Sentencia 13917 de mayo 7 de 2008
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Ref.: 11001-03-24-000- 2002-00437-01(13917)
Consejero Ponente:
Actor: Unión temporal C/ Superintendencia Bancaria - Autoridades Nacionales.
Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los oficios 2000089059-7 de 14 de junio de 2001, 2000089059-15 de 12 de octubre de 2001 y 2000089059-20 de 11 de junio de 2002, emitidos por la Superintendente Delegada para entidades administradoras de pensiones y cesantías, mediante los cuales dispuso que los aportes entregados por el Invías a Commsa S.A., en virtud del contrato de concesión 0388 de 1997 para la construcción, operación, mantenimiento de la obra pública y que esta última a su vez entregó a unión temporal en virtud del contrato de fiducia, deben contabilizarse como un pasivo del patrimonio autónomo y que los rendimientos de los mismos deben ser registrados como un mayor valor de ese pasivo; con lo que en sentir de la actora se dejó sin vigencia la Circular Externa 82 de 21 de diciembre de 2000.
Como cuestión previa, estudiará la Sala la excepción de inepta demanda propuesta por la Superintendencia Bancaria con fundamento en que el cargo relacionado con la falta de notificación personal del oficio 2000089059-7 de 14 de junio de 2001 a la unión temporal, no fue objeto de debate en la vía gubernativa.
La excepción propuesta no está llamada a prosperar, pues, vistos los antecedentes administrativos se observa que, contrario a lo alegado por la demandada, tal cargo sí fue planteado en el recurso de reposición interpuesto por unión temporal contra el oficio mencionado [fl. 184, cdno. a.] y aunque tal inconformidad no fue analizada en los actos que resolvieron los recursos, el argumento sí fue planteado.
Precisado lo anterior procede la Sala a resolver sobre los cargos de ilegalidad planteados en la demanda.
La Sala ha considerado en reiteradas oportunidades que la notificación del acto administrativo, no es una simple ritualidad, sino que se constituye en la forma como se garantiza no solo el principio de publicidad, conforme con el cual las autoridades deben dar a conocer sus decisiones, sino además el principio de contradicción, en virtud del cual los afectados con la decisión tienen la oportunidad de controvertirla por los medios legales señalados por la ley. Estos dos principios convergen en el derecho de defensa, pues por medio de la notificación, se informa al interesado de una decisión gubernativa que lo afecta y le da la posibilidad de cuestionarla.
En el presente caso, la referida comunicación fue enviada al domicilio de Fiduifi, y aunque no fue notificada de manera personal, a juicio de la Sala, el proceder administrativo cumplió su finalidad, toda vez, que Fiduifi era la representante legal de la unión temporal, como se aprecia en la Cláusula Primera del Otrosi 4 del contrato de unión temporal Magdalena Medio (fls. 73 y 74, cdno. ppal.) y en tal calidad interpuso los recurso de reposición y subsidiario de apelación contra la mencionada comunicación.
Así las cosas y en virtud de lo dispuesto en el artículo 48 del Código Contencioso Administrativo, la parte demandante se dio por suficientemente enterada al interponer oportunamente los recursos legales procedentes por la vía gubernativa; con lo que se suplió la falencia en la que incurrió la administración al haber operado la notificación por conducta concluyente. Precisamente así lo manifestó la Fiduciaria al interponer los recursos en la vía gubernativa (fl. 185 del cdno. a.), los cuales fueron decididos por lo que se garantizó el derecho de contradicción y defensa. No prospera el cargo.
Estima la Sala que dicha manifestación es suficiente para tener por cumplido el requisito reclamado por la demandante, de allí que no se evidencia la violación al derecho al debido proceso y el de defensa por ausencia de motivación de los actos demandados. No prospera el cargo.
Según el demandante los artículos 95 [1] y 326[3.b.] del estatuto orgánico del sistema financiero no le confieren a la Superintendencia Bancaria facultades para reglamentar un caso en particular; por el contrario, la facultad que tal normatividad le otorga es exclusivamente para dictar normas de carácter general en materia contable. Tampoco le corresponde efectuar definiciones, como la de señalar que los aportes del Invías son recursos de la Nación y que los rendimientos generados pertenecen a ella.
