Sentencia 2002-00440/39280 de marzo 14 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Radicación: 13001-23-31-000-2002-00440-01 (39280)

Actor: Distribuidora José Schuster & Cía. Ltda. en liquidación

Demandado: Departamento de Bolívar

Proceso: Acción de reparación directa

Tema: Responsabilidad del Estado por los daños causados por acto administrativo revocado por la administración

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz Del Castillo

Bogotá D.C., catorce de marzo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia dictada el 27 de mayo de 2010 que accedió parcialmente a las pretensiones, dado que la cuantía de la demanda supera la exigida en vigencia del artículo 132 del CCA, modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998(5), para que la segunda instancia de un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa sea conocida por esta corporación.

2. Caducidad de la acción.

De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del CCA, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos.

En el sub lite, se invoca la responsabilidad de la administración por la aprehensión y posterior decomiso de mercancía consistente en 5.423 cajas de licor Tres Esquinas de propiedad de la Distribuidora José Schuster & Cía. Ltda. en liquidación, mercancía que se encontraba amparada con el bono de prenda de Almagra Nº 2554 con número de depósito 26662, con vencimiento el día 6 de abril de 1999. Sobre la citada mercancía la Gobernación de Bolívar i) decretó la aprehensión y mediante acta de 10 de agosto de 1999 la dejó bajo custodia del Consorcio Almagran; ii) abrió pliego de cargos contra la sociedad demandante por la “no declaración del impuesto de productos y/o participación porcentual”, mediante resolución de 4 de enero de 2000 ordenó el decomiso de la mercancía aprehendida y iii) el 5 de diciembre de 2000, una vez culminado el proceso, la Secretaría de Hacienda Departamental de Bolívar dispuso la devolución de la mercancía decomisada, porque encontró acreditado que la sociedad demandante no solo había pagado el impuesto sino que lo “había pagado en exceso”.

Ahora bien, como los hechos que se estudian en el presente caso tienen que ver con la aprehensión y decomiso de una mercancía de propiedad de la actora y con la posterior absolución, una vez adelantado el proceso administrativo, el 5 de diciembre de 2000. Siendo así se tomará la fecha antes citada para efectos del conteo de la caducidad y como la demanda se presentó el día 30 de abril 2002(6), advierte la Sala que la acción de reparación directa fue incoada dentro del término bienal de caducidad previsto en el artículo 136 del CCA, por lo que corresponde resolver de fondo.

3. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar, conforme al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, establecida la responsabilidad el monto de los perjuicios, comoquiera que la demandante impugna la decisión con el propósito de que se proceda a reconocer las siguientes sumas: i) “$ 2.079.000.000” [por] ingresos dejados de percibir como utilidades netas”; ii) “$ 101.645.108,46 correspondientes a la diferencia entre el valor comercial de la mercancía decomisada y el valor de la obligación” y iii) “$ 3.780.000.000 en razón del daño comercial irrogado (…) (good will)”. Lo anterior, en razón al decomiso de 5.423 cajas de licor Tres Esquinas de propiedad de la Distribuidora José Schuster & Cía. Ltda. en liquidación (en razón de la cesión hoy Claudio Frieri Uribe).

4. De la legitimación de las partes.

4.1. Legitimación por activa.

La legitimación de la Sociedad Distribuidora José Schuster & Cía. Ltda. en liquidación (hoy Claudio León Frieri Uribe, en razón de la cesión de derechos litigiosos, de fecha 5 de julio de 2002, aceptada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto de 4 de julio de 2003, debidamente ejecutoriado)(7) se colige de las resoluciones de 10 de agosto de 1999(8), 4 de enero de 2000(9) y 5 de diciembre de 2000(10). Decisiones que le causaron a la actora los perjuicios que la misma reclama.

4.2. Legitimación por pasiva.

La legitimación por pasiva del departamento de Bolívar se colige de las resoluciones citadas con antelación, mediante las cuales la entidad antes nombrada dispuso la aprehensión y decomiso de la mercancía, esto es de “5.423 cajas de licor Tres Esquinas” de propiedad de la Distribuidora José Schuster & Cía. Ltda. en liquidación, mercancía que se encontraba amparada con el bono de prenda de Almagra Nº 2554. Decisiones que la parte actora acusa como causantes del daño invocado.

5. Análisis del caso.

5.1. Hechos probados.

El material probatorio allegado al plenario demuestra que:

5.1.1. La Distribuidora José Schuster & Cía. Ltda. en liquidación, se encuentra debidamente registrada, tal como consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Cartagena —folios 43 a 46, cuaderno 2—.

5.1.2. El día 5 de febrero de 1999, el gerente del Consorcio SM, en misiva dirigida a la Secretaría de Hacienda del departamento de Bolívar, puso de presente —folio 11, cuaderno 2—:

“Hemos sido notificados por el Banco Colpatria de que en las bodegas de Almagran existen las siguientes cantidades de licor Tres Esquinas

— 3.150 cajas de 750 cc especial.

— 2.100 cajas de 375 cc especial.

— 203 cajas de 2000 cc especial.

Queremos llamar su atención ya que el licor en referencia no ha cancelado el impuesto al consumo respectivo, no pudiéndose comercializar hasta tanto no se hayan cancelado los impuestos de ley.

Adicionalmente, agradecemos su gestión para que como productores y distribuidores únicos de los productos de Indulibol, estos licores deben ser únicamente comercializados por el Consorcio SM”.

5.1.3. Obra, también, el siguiente bono de prenda —folio 12, cuaderno 2—:

1
1
 

5.1.4. El 10 de agosto de 1999, la Gobernación de Bolívar – Grupo de Fiscalización-División de Ingresos realizó la correspondiente acta de aprehensión, como sigue —folio 13, cuaderno 2—:

2
2
 

5.1.5. El 17 de agosto de 1999, la Gobernación de Bolívar - Secretaría de Hacienda - División de ingresos y rentas elaboró acta de reconocimiento y entrada, como sigue —folio 14, cuaderno 2—:

“Acta de reconocimiento y entrada Nº 520

Mercancía aprehendida a Almacenes Generales de Depósito Gran Colombia (prenda Colpatria)

Relación de mercancía.

Ron Tres Esquinas especial blanco 35.400 unidades de 750 cc.

