientemente enterada al interponer oportunamente los recursos legales procedentes por la vía gubernativa; con lo que se suplió la falencia en la que incurrió la administración al haber operado la notificación por conducta concluyente. Precisamente así lo manifestó la Fiduciaria al interponer los recursos en la vía gubernativa (fl. 185 del cdno. a.), los cuales fueron decididos por lo que se garantizó el derecho de contradicción y defensa. No prospera el cargo.

2. Falta de motivación de los actos demandados porque en los mismos no se indicó el motivo que llevó a la demandada a considerar los aportes efectuados por el Invías como pasivo y no como patrimonio y por lo tanto, se desconoció el derecho de defensa y el debido proceso, al impedir el conocimiento de los fundamentos de la decisión en relación con la forma cómo debía llevarse la contabilidad.

La Sala advierte que la motivación que contienen los actos demandados, se ajustan a la exigencia del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, pues como se aprecia en sus consideraciones, se exponen los antecedentes contractuales al igual que los documentos que soportan el manejo contable, que a su vez le sirven de sustento a la demandada para expedir las instrucciones a la actora, además de las razones de hecho y de derecho que fundamentaron las decisiones acusadas, todo lo cual denota, el despliegue de una actividad de análisis de la situación fáctica, consistente en determinar la naturaleza de los aportes y de los rendimientos que en virtud del contrato de fiducia administraba la unión temporal en orden a establecer si los mismos podían ser contabilizados como pasivo del negocio fiduciario o si por el contrario deben contabilizarse como patrimonio.

Estima la Sala que dicha manifestación es suficiente para tener por cumplido el requisito reclamado por la demandante, de allí que no se evidencia la violación al derecho al debido proceso y el de defensa por ausencia de motivación de los actos demandados. No prospera el cargo.

3. Violación de las facultades que las disposiciones legales le confieren a la Superintendencia Bancaria. Los actos acusados fueron expedidos sin competencia, pues, la facultad de expedir normas generales o reglamentos técnicos no se encuentra asignada a ningún Superintendente Delegado o funcionario en particular; sino que debe ser ejercida por el Superintendente Bancario.

Según el demandante los artículos 95 [1] y 326[3.b.] del estatuto orgánico del sistema financiero no le confieren a la Superintendencia Bancaria facultades para reglamentar un caso en particular; por el contrario, la facultad que tal normatividad le otorga es exclusivamente para dictar normas de carácter general en materia contable. Tampoco le corresponde efectuar definiciones, como la de señalar que los aportes del Invías son recursos de la Nación y que los rendimientos generados pertenecen a ella.

Por su parte, la demandada señala que esa entidad tiene asignadas funciones de regulación en materia contable en los artículos 95 (modificado por el 38 de la L. 510/99) y 326 [3.b.] del estatuto orgánico del sistema financiero. Las entidades sometidas a su control y vigilancia deben ceñirse, en el manejo contable, a las normas generales que sobre la materia expida la Superintendencia. Con base en ellas fue expedida la Circular 82 de 2000.

Que la Superintendencia Delegada en virtud del artículo 328[3] ibídem es competente para instruir a las vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad. En este caso, mediante los oficios demandados, la delegada dio alcance e instrucción a la fiduciaria sobre la forma de acatar las normas de carácter contable, entre ellas, la Circular Externa 82 de 2000. Por lo tanto, no se trató de una nueva reglamentación, sino de una instrucción para que la contabilidad se adaptara a la realidad del negocio fiduciario celebrado.

Al respecto observa la Sala:

El 18 de octubre de 2000 en ejercicio del derecho de petición la Sociedad Fiduciaria Industrial Fiduifi, solicitó al Superintendente Bancario la habilitación de un código en la cuenta de corrección monetaria, en el que se le permitiera registrar el valor de los ajustes integrales por inflación respecto de los recursos del Invías , que venían siendo registrados en la contabilidad del fideicomiso como un pasivo a favor de dicho Instituto y el cual consideraba que debía ser ajustado por inflación (fls. 4 y 5, cdno. ppal.).