Por su parte, la demandada señala que esa entidad tiene asignadas funciones de regulación en materia contable en los artículos 95 (modificado por el 38 de la L. 510/99) y 326 [3.b.] del estatuto orgánico del sistema financiero. Las entidades sometidas a su control y vigilancia deben ceñirse, en el manejo contable, a las normas generales que sobre la materia expida la Superintendencia. Con base en ellas fue expedida la Circular 82 de 2000.
Que la Superintendencia Delegada en virtud del artículo 328[3] ibídem es competente para instruir a las vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad. En este caso, mediante los oficios demandados, la delegada dio alcance e instrucción a la fiduciaria sobre la forma de acatar las normas de carácter contable, entre ellas, la Circular Externa 82 de 2000. Por lo tanto, no se trató de una nueva reglamentación, sino de una instrucción para que la contabilidad se adaptara a la realidad del negocio fiduciario celebrado.
Al respecto observa la Sala:
El 18 de octubre de 2000 en ejercicio del derecho de petición la Sociedad Fiduciaria Industrial Fiduifi, solicitó al Superintendente Bancario la habilitación de un código en la cuenta de corrección monetaria, en el que se le permitiera registrar el valor de los ajustes integrales por inflación respecto de los recursos del Invías , que venían siendo registrados en la contabilidad del fideicomiso como un pasivo a favor de dicho Instituto y el cual consideraba que debía ser ajustado por inflación (fls. 4 y 5, cdno. ppal.).
El 21 de diciembre de 2000, la Superintendente Bancario expidió la Circular Externa 82 de 2000 dirigida a los representantes legales y revisores fiscales de las sociedades fiduciarias en relación con los fideicomisos que administran recursos de concesiones y en la cual se dispuso:
Este despacho en uso de sus facultades legales y en especial de las que le confieren los literales a) y b) del numeral 3º del artículo 326 de estatuto orgánico del sistema financiero, considera oportuno efectuar las siguientes precisiones relacionadas con el manejo de fideicomisos que administran recursos de concesiones cuyo objeto es la construcción y explotación de obras públicas.
1. Las entidades con negocios fiduciarios que administren esta clase de recursos deben clasificarlos como fideicomisos de administración y pagos, esto es, tipo 3, subtipo 1 y no como proyectos de construcción inmobiliaria.
2. Los aportes al fideicomiso deben contabilizarse en el código 73 – Bienes Fideicomitidos en sus respectivas cuentas de acuerdo al tipo de aportes de que se trate y la obra en ejecución debe registrarse como construcciones en curso en el código PUC-71810 construcciones en curso, el cual se crea y cuya dinámica se anexa.
La presente circular rige a partir de la fecha de su publicación, aplica a los estados financieros de diciembre de 2000, modifica la Resolución 3600 de 1988 y anexa las páginas que sufren modificación.
Cordialmente,
Patricia Correa Bonilla
Superintendente Bancario”
De acuerdo con lo anterior, los aportes al fideicomiso en las fiduciarias que administran recursos de concesiones cuyo objeto es la construcción y explotación de obras públicas, deben contabilizarse en el código 73 – Bienes Fideicomitidos, es decir, como un activo en la cuenta del patrimonio. Esta circular externa fue puesta en conocimiento de la fiduciaria el 22 de diciembre de 2000 por oficio 2000089059-0
Posteriormente, la Superintendencia Delegada para entidades administradoras de pensiones y cesantías con el fin de dar alcance la oficio de 22 de diciembre de 2000, envió a Fiduifi el oficio 2000089059-7 de 14 de junio de 2001, primero de los actos demandados, en el que indicó que la fiduciaria debía efectuar la contabilización de los aportes del Invías como una cuenta por pagar junto con sus ajustes por inflación, y que los rendimientos de dichos aportes, como un mayor valor del pasivo (de acuerdo con lo consagrado en el D. 111/96, art. 101). Estos rendimientos no se ajustan por inflación (fls. 38 a 40, cdno., ppal.).