Ron Tres Esquinas 57.000 unidades por 375 cc.

Ron Tres Esquinas 1.218 unidades por 2.000 cc.

Mercancía aprehendida el día 10 de agosto de 1999, dejada en custodia en las bodegas de Almagran.

Motivo de la aprehensión. Las mercancías descritas no han sido declaradas ni pagados los tributos, ante el departamento”.

5.1.6. El 4 de enero de 2000, la Secretaría de Hacienda Departamental de Bolívar dispuso i) ordenar el decomiso de la mercancía aprehendida y ponerla a disposición de la misma por la no declaración y pago del impuesto al consumo y/o la participación porcentual; ii) practicar el análisis físico químico de la mercancía para verificar si era apta para el consumo humano y iii) oficiar a Almagran para la entrega de dos unidades de cada uno de los productos. Para el efecto señaló —folio 15 a 18, cuaderno 2—:

“(…) la mercancía que en la actualidad se encuentra a disposición de este despacho que su valor comercial sin el pago de los respectivos impuestos según cotización del Consorcio S.M.S.A., asciende a la suma de $ 220.000.000 millones de pesos, pero que el banco aceptó la prenda por considerar que el impuesto al consumo se encontraba pago por lo cual el valor de la mercancía asciende a $ 508.000.000 millones de pesos, se comprometió la gerente del Banco Colpatria a remitir a este despacho judicial los comprobantes de pago que supuestamente aparaban el pago de los impuestos y una vez remitidos a este despacho y realizado el análisis comparativo de dichos documentos encontramos que los recibos de pago entregados al Banco Colpatria no cobijan la mercancía que les fue entregada en garantía, este argumento del despacho se corrobora con fundamento en el dictamen presentado a este despacho por el señor contador del departamento de Bolívar, fechado octubre 15 de 1999, quien con claridad meridiana le hace conocer a este despacho que la mercancía aprehendida en ningún momento ha sido objeto de declaración de impuesto al consumo y/o participación porcentual, por (sic) Distribuidora José Schuster & Cía. Limitada y lo que es peor tampoco por el consorcio S.M.S.A., pero siendo más analíticos encontramos que en dicho informe se menciona el hecho de que algunas facturas como los numerales 108, 109, 110, 111 y 112 tiene fecha de expedición abril 14 de 1998 como aparece en el cuadro Nº 4 del informe, lo cual demuestra que son de fecha posterior a la fecha en que se realizó el negocio entre Distribuidora José Schuster & Cía. Ltda. y el Banco Colpatria, encontrándose además en este informe que los recibos de pago de las declaraciones que amparan estas facturas son posteriores a la misma fecha, demostrando que hubo pagos extemporáneos y que a las claras estas facturas y declaraciones no amparan la mercancía aprehendida, considera este despacho que existe mérito suficiente para decretar el decomiso de la mercancía aprehendida, más aún cuando es el apoderado de la presunta infractora quien solicita que se tenga como prueba el análisis o conciliación impuesto al consumo del periodo noviembre 1995 a julio 1998, análisis este que nos arroja lo que podríamos denominar la prueba reina, en el sentido de que el presunto infractor solicita como prueba un documento que no redunda en su beneficio, ya que del análisis exhaustivo realizado por la firma Anaya y Anaya, se colige que si bien la Distribuidora José Schuster & Cía. Limitada posee un saldo a favor por valor de $ 29.312.378, también dejo de declarar y pagar en el año de 1998 la suma de $ 182.363.451, suma esta que corresponde a la mercancía que entregó en prenda al Banco Colpatria y que hoy día se encuentra aprehendida y a órdenes de este despacho.

Así las cosas y valoradas con un criterio sano las pruebas allegadas oportunamente al proceso, encontramos que no solo estamos en presencia de un presunto fraude a las rentas departamentales, sino que una de las partes incluyendo a Consorcio S.M.S.A. podrían estar incurriendo en delito, ya que se han aportado al expediente documentos que pretenden desviar la atención del funcionario para obtener un fallo o decisión favorable, así las cosas correspondería al señor gobernador de Bolívar, si lo considera necesario elevar la correspondiente denuncia, es por ello que este despacho solo resolverá sobre la correspondiente investigación copia de la cual se hará llegar oportunamente al despacho del señor gobernador para lo pertinente”.

La anterior decisión fue objeto del recurso de reconsideración por parte del Banco Colpatria, coadyuvado por la Sociedad Distribuidora José Schuster & Cía. Limitada.

5.1.7. El 5 de diciembre de 2000, la Secretaría de Hacienda Departamental de Bolívar - oficina de ingresos y rentas, en razón del recurso de reconsideración interpuesto por el Banco Colpatria, coadyuvado por la Sociedad Distribuidora José Schuster & Cía. Limitada dispuso i) dar por terminado el proceso adelantado en contra de las antes citadas fundado en la inexistencia de mérito para el decomiso de la mercancía aprehendida, en razón a que el impuesto al consumo estaba pago y no le era dable su declaración y ii) liberar la mercancía aprehendida y entregársela al Banco Colpatria - Red Multibanca Colpatria S.A., por ser su legítimo propietario. Decisión que se fundó en —folios 33 a 42, cuaderno 2—:

“(…) este despacho analizando de manera imparcial el cúmulo de pruebas que obran en el expediente y con fundamento en las facultades que le concede el recurso de reconsideración, en el sentido de adicionar, corregir o enmendar sus propias providencias, sobre todos si existen elementos de juicio que conlleven al fallador a reconocer sus propios yerros, o por no haber pruebas suficientes que le lleven a una decisión acorde a la ley.

En el trámite del recurso como lo mencionamos anteriormente se allegaron testimonios y documentos que no obran en el expediente, que incluso dieron margen a que un juez de la República en dos oportunidades diera por sentado que el pago de los impuestos se había efectuado por parte de Distribuidora José Schuster & Cía. Limitada, pero amén de lo anterior obra en el expediente el contrato celebrado entre Consorcio S.M.S.A. y La Industria Licorera de Bolívar y documentación que permite colegir a este despacho que Distribuidora José Schuster & Cía. Limitada, para la fecha de apertura del proceso el posterior decomiso no era el distribuidor exclusivo del Licor Tres Esquinas en el departamento de Bolívar, pese que ante la división de ingresos y rentas del departamento consuetudinariamente aparecía tal, incluso se le otorgó la calidad de distribuidor mediante licencia, pero no obra documento alguno emanado del consorcio S.M.S.A., que lo autorice como tal, pero a contrario sensu si obra documento en el cual mediante Resolución 169 de fecha octubre 1º de 1997, se le concede al Consorcio S.M.S.A., licencia de distribuidor del Licor Tres Esquinas en el departamento de Bolívar, hasta agosto 22 de 1998 y hasta la fecha, nótese que la aprehensión y decomiso de la mercancía depositada en Almagran S.A. se realizó sobre mercancía sobre la cual existía un bono de prenda de fecha abril 6 de 1998.