El 21 de diciembre de 2000, la Superintendente Bancario expidió la Circular Externa 82 de 2000 dirigida a los representantes legales y revisores fiscales de las sociedades fiduciarias en relación con los fideicomisos que administran recursos de concesiones y en la cual se dispuso:

Apreciados señores:

Este despacho en uso de sus facultades legales y en especial de las que le confieren los literales a) y b) del numeral 3º del artículo 326 de estatuto orgánico del sistema financiero, considera oportuno efectuar las siguientes precisiones relacionadas con el manejo de fideicomisos que administran recursos de concesiones cuyo objeto es la construcción y explotación de obras públicas.

1. Las entidades con negocios fiduciarios que administren esta clase de recursos deben clasificarlos como fideicomisos de administración y pagos, esto es, tipo 3, subtipo 1 y no como proyectos de construcción inmobiliaria.

2. Los aportes al fideicomiso deben contabilizarse en el código 73 – Bienes Fideicomitidos en sus respectivas cuentas de acuerdo al tipo de aportes de que se trate y la obra en ejecución debe registrarse como construcciones en curso en el código PUC-71810 construcciones en curso, el cual se crea y cuya dinámica se anexa.

La presente circular rige a partir de la fecha de su publicación, aplica a los estados financieros de diciembre de 2000, modifica la Resolución 3600 de 1988 y anexa las páginas que sufren modificación.

Cordialmente,

Patricia Correa Bonilla

Superintendente Bancario”

De acuerdo con lo anterior, los aportes al fideicomiso en las fiduciarias que administran recursos de concesiones cuyo objeto es la construcción y explotación de obras públicas, deben contabilizarse en el código 73 – Bienes Fideicomitidos, es decir, como un activo en la cuenta del patrimonio. Esta circular externa fue puesta en conocimiento de la fiduciaria el 22 de diciembre de 2000 por oficio 2000089059-0

Posteriormente, la Superintendencia Delegada para entidades administradoras de pensiones y cesantías con el fin de dar alcance la oficio de 22 de diciembre de 2000, envió a Fiduifi el oficio 2000089059-7 de 14 de junio de 2001, primero de los actos demandados, en el que indicó que la fiduciaria debía efectuar la contabilización de los aportes del Invías como una cuenta por pagar junto con sus ajustes por inflación, y que los rendimientos de dichos aportes, como un mayor valor del pasivo (de acuerdo con lo consagrado en el D. 111/96, art. 101). Estos rendimientos no se ajustan por inflación (fls. 38 a 40, cdno., ppal.).

Este oficio fue confirmado por la superintendencia cuando decidió los recursos de reposición y apelación, salvo la calificación que se hizo de que los rendimientos pertenecían a la Nación.

De acuerdo con lo anteriormente narrado, la Sala debe establecer si los actos acusados fueron expedidos sin competencia por la Superintendencia Delegada para entidades administradoras de pensiones y cesantías.

Corresponde a la Superintendencia Bancaria ejercer de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control de las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público.

Dentro de estas funciones y, de conformidad con el artículo 95, modificado por el artículo 38 de la Ley 510 de 1999 y 326[3.a. y b.] del estatuto orgánico del sistema financiero, le corresponde dictar las normas generales que en materia contable deben observar sus vigiladas. Estas disposiciones señalan:

“ART. 95.—Contabilidad. 1. Modificado. L. 510/99, art. 38. Régimen general. La Superintendencia Bancaria se encuentra facultada para dictar las normas generales que en materia contable deban observar las entidades vigiladas, sin perjuicio de la autonomía de estas últimas para escoger y utilizar métodos accesorios, de conformidad con la ley.

ART. 326.—Sustituido. D. 2359/93, art. 2º. Funciones y facultades de la Superintendencia Bancaria. Para el ejercicio de los objetivos señalados en el artículo anterior, la Superintendencia Bancaria tendrá las funciones y facultades consagradas en los numerales siguientes, sin perjuicio de las que por virtud de otras disposiciones legales le correspondan.

(…).

3. Funciones de control y vigilancia. La Superintendencia Bancaria tendrá las siguientes funciones de control y vigilancia:

a) Instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación;

b) Modificado. L. 510/99, art. 37. Dictar las normas generales que deben observar las instituciones vigiladas en su contabilidad, sin perjuicio de la autonomía reconocida a estas últimas para escoger y utilizar métodos accesorios, de conformidad con la ley”.