Este oficio fue confirmado por la superintendencia cuando decidió los recursos de reposición y apelación, salvo la calificación que se hizo de que los rendimientos pertenecían a la Nación.
De acuerdo con lo anteriormente narrado, la Sala debe establecer si los actos acusados fueron expedidos sin competencia por la Superintendencia Delegada para entidades administradoras de pensiones y cesantías.
Corresponde a la Superintendencia Bancaria ejercer de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control de las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público.
Dentro de estas funciones y, de conformidad con el artículo 95, modificado por el artículo 38 de la Ley 510 de 1999 y 326[3.a. y b.] del estatuto orgánico del sistema financiero, le corresponde dictar las normas generales que en materia contable deben observar sus vigiladas. Estas disposiciones señalan:
(…).
a) Instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación;
b) Modificado. L. 510/99, art. 37. Dictar las normas generales que deben observar las instituciones vigiladas en su contabilidad, sin perjuicio de la autonomía reconocida a estas últimas para escoger y utilizar métodos accesorios, de conformidad con la ley”.
De otra parte, en el numeral 3° del artículo 328 del estatuto orgánico del sistema financiero, se establecen las funciones de los superintendentes delegados, dentro de las cuales se encuentran las que se señalan en el artículo 326 de dicho estatuto, numeral 3[a. y b.] modificado por el artículo 37 de la Ley 510 de 1999, así:
2. Funciones del Superintendente Bancario. Corresponderán al Superintendente Bancario las funciones contempladas en el artículo 326 del estatuto orgánico del sistema financiero numeral 1º, numeral 2º, literales a), c) y g); numeral 3º, literales a), b) y e); numeral 5º, literales a), b), c), d), e), h) e i) y numeral 6º, literal e).
Sobre estas facultades en materia contable, la Sala en sentencia de 30 de enero de 2003, dictada dentro del expediente 10862 tuvo la oportunidad de estudiar su alcance y sobre el punto precisó:
“Sea lo primero precisar que si bien corresponde a la Superintendencia Bancaria ejercer privativamente la función de control y vigilancia de las instituciones financieras, y entre sus objetivos está “asegurar la confianza pública en el sistema financiero y velar por que las instituciones que lo integran mantengan permanente solidez económica...”, así como “Prevenir situaciones que puedan derivar en la pérdida de confianza del público, protegiendo el interés general...”, tal como está previsto en el num. 1º), literales a) y e) del artículo 325 del estatuto orgánico del sistema financiero; se ha entendido que en cumplimiento de tales objetivos no puede dicha entidad, en ejercicio de la facultad de instrucción, desconocer el contenido y alcance de las normas legales y reglamentarias que rigen la materia contable, puesto que tal como lo ha precisado la Sala en anteriores oportunidades (1) , y se infiere de lo previsto en el artículo 137 del Decreto 2649 de 1993 “Por el cual se reglamenta la contabilidad en general y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia”, la facultad de instrucción dirigida a los entes vigilados en materia contable está subordinada a las normas expedidas por el Gobierno Nacional a quien se asigna la competencia de regulación en esta materia”.
Si bien, este criterio tuvo como respaldo las disposiciones contenidas en los artículos 95 y 326, numeral 1[a. y b.] del estatuto orgánico del sistema financiero, antes de ser modificados por la Ley 510 de 1999, que señalaban como función la de “Fijar las reglas generales que deben seguir las instituciones vigiladas en su contabilidad.”, la Sala consideró que aún con la modificación introducida por la Ley 510 de 1999, la función no podía ejercerse de manera ajena a las regulaciones generales que rigen la contabilidad y señaló:
“Sin embargo, esta última disposición no puede interpretarse como una permisibilidad del legislador para que el ente supervisor, pueda apartarse de los principios generales y normas básicas que rigen la materia contable.
Según este criterio y de conformidad con el artículo 328 del estatuto orgánico del sistema financiero, la Sala considera que la Superintendencia Delegada tenía plena competencia para expedir los oficios demandados porque dio instrucciones a las fiduciarias sobre la forma de contabilizar los aportes entregados al fideicomiso de acuerdo con la particularidad del negocio jurídico, es decir, instruyó un procedimiento para un tema específico, que no está por fuera de su competencia. Ahora bien, la alegada violación a las normas superiores y a la regulación contable, es un tema que la Sala analizará a continuación.