No fue intención de este despacho violar los derechos constitucionales del accionante en tutela y hoy en recurso de reconsideración, pero al carecer del cúmulo de pruebas las cuales obran en el expediente, pero hoy día con fundamento en lo dicho por el Honorable Tribunal Superior de Cartagena, que con respecto a la impugnación presentada por este despacho contra el fallo de tutela manifiesta “Así las cosas si bien es cierto como dice la ejecutora de rentas departamentales que los procesos tributarios se siguen contra los contribuyentes, no es menos cierto que por ello se van a entrar a desconocer los intereses de terceros de buena fe” —resaltado del texto—.

Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A., a través de su apoderado judicial allega al expediente un cúmulo de pruebas que permiten hacer pensar a este despacho que la obligación se encuentra pagada, pero lo que da certeza a este despacho de que la obligación se encuentra cancelada en sí, es el contrato celebrado entre Consorcio S.M.S.A. y la Industria Licorera de Bolívar, por cuanto siendo el departamento de Bolívar ente autónomo con monopolio rentístico está facultado para celebrar por intermedio de sus entes descentralizados tal como es el caso de la Industria Licorera de Bolívar, empresa industrial y comercial del departamento, con personería jurídica y patrimonio autónomo, empresa que conserva el monopolio rentístico, contratación y convenios con particulares, tal es el caso del contrato celebrado con Consorcio S.M.S.A., es por ello que este despacho considera que las diferencias que puedan suscitarse en desarrollo del contrato no deben ser dirimidas acogiéndonos a la Ley 223 de 1995 y a su Decreto Reglamentario 2141 de 1996, ya que está probado que Consorcio S.M.S.A., o a través del Consorcio Distribuidora José Schuster & Cía. Ltda., consignaba en una cuenta corriente de carácter tributario que para tal efecto las partes acordaron se llevaría para cubrir los pagos o mesadas pensionales de los jubilados de la Industria Licorera de Bolívar, tal como se estableció en la cláusula 10 inciso 2 del contrato mencionado, la cual luego de conciliarse con los retiros efectivos de mercancía resulta pagada la obligación tributaria del impuesto al consumo, hasta en exceso, tales excesos valga aclarar se encuentran prescritos.

Amén del hecho de que se encuentra plenamente demostrado que el distribuidor en el departamento de Bolívar siempre ha sido Consorcio S.M.S.A. y por tanto el obligado al pago del impuesto y/o participación porcentual y se encuentra cobijado en el contrato.

Es menester recomendar a la oficina de rentas e ingresos, si lo considera conveniente abrir investigación tributaria contra Consorcio S.M.S.A. por la no declaración oportuna de la mercancía”.

6. La reparación directa, el medio idóneo para reclamar por los perjuicios causados por acto administrativo que fue revocado por la administración.

El Código Contencioso Administrativo prevé como indemnizatorias tanto las acciones de reparación directa (art. 86), como las de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85), aunque cada una con unos fines, móviles y motivos diferentes, atendiendo a la generación del daño. Al respecto esta Sala ha precisado:

“Con la acción de reparación directa en los términos del artículo 86 del C.C.A. se busca la declaratoria de responsabilidad del Estado, cuando con un hecho, omisión, operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o cualquier otra causa se ocasione un daño antijurídico que se le pueda imputar y, por ende, tiene el deber jurídico de indemnizar. Jurisprudencialmente se ha establecido, además, como la acción idónea para demandar la indemnización por el daño causado por el acto legal, cuando este rompe el principio de la igualdad frente a las cargas públicas.

La acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por su parte, es procedente cuando el daño proviene del acto administrativo ilegal y para lograr su reparación es menester que el juez declare su nulidad, porque solo entonces el daño causado por éste será antijurídico y comprometerá la responsabilidad patrimonial del Estado. Es decir, que siempre que exista un acto administrativo con el cual se afirma haber causado un perjuicio, y del cual se acusa su ilegalidad, ésta será la acción correcta(11)”.

En este sentido, cuando se pretende la declaración de responsabilidad del Estado por daños antijurídicos generados en la acción u omisión de la actividad estatal, procede la acción de reparación directa, empero cuando fue un acto ilegal el causante del daño lo procedente estriba en interponer una acción de nulidad y restablecimiento del derecho(12).

6.1. Evolución jurisprudencial.

En relación con el daño antijurídico causado por un acto de la administración, en principio se consideró que la indemnización o reparación de ese daño debía solicitarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, inclusive, cuando el acto de la administración generador hubiese sido revocado o anulado por la misma. Así lo señalaba la jurisprudencia —se subraya—:

Cuando el acto se ejecuta en las condiciones anotadas ya se produce la lesión, ésta no desaparecerá con su revocatoria posterior, sólo cesará hacia el futuro. En tal evento, la persona que pretenda el reconocimiento de los perjuicios no podrá hablar de que la causa de éstos fue un hecho (el acto administrativo no se convierte en hecho por su revocatoria) y tendrá que impugnarlo mediante la acción apropiada en la ley para el efecto, o sea la contemplada en el artículo 85 del CCA). Y deberá hacerlo, al momento de la presentación de la demanda ya se haya producido su revocatoria. Revocatoria que produce claros efectos hacia el futuro, pero no tiene la virtualidad de borrar los efectos que el acto produjo mientras estuvo vigente.

Para la Sala el problema planteado en la demanda (ejecución de actos de la decisión del recurso y su revocatoria posterior) y que se ajusta a la condición teórica que se deja expuesta en el párrafo precedente, no es nuevo en la jurisprudencia de la corporación. La Sala Plena tuvo oportunidad de pronunciarse en asunto similar en su sentencia de 31 de agosto de 1988 (Proceso R-030). Allí se produjo el cierre inmediato de un centro médico en Bucaramanga, por infringir las normas de salubridad, medida que luego fue revocada por el Ministerio de Salud”(13).