De otra parte, en el numeral 3° del artículo 328 del estatuto orgánico del sistema financiero, se establecen las funciones de los superintendentes delegados, dentro de las cuales se encuentran las que se señalan en el artículo 326 de dicho estatuto, numeral 3[a. y b.] modificado por el artículo 37 de la Ley 510 de 1999, así:

“ART. 328.—Sustituido. D. 2359/93, art. 4º. De las funciones. 1. Asignación interna de funciones. Las funciones legales de la superintendencia de que trata el artículo 326 del estatuto orgánico del sistema financiero se asignan conforme a lo dispuesto en este artículo.

2. Funciones del Superintendente Bancario. Corresponderán al Superintendente Bancario las funciones contempladas en el artículo 326 del estatuto orgánico del sistema financiero numeral 1º, numeral 2º, literales a), c) y g); numeral 3º, literales a), b) y e); numeral 5º, literales a), b), c), d), e), h) e i) y numeral 6º, literal e).

3. Funciones de los superintendentes delegados. Corresponderán a los superintendentes delegados, en la órbita de sus respectivas competencias, las funciones contempladas en el artículo 326 del estatuto orgánico del sistema financiero numeral 2º, literales b), f), g), h) e i); numeral 3º, literales a), b) y e) ; numeral 5º, literales a), f), g) e i) y numeral 6º, literal e)” (subrayas fuera del texto).

Sobre estas facultades en materia contable, la Sala en sentencia de 30 de enero de 2003, dictada dentro del expediente 10862 tuvo la oportunidad de estudiar su alcance y sobre el punto precisó:

“Sea lo primero precisar que si bien corresponde a la Superintendencia Bancaria ejercer privativamente la función de control y vigilancia de las instituciones financieras, y entre sus objetivos está “asegurar la confianza pública en el sistema financiero y velar por que las instituciones que lo integran mantengan permanente solidez económica...”, así como “Prevenir situaciones que puedan derivar en la pérdida de confianza del público, protegiendo el interés general...”, tal como está previsto en el num. 1º), literales a) y e) del artículo 325 del estatuto orgánico del sistema financiero; se ha entendido que en cumplimiento de tales objetivos no puede dicha entidad, en ejercicio de la facultad de instrucción, desconocer el contenido y alcance de las normas legales y reglamentarias que rigen la materia contable, puesto que tal como lo ha precisado la Sala en anteriores oportunidades (1) , y se infiere de lo previsto en el artículo 137 del Decreto 2649 de 1993 “Por el cual se reglamenta la contabilidad en general y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia”, la facultad de instrucción dirigida a los entes vigilados en materia contable está subordinada a las normas expedidas por el Gobierno Nacional a quien se asigna la competencia de regulación en esta materia”.

Si bien, este criterio tuvo como respaldo las disposiciones contenidas en los artículos 95 y 326, numeral 1[a. y b.] del estatuto orgánico del sistema financiero, antes de ser modificados por la Ley 510 de 1999, que señalaban como función la de “Fijar las reglas generales que deben seguir las instituciones vigiladas en su contabilidad.”, la Sala consideró que aún con la modificación introducida por la Ley 510 de 1999, la función no podía ejercerse de manera ajena a las regulaciones generales que rigen la contabilidad y señaló:

“Sin embargo, esta última disposición no puede interpretarse como una permisibilidad del legislador para que el ente supervisor, pueda apartarse de los principios generales y normas básicas que rigen la materia contable.

En efecto, si bien puede la Superintendencia Bancaria decretar validamente los procedimientos que regulan temas específicos , no puede desconocer las normas legales y reglamentarias que limitan su facultad reguladora en materia contable, ya que ésta se entiende referida a sus funciones de control, esto es a ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación concreta de orden contable de los entes vigilados, que debe ser ejercida dentro de los objetivos y principios generalmente aceptados” (subraya la Sala).

Según este criterio y de conformidad con el artículo 328 del estatuto orgánico del sistema financiero, la Sala considera que la Superintendencia Delegada tenía plena competencia para expedir los oficios demandados porque dio instrucciones a las fiduciarias sobre la forma de contabilizar los aportes entregados al fideicomiso de acuerdo con la particularidad del negocio jurídico, es decir, instruyó un procedimiento para un tema específico, que no está por fuera de su competencia. Ahora bien, la alegada violación a las normas superiores y a la regulación contable, es un tema que la Sala analizará a continuación.