También se aduce la violación del artículo 36 del Decreto 2649 de 1993 y 1226 del Código de Comercio, el primero porque se desconoce la definición de pasivo y el segundo porque según la definición de fiducia mercantil, las sumas que ingresaron a los fideicomisos I y II son de su propiedad y necesariamente los rendimientos también lo son.
Para resolver se observa:
Mediante la Circular Externa 82 de 2000 la Superintendencia Bancaria modificó en algunos aspectos el plan único de cuentas para el sector financiero (Res. 3600/88 de la S.B.) y respecto del manejo de los fideicomisos que administran recursos de concesiones cuyo objeto es la construcción y explotación de obras públicas, precisó que no debían clasificarse como proyectos de construcción inmobiliaria sino como fideicomisos de administración y pagos, del tipo 3, subtipo 1; que los aportes debían contabilizarse en el código 73 – Bienes fideicomitidos en su respectiva cuenta de acuerdo al tipo de aporte y que la obra en ejecución debía registrarse como construcción en curso en el Código PUC –71810 construcciones en curso.
La descripción de la clase 7. Cuentas fiduciarias es la siguiente:
De acuerdo con lo anterior se observa que la Circular 82 de 2000 y la Resolución 3600 de 1988 establecen la contabilización de los aportes en la cuenta de “bienes fideicomitidos” y por su parte, los actos acusados instruyen a la actora, que tales aportes deben ser contabilizados como un pasivo y sus rendimientos como un mayor valor del pasivo. Las razones de esta instrucción, según la demandada, responden al alcance que debía darse a estas disposiciones frente a las cláusulas contractuales particulares de este negocio fiduciario, aspecto que la Sala comparte, como se verá a continuación:
6.2. Al iniciar la etapa de construcción, el CONCESIONARIO podrá continuar con el fideicomiso I o constituir otro fideicomiso que deberá conformarse con los mismos requisitos y bajo las mismas condiciones establecidas para el fideicomiso I en este contrato, o cualesquiera otros contratos o sistemas de administración similares (fideicomiso II) de conformidad con lo establecido en el numeral 1.34 de este contrato, los cuales tendrán por objeto el manejo de los dineros del CONCESIONARIO a partir del inicio de la etapa de construcción, incluyendo los recursos que debe obtener por la financiación y la administración de todos los recursos necesarios para la ejecución del contrato. Igualmente el Invías depositará en este fideicomiso II todos los aportes anuales de capital. Los recursos que requiera el CONCESIONARIO para la ejecución del contrato serán canalizados a través del fideicomiso II” (2) (resalta la Sala).
De lo anterior es evidente que el concesionario (Commsa) era el obligado a constituir los fideicomisos I y II, es decir, era el fideicomitente.
2. Rendimientos financieros, que por la constitución y ejecución de este fideicomiso se generan.
2. Recursos aportados por los fideicomitentes en calidad de EQUITY.
3. Recursos de crédito obtenidos por el fideicomitente,
4. Rendimientos financieros generados en desarrollo del presente fideicomiso.
5. Ingresos provenientes de recaudo, en todas y cada una de las estaciones de peajes.
6. Cualquier otro recurso generado por la operación de la vía...
En la cláusula cuarta se estableció como objeto del contrato para el Fideicomiso I, la recepción y administración del aporte inicial de capital por parte del Invías, y la posterior transferencia de los mismos al Fideicomiso II. Y para el Fideicomiso II, su objeto será la administración y manejo de los recursos aportados por el fideicomitente, por el Invías , por operación de la vía y peajes así como los recursos provenientes de créditos adquiridos por el concesionario y otros.
La exigencia de la separación de los “bienes fideicomitidos” del resto del activo de una fiduciaria (3) , busca que ese patrimonio no se confunda con el del fiduciario ni con otros patrimonios igualmente constituidos, por ello se constituye como patrimonio autónomo y contablemente debe ser reflejado de manera diáfana su registro como bienes propios, en el caso de la fiducia mercantil.