Así, de acuerdo con esta tesis, expuesta por la Sala Plena de la corporación en anteriores oportunidades(14), un acto administrativo revocado no mutaba su naturaleza para convertirse en un hecho u operación administrativa para, de esta forma, justificar la procedencia de la acción de reparación directa. Esta postura fue reiterada por la Sección:

“(...) tal planteamiento (la procedencia de la acción de reparación directa) conduce a la filosofía del absurdo jurídico, esto es, a que basta dejar caducar la acción de restablecimiento, para abrirle paso a la de reparación directa, con lo cual se desnaturaliza la tesis que se dejó expuesta en el literal anterior”(15).

No obstante, años después, en 1998, la Sección Tercera modificó la tesis, para aceptar la procedencia de la acción de reparación directa con el fin de obtener la indemnización de los daños causados con un acto de la administración revocado en vía administrativa. Para el efecto la corporación puso de presente que la tesis antes citada era contraria a la Constitución Política en cuanto desconocía la prevalencia de lo sustancial sobre el meramente formal o procedimental. Precisó la Sala:

“Ante todo la corporación considera que el criterio sostenido por el tribunal de instancia para considerar inepta la demanda por equivocada escogencia de la acción por parte del actor, no es de recibo, frente a la filosofía consagrada constitucionalmente en materia de prevalencia del derecho sustancial sobre el meramente formal o procedimental, pues si bien es cierto que, cada una de las acciones, más técnicamente pretensiones, contenidas y disciplinadas en el Código Contencioso Administrativo, responden a un supuesto de hecho debidamente delimitado en dicho código de procedimiento, diferenciándose claramente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de la acción de reparación directa, fundamentalmente por la circunstancia de que la primera es procedente cuando al restablecimiento del derecho se ha de llegar previa declaratoria de ilegalidad del acto cuya nulidad se demanda en tanto que la órbita de acción de la de reparación directa, no reclama declaratoria de ilegalidad de acto administrativo alguno como condición para su prosperidad, no lo es menos que, en un caso como el presente, la circunstancia de que se hayan proferido actos administrativos y posteriormente se hayan revocado, ha de ser necesariamente considerada, en orden a la determinación de la vía procesal idónea y adecuada para el reconocimiento de los perjuicios que se demandan.

En efecto, el Incora profirió la resolución de 6 de diciembre de 1988, Nº 1527, mediante la cual adjudicó al señor Alirio Nel Castillo Rojas el predio “Pero sigo siendo el rey” ubicado en el municipio de La Vega - Paraje Ucrania, acto administrativo éste que fue revocado como consecuencia de la prosperidad de la revocatoria directa solicitada por la hoy demandante y mediante el cual se ordenó la cancelación del acto revocado en la oficina de registro correspondiente, acto administrativo que fue recurrido por Alirio Nel Castillo Rojas quien fuera adjudicatario del predio y confirmado mediante la Resolución 6460 de 17 de diciembre de 1993 (cfr. fls. 107 y 108, 307 a 310 y 323 a 325 del cuaderno 2)”(16).

Igualmente, sostuvo que no era dable exigir la anulabilidad de un acto administrativo que había sido revocado en sede administrativa, por dos razones, una la inexistencia del acto imputable de ilegalidad y otra el hecho de haberse revocado el acto implicaría el reconocimiento de su error de la propia administración. Señaló al respecto:

“En este orden de ideas y como quiera que el acto administrativo de adjudicación desapareció de la vida jurídica por virtud de su revocatoria es imposible dentro de una lógica elemental sugerir al demandante que ha debido impugnar aquel acto mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, entre otras razones, porque la propia administración reconociendo la falta de fundamento de la resolución de adjudicación procedió a revocarla y en esa medida imposible le resultaba al demandante haber optado por la acción de nulidad, que supondría cuanto lo primero la existencia del acto administrativo —vigencia— y lo segundo, la ilegalidad del mismo, presupuestos ambos indispensables para la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

En el caso concreto la hoy demandante en sede administrativa y por conducto de la revocatoria directa controló la actividad de la administración, al punto que el Incora, revocó el acto. ¿Cómo entonces sostener que la única vía procesal idónea y conducente al reconocimiento de los eventuales perjuicios causados al administrado era la utilización de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho?

Téngase presente que, al margen de la existencia del acto administrativo, bien pudieron haberse ocasionado perjuicios, cuyo resarcimiento no desaparece, por la circunstancia de la revocatoria del acto administrativo, que habiendo tenido una vida efímera fue revocado posteriormente y ello comporta precisamente lo contrario a lo sostenido por el tribunal, esto es, la desaparición del acto administrativo como consecuencia de la prosperidad de la revocatoria directa, impide al afectado por aquel acto administrativo, solicitar el reconocimiento de eventuales perjuicios por la cuerda propia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por ausencia de acto.

Desde luego que, en un caso como el presente, la vía procesal con que cuenta el administrado para hacer valer su derecho sustancial es indudablemente la acción de reparación directa. Y no se diga que como el eventual perjuicio sufrido por el demandante encuentra su origen en un acto administrativo la única vía procesal para el reconocimiento de los perjuicios derivados del acto es la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues ello vulneraría el derecho del justiciable a utilizar la figura de la revocatoria directa en sede administrativa y ello en manera alguna puede sostenerse.

Por lo demás, la interpretación que ahora se sostiene, no significa en manera alguna que el administrado pueda “convertir por voluntad” la acción de nulidad en acción de reparación directa, pues lo que ocurre es que, cuando un acto administrativo ilegal desaparece del mundo jurídico por virtud de la revocatoria directa o bien como consecuencia de la prosperidad de los recursos interpuestos en su contra, deja de existir como objeto de acción jurisdiccional de nulidad y los eventuales perjuicios que encuentren su origen mediato o inmediato en dicho acto, debidamente acreditados en cuanto a su ocurrencia y cuantía, habilitan al perjudicado para demandarlos por la cuerda propia de la acción de reparación directa, sin que pueda sostenerse, como principio general, que la revocatoria del acto en sede administrativa tiene la virtud de hacer desaparecer la existencia de eventuales perjuicios causados por el acto administrativo, por aplicación de la presunción de legalidad del mismo.