II. Defectos de carácter contable

En la demanda se afirma que los oficios 2000089059-7 de 14 de junio de 2001 y 2000089059-15 de 12 de octubre de 2001, contrarían la Circular Externa 82 de 2000 emitida por la Superintendencia Bancaria, que es de carácter superior y general y en la cual se dijo que los aportes que se efectúen a los fideicomisos deben contabilizarse en el código 73 bienes fideicomitidos (cuenta del patrimonio) y así se lo comunicaron a la demandante por medio de oficio de 22 de diciembre de 2000, sin embargo, en las comunicaciones demandadas se ordenan registrar los aportes del Invías en la cuenta del pasivo.

También se aduce la violación del artículo 36 del Decreto 2649 de 1993 y 1226 del Código de Comercio, el primero porque se desconoce la definición de pasivo y el segundo porque según la definición de fiducia mercantil, las sumas que ingresaron a los fideicomisos I y II son de su propiedad y necesariamente los rendimientos también lo son.

Para resolver se observa:

Mediante la Circular Externa 82 de 2000 la Superintendencia Bancaria modificó en algunos aspectos el plan único de cuentas para el sector financiero (Res. 3600/88 de la S.B.) y respecto del manejo de los fideicomisos que administran recursos de concesiones cuyo objeto es la construcción y explotación de obras públicas, precisó que no debían clasificarse como proyectos de construcción inmobiliaria sino como fideicomisos de administración y pagos, del tipo 3, subtipo 1; que los aportes debían contabilizarse en el código 73 – Bienes fideicomitidos en su respectiva cuenta de acuerdo al tipo de aporte y que la obra en ejecución debía registrarse como construcción en curso en el Código PUC –71810 construcciones en curso.

La descripción de la clase 7. Cuentas fiduciarias es la siguiente:

“Descripción. Bajo la estructura de la clase 7, las sociedades fiduciarias registrarán los negocios fiduciarios que en desarrollo de su gestión adelanten. Debe entenderse por negocio fiduciario, tanto la fiducia mercantil como los encargos y mandatos fiduciarios, o sea aquellos actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos con el propósito de que esta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero. Si hay transferencia de la propiedad de los bienes estaremos ante la denominada fiducia mercantil regulada en el artículo 1226 y siguientes del Código de Comercio, fenómeno que no se presenta en los encargos fiduciarios, también instrumentados con apoyo en las normas relativas al mandato, en los cuales solo existe la mera entrega de los bienes. Para efectos del presente plan, los negocios fiduciarios se han clasificado en: Fideicomiso de inversión, Fideicomiso inmobiliario, FIM, Fideicomiso de administración, FAD, y otros fideicomisos, OF”.

En cuanto a la contabilización de aportes, la Circular Externa 82 de 2000 señaló que debían contabilizarse en el código 73 – Bienes Fideicomitidos en su respectiva cuenta de acuerdo al tipo de aporte. Sobre este código, la Resolución 3600 de 1988, establece:

Clase 73. Bienes fideicomitidos. Descripción. Agrupa las cuentas que representan el fideicomiso por la transferencia de bienes del fiduciante al fiduciario, dando lugar a la formación de un patrimonio autónomo, cuyo titular es el fiduciario, tratándose de fiducia mercantil. En caso contrario, agrupa los bienes objeto del encargo o mandato fiduciario. El elemento de la afectación está dado por la finalidad que señale el fideicomitente en el acto constitutivo.

Ahora bien, tratándose de aportes en dinero, en el grupo 731 cuenta de acreedores fiduciarios, la Resolución 3600 señala que “Representa el valor recíproco pasivo de los bienes recibidos en el acto de constitución del fideicomiso o aquellos que reciba o adquiera durante su vigencia por la misma causa, y que en el fondo se comporta como el capital aportado al desarrollo y operación de un negocio fiduciario”. Y en la cuenta 73105 Aportes en dinero la describe como: “Representa los aportes en efectivo recibidos del fideicomitente para el desarrollo y operación del negocio fiduciario, así como los rendimientos abonados a los fideicomitentes de los fondos comunes de inversión ordinarios y especiales, en desarrollo del procedimiento de la distribución periódica de los mismos”.