Pues bien, en el presente caso, en la constitución de los patrimonios autónomos estipulados tanto en el contrato de concesión como en el de fiducia mercantil, el fideicomitente fue Commsa y aunque los recursos del Invías se transferirían al Fideicomiso I (aportes inicial de capital del Invías) y al Fideicomiso II (aportes anuales de capital por parte del mismo Instituto), no por ello puede considerarse que el Invías hubiera adquirido la condición de fiduciante.
Como el Invías no es el fiduciante, los aportes efectuados por él a la fiducia, no podían cambiar su titularidad para pasar a ser propiedad del fiduciario, por lo que se ajustó a derecho y a la realidad de los contratos de concesión y de fiducia mercantil, la instrucción de contabilizar tales recursos como un pasivo a cargo de la unión temporal.
De otra parte, según la cláusula primera del contrato de fiducia mercantil, adquieren la calidad de acreedores del fideicomiso quienes otorguen créditos al fideicomitente, sin embargo, esto no altera la particularidad de pasivo de los aportes del Invías para el patrimonio autónomo, pues, en la misma cláusula se prevé que aunque el beneficiario del Fideicomiso I es el fideicomitente (Commsa), es sin perjuicio de la acción de restitución respecto del aporte inicial que pueda ejercer el Invías en los términos del contrato de concesión, en otras palabras, estos recursos sí son una deuda del patrimonio, que en caso de reclamarse por el Invías deben devolverse.
Lo anterior confirma la naturaleza de pasivo de estos recursos conforme a la definición del artículo 36 del Decreto 2649 de 1993 que señala que “Un pasivo es la representación financiera de una obligación presente del ente económico, derivada de eventos pasados, en virtud de la cual se reconoce que en el futuro se deberá transferir recursos o proveer servicios”.
Finalmente, los rendimientos son una renta producida por un capital que pertenecen al titular del capital de donde provienen, de manera que en el caso de los aportes del Invías , cuya titularidad está en cabeza de esa entidad, sus rendimientos también son propios y deben contabilizarse, como lo establecieron los actos acusados, como un mayor valor del pasivo, en atención al principio del derecho de que lo accesorio sigue la surte de lo principal (4) .
Por lo anterior la Sala considera, que las instrucciones dadas en los actos acusados por la Superintendencia Delegada sobre la forma de contabilizar los aportes de capital del Invías recibidos por los fideicomisos, así como sus rendimientos, no desconocieron las normas generales expedidas por la Superintendencia Bancaria, ni las legales que rigen el contrato de fiducia mercantil. Tampoco las estipulaciones contractuales a que se ha hecho referencia ni la realidad del contrato de concesión, que por lo demás, precisa la Sala, la contraprestación para el concesionario por la construcción de la carretera no eran los aportes o contribuciones del Invías como se afirma al final de la demanda, sino, como se demuestra con la cláusula cuarta del contrato de concesión, con la cesión al concesionario de los derechos de recaudo de peaje de las casetas que allí se indicaron. (5) .
Como corolario se impone negar las pretensiones de la demanda, como en efecto se hará.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
1. DECLÁRASE no probada la excepción propuesta.
Cópiese, Notifíquese, Comuníquese. Cúmplase.
La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha«.
(1) Sentencias de marzo 5 de 1999. Expediente 8971, C.P. Daniel Manrique Guzmán; marzo 26 de 1999. Expediente 8930, C.P. German Ayala Mantilla; marzo 24 de 2000. Expediente 9551, C.P. Delio Gómez Leyva.
(2) Folios 109 y 110 del cuaderno principal.
(3) Cfr. Artículo 146, numeral 7º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero: “Separación patrimonial de los fondos recibidos en fideicomiso. Toda sociedad fiduciaria que reciba fondos en fideicomiso deberá mantenerlos separados del resto de activos de la entidad”.
(4) Artículo 718 Código Civil.
(5) Página 21 del Contrato de Concesión 0388.
______________________________