En efecto, una calidad del acto administrativo reconocida dentro del ordenamiento jurídico colombiano es la denominada presunción de legalidad de aquellas manifestaciones de voluntad, que se adquiere obviamente con la firmeza y ejecutoriedad del acto en cuestión.

Sin embargo la presunción de legalidad, significa tan sólo que las manifestaciones de la administración que se materializan en los actos administrativos se presumen ajustadas al ordenamiento jurídico, esto es, que no lo contrarían.

Otra circunstancia, que no debe confundirse con los efectos propios de la presunción de legalidad del acto, es la existencia o no de perjuicios causados al afectado por el proferimiento de un acto administrativo incurso en ilegalidad, sea que ésta se reconozca en sede administrativa o bien por virtud de la prosperidad en sede jurisdiccional de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

No es cierto que, mientras el acto administrativo goza de presunción de legalidad no tiene la virtud suficiente para generar situaciones perjudiciales, pues ya se observó que, la presunción es un tratamiento de favor que el ordenamiento jurídico dispensa a las manifestaciones de la administración, pero como presunción que es, puede desaparecer y en esa medida indispensable le resulta al juzgador analizar la situación y los efectos materiales que el acto administrativo cuya presunción de legalidad desaparece posteriormente, pudo haber causado, para en caso de que se encuentren acreditados debidamente proceder a su reparación.

En conclusión: la acción de reparación directa es procedente para obtener la indemnización de perjuicios causados por un acto administrativo ilegal revocado en sede administrativa, cuando la parte afectada ha solicitado su desaparecimiento por la vía gubernativa o mediante la revocatoria directa como mecanismo de control de la actuación administrativa”(17).

Tesis que la Sección Tercera reiteró como sigue:

“Se recuerda que la responsabilidad extracontractual no sólo puede provenir de hechos, omisiones, operaciones administrativas materiales, ocupación permanente o temporal por trabajos públicos, también puede provenir de la declaración administrativa o judicial de la ilegalidad de los actos, revocatoria o nulidad, respectivamente; pues esas declaratorias reconocen la anomalía administrativa.

Debe tenerse en cuenta que la revocatoria administrativa como expresión del control de legalidad de los actos propios de la administración se manifiesta en un acto jurídico administrativo, el cual se presume legal; este acto puede ser examinado judicialmente a) o como consecuencia de la demanda de su nulidad (acción impugnatoria) b) o como consecuencia de la solicitud de responsabilidad extracontractual (acción reparatoria) fundada en el reconocimiento administrativo de su propia falta; este reconocimiento administrativo, se repite, como acto jurídico que es se presume legal y veraz”(18).

Posteriormente, en el año 2005 la Sección Tercera reiteró lo antes expuesto, con fundamento en que la procedencia de la reparación directa en los asuntos en los que la propia administración ha revocado un acto suyo, con el cual se causaron perjuicios, es una expresión del derecho al acceso a la administración de justicia garantizado en el artículo 29 Constitucional. Para el efecto, puso de presente que el juez al examinarla procedencia de la acción ejercida por el particular, que busca solucionar un caso que al parecer compromete la responsabilidad estatal, debe favorecer la opción que permita el acceso a la administración de justicia en defensa de la seguridad jurídica y del debido proceso, en razón a que el acto administrativo que presuntamente causó los perjuicios desapareció del ordenamiento jurídico en el momento en que la administración reconoció su error. Precisó en esa oportunidad:

“La Sala considera que la última tesis expuesta debe ser reiterada. Como en su oportunidad se expuso, la procedencia de la acción de reparación directa en los casos en que la propia administración ha revocado un acto administrativo, con el que se causaron perjuicios, es una expresión del derecho a acceder a la justicia consagrado en el artículo 229 de la Carta.

En virtud del derecho constitucional mencionado, el juez, al examinar la procedencia de una acción ejercida por un particular, que busca solucionar una cuestión que al parecer compromete la responsabilidad del Estado, debe favorecer la opción que le permita a ese particular poner en movimiento el aparato judicial, procurando que la seguridad jurídica y el debido proceso no resulten sacrificados.

En casos como el presente, se debe considerar la acción de reparación directa dado que el acto administrativo que presuntamente generó los perjuicios desapareció del ordenamiento jurídico, en el momento en que la administración reconoció su error.

En estas circunstancias, es posible afirmar que el daño que se causa a los administrados únicamente se torna antijurídico en el momento en que la administración, reconociendo la ilegalidad del acto, decide retirarlo del ordenamiento jurídico. Con anterioridad a ello, el acto se encontraba protegido por la presunción de legalidad y, en consecuencia, los efectos que generaba se reputaban legales.

En efecto, si se entiende, como lo ha expuesto la jurisprudencia, que únicamente es indemnizable el daño antijurídico y que dicha “calificación se obtiene de constatar que el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo”(19)es posible afirmar que el daño causado por un acto administrativo cobijado por la presunción de legalidad no es antijurídico sino en el momento en que la administración reconoce que el acto es ilegal, lo retira del ordenamiento jurídico y, por lo mismo, desaparece el deber de los administrados de soportarlo.

En conclusión, es procedente la acción de reparación directa para obtener la indemnización de perjuicios causados por un acto administrativo que ha sido revocado por la administración.

Lo anterior no obsta para que, como se dijo en la providencia del 19 de abril de 2001, el juez deba analizar si efectivamente el acto revocado era ilegal, si dicha ilegalidad se produjo como consecuencia de la actuación de la administración(20) y si los perjuicios causados son indemnizables”(21).