De acuerdo con lo anterior se observa que la Circular 82 de 2000 y la Resolución 3600 de 1988 establecen la contabilización de los aportes en la cuenta de “bienes fideicomitidos” y por su parte, los actos acusados instruyen a la actora, que tales aportes deben ser contabilizados como un pasivo y sus rendimientos como un mayor valor del pasivo. Las razones de esta instrucción, según la demandada, responden al alcance que debía darse a estas disposiciones frente a las cláusulas contractuales particulares de este negocio fiduciario, aspecto que la Sala comparte, como se verá a continuación:

En el contrato de concesión 388 de diciembre de 1997, suscrito entre el Instituto Nacional deVías, Invías y La Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio S.A., Commsa, se estableció como “Esquema financiero/Fondos del contrato” en la cláusula sexta lo siguiente:

6.1. El concesionario en un período no mayor de quince (15) días calendario desde la fecha de la firma del contrato, deberá constituir un fideicomiso irrevocable (fideicomiso I) en una sociedad fiduciaria debidamente autorizada por la Superintendencia Bancaria, en cuya virtud se constituya un patrimonio autónomo, el cual servirá para la administración de todos los recursos necesarios para la ejecución del contrato.... El Invías deberá desembolsar el aporte inicial de capital en el fideicomiso I a más tardar dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de iniciación de ejecución del contrato.

6.2. Al iniciar la etapa de construcción, el CONCESIONARIO podrá continuar con el fideicomiso I o constituir otro fideicomiso que deberá conformarse con los mismos requisitos y bajo las mismas condiciones establecidas para el fideicomiso I en este contrato, o cualesquiera otros contratos o sistemas de administración similares (fideicomiso II) de conformidad con lo establecido en el numeral 1.34 de este contrato, los cuales tendrán por objeto el manejo de los dineros del CONCESIONARIO a partir del inicio de la etapa de construcción, incluyendo los recursos que debe obtener por la financiación y la administración de todos los recursos necesarios para la ejecución del contrato. Igualmente el Invías depositará en este fideicomiso II todos los aportes anuales de capital. Los recursos que requiera el CONCESIONARIO para la ejecución del contrato serán canalizados a través del fideicomiso II” (2) (resalta la Sala).

De lo anterior es evidente que el concesionario (Commsa) era el obligado a constituir los fideicomisos I y II, es decir, era el fideicomitente.

Esto se confirma en el contrato de fiducia mercantil celebrado entre la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio S.A. y las Fiduciarias del Estado S.A., e Industrial Fiduifi S.A., con el fin de dar cumplimiento al contrato de concesión, en el que se pactaron, entre otras, las siguientes cláusulas:

“Cláusula primera.-Partes: Son partes en este contrato de fiducia mercantil:

Fideicomitente: Es fideicomitente la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio S.A., en los términos de la propuesta de licitación y de acuerdo con la Ley 80 de 1993.

Acreedores garantizados: Son acreedores garantizados del fideicomiso los acreedores financieros, que otorguen créditos a el fideicomitente y acepten su condición de tales de conformidad con lo establecido en el presente contrato. Excepcionalmente, se garantizarán obligaciones a favor de terceras personas naturales o jurídicas que observen las condiciones fijadas por la fiduciaria y/o el comité fiduciario.

PAR.—Por ser el fideicomiso II, quien puede contraer créditos, vale aclarar que la calidad de acreedor garantizado, sólo opera en dicho fideicomiso.

Fiduciario: Es fiduciario de este contrato las sociedades Fiduciaria del Estado S.A.Fiduestado S.A. y Sociedad Fiduciaria Industrial S.A. – Fiduifi S.A., de conformidad con lo que se establezca en el contrato de unión temporal que suscribirán las mencionadas fiduciarias, las cuales para efectos del presente contrato se llamarán la fiduciaria.