Jurisprudencia que fue reiterada en el año 2014 por la Sala, como sigue:

“14.1.3. Es precisamente en virtud de este principio, tal como surge de lo consagrado en los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo, vigente al momento de los hechos y de la interposición de la demanda, que si un particular pretende el resarcimiento de perjuicios derivados directamente de la ilegalidad de un acto administrativo, debe acudir a la acción idónea para obtener la anulación de este último y solicitar el restablecimiento perseguido, es decir, debe incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término de caducidad previsto para el efecto. Así pues, no sería procedente, sin desconocer el principio de distinción mencionado, prevalerse de las decisiones proferidas en el marco de acciones de simple nulidad para alcanzar un pronunciamiento jurisdiccional sobre pretensiones de restablecimiento que, se insiste, debieron ser formuladas por una vía procesal especial, para la cual se estableció un término de interposición restringido. En palabras de la Corte Constitucional(22):

En realidad, el hecho de que no se haya reclamado en tiempo el reconocimiento de una situación jurídica individual afectada por un acto administrativo, impide de plano que pueda utilizarse el contencioso de simple anulación como medio para revivir nuevamente la posibilidad de reclamar, por vía judicial, el restablecimiento del derecho presuntamente afectado.

14.1.4. En esta perspectiva, tampoco resultaría procedente que la acción de reparación directa se convirtiera en un mecanismo apto para eludir el término de caducidad de aquella establecida para solicitar la indemnización de perjuicios causados por actos administrativos ilegales, lo cual ocurriría si se admitiera que, por esa vía, se estudiaran pretensiones indemnizatorias que debieron y pudieron formularse en el marco de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho que, sin embargo, no fueron instauradas dentro del término expresamente previsto para ello. Así las cosas, en todos los eventos en los que, como en el sub examine, se invoque como fuente del daño el actuar ilegal de la administración, concretado en la expedición de un acto administrativo declarado nulo, corresponde al juez examinar si las peticiones resarcitorias elevadas son de aquellas que pudieron formularse como subsidiarias a la solicitud de declaratoria de nulidad del acto en el marco de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, de ser el caso, la procedente era esta última y no la de reparación directa incoada por fuera del término de caducidad previsto para el ejercicio de aquella.

14.1.5. Es importante precisar que a condición de que, en cada caso, se analice si, en realidad, el demandante contaba con la posibilidad de interponer con probabilidades de éxito la acción idónea, la regla de interpretación fijada se acompasa con la garantía del acceso a la administración de justicia pues, por una parte, deja claro que el particular siempre cuenta con una acción tendiente a hacer valer las pretensiones indemnizatorias de los daños causados por la administración —aunque existan diferencias en los términos en los cuales puede ejercerlas— y, por la otra, se justifica perfectamente a la luz del principio legislativo que inspira la estructura de los medios de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Se recuerda que, al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido(23):

Integrar los conceptos de antiformalismo e interpretación conforme a la garantía consagrada en el artículo 229 de la Carta, en manera alguna busca desconocer o debilitar el papel protagónico que cumplen las reglas de procedimiento en la ordenación y preservación del derecho de acceso a la justicia, ni contrariar el amplio margen de interpretación que el propio orden jurídico le reconoce a las autoridades judiciales para el logro de sus funciones públicas. Por su intermedio, lo que se pretende es armonizar y racionalizar el ejercicio de tales prerrogativas, evitando que los criterios de aplicación de la ley, excesivamente formalistas, en cierta medida injustificados o contrarios al espíritu o finalidad de las normas aplicables, puedan convertirse en un obstáculo insuperable que terminen por hacer nugatorio el precitado derecho a la protección judicial y, por su intermedio, el desconocimiento de valores superiores como la igualdad de trato, la libertad y el debido proceso.

14.2. Ahora bien, la regla mencionada no contradice la jurisprudencia de la Sección a propósito de la procedencia de la acción de reparación directa para demandar la indemnización de perjuicios causados por actos declarados nulos (…)”(24).

7. El daño.

El artículo 90 Constitucional prevé la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, entendido este como “el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo”(25), es decir las lesiones injustificadas a los derechos e intereses patrimoniales y extrapatrimoniales de los asociados, que las autoridades no pueden provocar o tendrían que haber evitado.

Acorde con esta disposición general de responsabilidad patrimonial del Estado —en materia contractual y extracontractual—, prevista en el artículo 90 de la Carta Política, se soporta única y exclusivamente en los elementos de daño antijurídico e imputación —entendida esta última como atribución de la respectiva lesión—, sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo componentes a efectos de configurar la responsabilidad.

Lo anterior se ve reflejado en los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente, a cuyo tenor se lee:

“(...) La noción de daño en este caso, parte de la base de que el Estado es el guardián de los derechos y garantías sociales y que debe, por lo tanto, reparar la lesión que sufre la víctima de un daño causado por su gestión, porque ella no se encuentra en el deber jurídico de soportarlo.

La responsabilidad se deriva del efecto de la acción administrativa y no de la actuación del agente de la administración causante material del daño, es decir, se basa en la posición jurídica de la víctima y no sobre la conducta del actor del daño, que es el presupuesto de la responsabilidad entre particulares.

Esta figura tal y como está consagrada en la norma propuesta, comprende las teorías desarrolladas por el Consejo de Estado sobre responsabilidad extracontractual por falta o falla del servicio, daño especial o riesgo…”(26).

Conforme a lo anterior, se advierte que el punto de partida para estructurar la responsabilidad del Estado es el daño antijurídico y así lo ha señalado la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones(27):

“De manera tal que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”(28), lo cual significó un giro copernicano en el fundamento de la responsabilidad estatal, la cual ya no reposa en la “calificación de la conducta de la administración, sino la calificación del daño que ella causa” (subrayas en el original)(29).

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración(30). Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13)(31), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución(32) (negrilla fuera del texto).

El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado a la luz el artículo 90 constitucional es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades públicas, aspecto en el cual también ha sido abordado por la jurisprudencia de esta corporación y tratado profusamente por el Consejo de Estado. Esta última autoridad judicial ha sostenido que la imputación está ligada pero no se confunde con la causación material, por cuanto en ciertos eventos se produce una disociación entre tales conceptos, razón por la cual para imponer al Estado la obligación de reparar un daño “es menester, que además de constatar la antijuricidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un ‘título jurídico’ distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la ‘imputatio juris’ además de la imputatio facti(33) (negrilla fuera del texto).

“La Corte Constitucional ha, de esta manera, reiterado las consideraciones del Consejo de Estado sobre los alcances del inciso primero artículo 90 de la Carta, tribunal que ha resumido su criterio en los siguientes términos:

“(S)on dos las condiciones indispensables para la procedencia de la declaración de la responsabilidad patrimonial con cargo del Estado y demás personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño antijurídico y la imputabilidad del daño a alguna de ellas.

La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase (contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se trate; consistirá siempre en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar(34)” (resaltado fuera del texto original).

“Esta última cita es pertinente para recalcar en la cuestión objeto de estudio en la presente decisión, pues tal como lo ha entendido el Consejo de Estado, la disposición constitucional que regula la materia establece la obligación de reparar los daños antijurídicos provenientes de cualquier autoridad pública. En efecto, como se ha reiterado el precepto simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad patrimonial estatal, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública, sin hacer distingos en cuanto al causante del daño”(35).

Al respecto, esta corporación precisó:

“6.1. El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(36) y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(37); o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”(38); y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(39), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos(40); y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general(41), o de la cooperación social(42).

6.2. En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(43). Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(44)(45).

6.3. De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(46).

6.4. Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(47). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(48), anormal(49) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(50).

6.5. En casos, como el que ocupa la atención de la Sala, se precisa advertir que en la sociedad moderna el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamada a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva, y no sujetada o anclada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, sólo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en derechos, bienes o interese jurídicos, y que esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece(51). Se trata de un daño que las víctimas Mauricio Geovanny Hidalgo Benavides, Edwin Andrés Caicedo Córdoba, Carlos Eduardo Bermúdez Zambrano y sus respectivos familiares no estaban llamadas a soportar como una carga ordinaria, ni siquiera extraordinaria, en atención al respeto de su dignidad humana y de sus derechos constitucionales y convencionales a la vida y a la integridad personal, que es incuestionable en un Estado Social de Derecho(52), desde una perspectiva no sólo formal, sino también material de la antijuridicidad(53).

6.6. La Sala, mediante el análisis de los medios de prueba obrantes en el expediente, considera demostrado que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de la muerte de los señores Mauricio Geovanny Hidalgo Benavides, Edwin Andrés Caicedo Córdoba, Carlos Eduardo Bermúdez Zambrano, circunstancia fáctica que se encuentra acreditada con los respectivos registros civiles de defunción que obran en el proceso a folios 39, 46 y 54 del cuaderno principal del expediente”(54).

Conforme a lo expuesto y al acervo probatorio allegado al plenario habrá de analizarse el daño demandado en el sub lite con el propósito de establecer sí, como la actora lo solicita tiene derecho al reconocimiento de todos los perjuicios requeridos en la demanda.

7.1. El daño que se demanda en el sub examine. 

En el asunto de la referencia la Distribuidora José Schuster & Cía. Ltda. en liquidación (hoy Claudio León Frieri Uribe, en razón de la cesión de derechos litigiosos, de fecha 5 de julio de 2002, aceptada por el a quo, mediante auto de 4 de julio de 2003, debidamente ejecutoriado)(55) demanda del departamento de Bolívar la reparación de los perjuicios causados por el decomiso de 5.423 cajas de licor Tres Esquinas de su propiedad. Lo anterior, porque una vez adelantado el proceso administrativo por la entidad antes citada por la “no declaración del impuesto de productos y/o participación porcentual”, se encontró acreditado que la demandante no solo había pagado el impuesto sino que lo “había pagado en exceso”.

Acusaciones que la entidad demandada no refuta, toda vez que no contestó la demanda y tampoco sustento el recurso de apelación en contra de la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar que la declaró responsable; de donde la Sala habrá de detenerse, acorde con el recurso de apelación en el monto de los perjuicios.

Al respecto, la Sala advierte que en el plenario se encuentra acreditado que:

1. El día 5 de febrero de 1999, el gerente del Consorcio SM en misiva dirigida a la Secretaría de Hacienda del departamento de Bolívar puso de presente la notificación realizada por el Banco Colpatria sobre la existencia en las bodegas de Almagran de “3.150 cajas de 750 cc especial”; “2.100 cajas de 375 cc especial” y “203 cajas de 2000 cc especial” —folio 11, cuaderno 2—; mercancía que estaba amparaba con el bono de prenda “Título 2554 Bono de prenda depósito 26662” expedido por Almagran S.A., el 6 de abril de 1998, por valor de “$ 406.580.433,84” —folio 12, cuaderno 2—.

2. El 10 de agosto de 1999, la Gobernación de Bolívar - grupo de fiscalización - división de ingresos adelantó diligencia de aprehensión, según acta de la fecha, fundada en que la mercancía aprehendida no había declarado ni pagado los tributos correspondientes ante el departamento y el día 17 siguiente elaboró la respectiva acta de reconocimiento y entrada —folios 13 y 14, cuaderno 2—.

3. El 4 de enero de 2000, la Secretaría de Hacienda Departamental de Bolívar dispuso i) ordenar el decomiso de la mercancía aprehendida y ponerla a disposición de la misma por la no declaración y pago del impuesto al consumo y/o la participación porcentual; ii) practicar el análisis físico químico de la mercancía para verificar si era apta para el consumo humano y iii) oficiar a Almagran para la entrega de dos unidades de cada uno de los productos. Lo anterior con fundamento en que, “si bien la Distribuidora José Schuster & Cía. Limitada posee un saldo a favor por valor de $ 29.312.378, también dejo de declarar y pagar en el año de 1998 la suma de $ 182.363.451, suma esta que corresponde a la mercancía que entregó en prenda al Banco Colpatria y que hoy día se encuentra aprehendida y a órdenes de [ese] despacho —folios 15 a 18, cuaderno 2—. Decisión que fue objeto del recurso de reconsideración por parte del Banco Colpatria, coadyuvado por la Sociedad Distribuidora José Schuster & Cía. Limitada.

4. El 5 de diciembre de 2000, la Secretaría de Hacienda Departamental de Bolívar - oficina de ingresos y rentas, en razón de la decisión del recurso de reconsideración antes señalado dispuso i) dar por terminado el proceso adelantado en contra de las antes citadas fundado en la inexistencia de mérito para el decomiso de la mercancía aprehendida, en razón a que el impuesto al consumo estaba pago y no le era dable su declaración y ii) liberar la mercancía aprehendida y entregársela al Banco Colpatria - Red Multibanca Colpatria S.A., por ser su legítimo propietario —folios 33 a 42, cuaderno 2—.