Beneficiarios: La calidad de beneficiarios, dentro de los fideicomisos I y II, se establecerá de la siguiente manera:

a) Fideicomiso I: Será beneficiario la sociedad concesionaria, quien en este acto acude en calidad de fideicomitente, sin perjuicio de acción de restitución respecto del aporte inicial que pueda ejercer el Invías, en los términos del contrato de concesión.

b) Fideicomiso II: Será beneficiario , el fideicomitente, y el Instituto Nacional de Vías, Invías, en lo relacionado con la reversión de la concesión, de conformidad con lo señalado en el contrato de concesión 388 de fecha diciembre 15 de 1997”.

Clausula segunda. Recursos y bienes que conforman el fideicomiso . Los recursos y bienes que se fideicomiten mediante el presente contrato, se encuentran integrados y discriminados de conformidad con los fideicomisos aquí constituidos de la siguiente manera:

a) Fideicomiso I: Lo constituirán los siguientes bienes:

1. Aporte inicial de capital por parte del Invías, de conformidad con la cláusula sexta del contrato de concesión.

2. Rendimientos financieros, que por la constitución y ejecución de este fideicomiso se generan.

b) Fideicomiso II: Estará constituido por los siguientes bienes:

1. Aportes anuales de capital por parte del Invías.

2. Recursos aportados por los fideicomitentes en calidad de EQUITY.

3. Recursos de crédito obtenidos por el fideicomitente,

4. Rendimientos financieros generados en desarrollo del presente fideicomiso.

5. Ingresos provenientes de recaudo, en todas y cada una de las estaciones de peajes.

6. Cualquier otro recurso generado por la operación de la vía...

Cláusula tercera. Patrimonios autónomos: Los bienes que se entregan, tanto los adicionales y los que adquieran los fideicomisos forman dos (2) patrimonios autónomos afectos a las finalidades que mas adelante se establecen, denominados Fideicomiso I Magdalena Medio y Fideicomiso II Magdalena Medio. Tales bienes se mantendrán separados del resto de los activos del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios. Los patrimonios autónomos, como centro tutelar de derechos y obligaciones, tendrán su propia contabilidad en los términos fijados por la Superintendencia Bancaria” (fls. 155 y ss. del cdno., ppal.)

En la cláusula cuarta se estableció como objeto del contrato para el Fideicomiso I, la recepción y administración del aporte inicial de capital por parte del Invías, y la posterior transferencia de los mismos al Fideicomiso II. Y para el Fideicomiso II, su objeto será la administración y manejo de los recursos aportados por el fideicomitente, por el Invías , por operación de la vía y peajes así como los recursos provenientes de créditos adquiridos por el concesionario y otros.

Las anteriores estipulaciones contractuales permiten a la Sala tener claro que el tipo de contrato fiduciario firmado por Commsa con las fiduciarias en cumplimiento del contrato de concesión suscrito por ella y el Invías, es un típico contrato de fiducia mercantil definido por el artículo 1226 del Código de Comercio como “un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”.

De manera que una vez el fiduciante transfiere los bienes al fiduciario, se forma con ellos un patrimonio autónomo, separado del resto de activos de la entidad y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios. Este patrimonio autónomo está afecto a la finalidad para la cual fue creado (art. 1233, ibíd.) y no forma parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario, de manera que los bienes fideicomitidos sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida (art. 1227, ibíd.). Es decir, la fiducia tiene como deuda la finalidad para la cual fue creada; en el presente caso “facilitar la ejecución y explotación de la obra citada en los considerandos del presente contrato, aglutinando para el efecto, todos los recursos destinados al proyecto, en desarrollo de la administración fiduciaria arriba enunciada” (cláusula Cuarta del Contrato de Fiducia Mercantil, fl. 163 del cdno. ppal.)

La exigencia de la separación de los “bienes fideicomitidos” del resto del activo de una fiduciaria (3) , busca que ese patrimonio no se confunda con el del fiduciario ni con otros patrimonios igualmente constituidos, por ello se constituye como patrimonio autónomo y contablemente debe ser reflejado de manera diáfana su registro como bienes propios, en el caso de la fiducia mercantil.

Pues bien, en el presente caso, en la constitución de los patrimonios autónomos estipulados tanto en el contrato de concesión como en el de fiducia mercantil, el fideicomitente fue Commsa y aunque los recursos del Invías se transferirían al Fideicomiso I (aportes inicial de capital del Invías) y al Fideicomiso II (aportes anuales de capital por parte del mismo Instituto), no por ello puede considerarse que el Invías hubiera adquirido la condición de fiduciante.

Así las cosas, para la contabilización de los recursos aportados por esta entidad no resultan aplicables las disposiciones de la Circular Externa 82 de 2000 y la Resolución 3600 de 1988, pues el concepto de “Bienes fideicomitidos” corresponde a la descripción de la clase 73 que se recuerda: “Agrupa las cuentas que representan el fideicomiso por la transferencia de bienes del fiduciante al fiduciario, dando lugar a la formación de un PATRIMONIO AUTÓNOMO, cuyo titular es el fiduciario, tratándose de fiducia mercantil” (resaltado y subrayado fuera del texto).

Como el Invías no es el fiduciante, los aportes efectuados por él a la fiducia, no podían cambiar su titularidad para pasar a ser propiedad del fiduciario, por lo que se ajustó a derecho y a la realidad de los contratos de concesión y de fiducia mercantil, la instrucción de contabilizar tales recursos como un pasivo a cargo de la unión temporal.

De otra parte, según la cláusula primera del contrato de fiducia mercantil, adquieren la calidad de acreedores del fideicomiso quienes otorguen créditos al fideicomitente, sin embargo, esto no altera la particularidad de pasivo de los aportes del Invías para el patrimonio autónomo, pues, en la misma cláusula se prevé que aunque el beneficiario del Fideicomiso I es el fideicomitente (Commsa), es sin perjuicio de la acción de restitución respecto del aporte inicial que pueda ejercer el Invías en los términos del contrato de concesión, en otras palabras, estos recursos sí son una deuda del patrimonio, que en caso de reclamarse por el Invías deben devolverse.

Lo anterior confirma la naturaleza de pasivo de estos recursos conforme a la definición del artículo 36 del Decreto 2649 de 1993 que señala que “Un pasivo es la representación financiera de una obligación presente del ente económico, derivada de eventos pasados, en virtud de la cual se reconoce que en el futuro se deberá transferir recursos o proveer servicios”.

Finalmente, los rendimientos son una renta producida por un capital que pertenecen al titular del capital de donde provienen, de manera que en el caso de los aportes del Invías , cuya titularidad está en cabeza de esa entidad, sus rendimientos también son propios y deben contabilizarse, como lo establecieron los actos acusados, como un mayor valor del pasivo, en atención al principio del derecho de que lo accesorio sigue la surte de lo principal (4) .

Por lo anterior la Sala considera, que las instrucciones dadas en los actos acusados por la Superintendencia Delegada sobre la forma de contabilizar los aportes de capital del Invías recibidos por los fideicomisos, así como sus rendimientos, no desconocieron las normas generales expedidas por la Superintendencia Bancaria, ni las legales que rigen el contrato de fiducia mercantil. Tampoco las estipulaciones contractuales a que se ha hecho referencia ni la realidad del contrato de concesión, que por lo demás, precisa la Sala, la contraprestación para el concesionario por la construcción de la carretera no eran los aportes o contribuciones del Invías como se afirma al final de la demanda, sino, como se demuestra con la cláusula cuarta del contrato de concesión, con la cesión al concesionario de los derechos de recaudo de peaje de las casetas que allí se indicaron. (5) .

Como corolario se impone negar las pretensiones de la demanda, como en efecto se hará.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE no probada la excepción propuesta.

2. DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, Notifíquese, Comuníquese. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha«.

(1) Sentencias de marzo 5 de 1999. Expediente 8971, C.P. Daniel Manrique Guzmán; marzo 26 de 1999. Expediente 8930, C.P. German Ayala Mantilla; marzo 24 de 2000. Expediente 9551, C.P. Delio Gómez Leyva.

(2) Folios 109 y 110 del cuaderno principal.

(3) Cfr. Artículo 146, numeral 7º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero: “Separación patrimonial de los fondos recibidos en fideicomiso. Toda sociedad fiduciaria que reciba fondos en fideicomiso deberá mantenerlos separados del resto de activos de la entidad”.

(4) Artículo 718 Código Civil.

(5) Página 21 del Contrato de Concesión 0388.

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