En armonía de lo expuesto y acorde con esa disposición general de responsabilidad, los daño por los que demanda la actora, por el decomiso de 5.423 cajas de licor Tres Esquinas está debidamente acreditado, pues, como está relacionado en acápites anteriores —en las pruebas relacionadas y transcritas—, el departamento de Bolívar a través de su Secretaría de Hacienda - grupo de fiscalización - división de ingresos dispuso la aprehensión y posterior decomiso de la mercancía antes citada mediante resoluciones de 10 de agosto de 1999 y 4 de enero de 2000, respectivamente, por la presunta no declaración y pago del impuesto al consumo y/o la participación porcentual. Decisiones que la misma administración departamental revocó el 5 de diciembre de 2000, porque encontró que el aquí actor no solo había cancelados los tributos correspondientes sino que lo había hecho en exceso.

Esto es así, porque, conforme al acervo probatorio advierte la Sala que la entidad demandada i) el 4 de enero de 2000 ordenó el decomiso de “3.150 cajas de 750 cc especial”; “2.100 cajas de 375 cc especial” y “203 cajas de 2000 cc especial” que se encontraban aprehendidas en las bodegas de Almagran porque presuntamente la Sociedad Distribuidora José Schuster & Cía. Ltda., no había declarado ni pagado el impuesto al consumo y/o la participación porcentual y ii) una vez adelantado el proceso correspondiente y analizadas las pruebas allegadas por la hoy demandante la Secretaría de Hacienda Departamental de Bolívar encontró que la distribuidora antes citada no solo había cumplido con las obligaciones tributarias correspondientes, sino que lo había hecho en exceso, en consecuencia, el 5 de diciembre de 2000, procedió a revocar la decisión y ordenar la entrega de la mercancía fundada en la inexistencia de mérito para el decomiso de las misma.

De lo hasta aquí expuesto es dable concluir que el daño por el que demandan los actores es imputable a la entidad estatal demandada. Lo señalo, aunado a que la entidad demandada no apeló la decisión del a quo, en consecuencia la Sala confirmará la sentencia impugnada, en cuanto a la declaratoria de responsabilidad.

8. Perjuicios.

Estando acreditado que en el sub lite existen razones para imputar al departamento de Bolívar los daños y perjuicios sufridos por la parte actora, la Sala debe pronunciarse sobre el monto de la indemnización, con la advertencia de que los mismos no podrán ser modificados en detrimento de la demandante en virtud del principio de la no reformatio in pejus, toda vez que se trata de apelante único.

En lo que tiene que ver con los perjuicios la parte actora solicita las sumas que a continuación se transcriben:

a) La suma de DOS MIL SETENTA Y NUEVE MILLONES DE PESOS MCTE ($ 2.079.000.000) correspondientes a los ingresos dejados de percibir como utilidades netas, en el lapso de tiempo transcurrido entre la materialización del daño y la presentación de esta demanda.

b) Por la suma de CIENTO UN MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO OCHO PESOS CON CUARENTA Y SEIS CENTAVOS ($ 101.645.108,46) correspondientes a la diferencia entre el valor comercial de la mercancía decomisada y el valor de la obligación.

c) La suma de VEINTINUEVE MILLONES TRESCIENTOS DOCE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS CON OCHENTA Y UN CENTAVOS M/C ($ 29,313.378,81) por concepto del impuesto pagado en exceso.

d) La suma de TRES MIL SETECIENTOS OCHENTA MILLONES DE PESOS M/C ($ 3.780.000.000) por razón del daño comercial irrogado a la demandante (good will)”.

Por su parte el tribunal a quo resolvió:

(i) negar los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, fundado en que, si bien, la sociedad actora sostuvo que “a raíz de la actuación del departamento de Bolívar se le generaron consecuencias negativas (…) lo que se tradujo en la suspensión de pagos a sus proveedores, entidades financieras acreedoras, empleados, obligaciones tributarias”, lo cierto es que la suma reclamada, esto es el equivalente a $ 101.645.108,46, correspondiente a la diferencia entre el valor comercial de mercancía decomisada y el valor de la obligación no fue acreditada, como quiera que “no se demostraron dichas afirmaciones”.

Se inhibió para pronunciarse, en relación con la solicitud de devolución de la suma pagada en exceso al departamento de Bolívar por concepto de impuesto de consumo, esto es el valor de $ 29.312.378,81. Consideró que dicha pretensión no es objeto de la acción de reparación directa, toda vez que se refiere “a tributos pagados en exceso para lo cual existe el trámite de devolución de impuestos, de conformidad con el artículo 850 del Estatuto Tributario aplicable por remisión del artículo 235 de la Ley 235 de 1995 (sic)”.

(ii) reconoció en abstracto los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, fundado en que si bien, esta pretensión se apoyaba en la falta de productividad derivada del acaecimiento del hecho, esto es lo dejado de percibir como utilidades netas, en razón de la aprehensión y decomiso de la mercancía avaluada en la suma de “$ 2.079.000.000”, entre el 10 de agosto de 1999 y el 5 de diciembre de 2000, lo cierto es que para dicha pretensión se decretó la experticia solicitada por la sociedad actora, misma que se realizó tomando como base “la conciliación prejudicial presentada por el apoderado de la Sociedad Distribuidora José Shuster & Cía. Ltda., en liquidación’ (fls. 88-92) y no los libros contables, de ventas, de pagos y demás documentos de la sociedad”, en consecuencia la experticia que no fue tenida en cuenta por cuanto no se adjuntaron “los soportes contables de las cifras reclamadas”.

Igualmente, consideró el tribunal a quo que, lo señalado no impide que se tenga por demostrado “el daño material en la modalidad de lucro cesante sufrido por la sociedad demandante ya que por ser de carácter mercantil(56) se presume que fue constituida para explotar su objeto social que era precisamente la comercialización del licor Tres Esquinas”, que fue decomisado. Para el efecto señaló que, como la cuantía no pudo ser determinada en aplicación a lo señalado por la jurisprudencia de esta corporación(57), correspondía la indemnización en abstracto prevista en el artículo 172 del CCA, para la cual debía “aportar los libros contables, de ventas, de pagos y demás documentos de la sociedad que determinen de manera precisa y sustentada el valor de la ganancia que dejó de percibir”.

(iii) negó los perjuicios inmateriales, esto es, la suma de $ 3.780.000.000, solicitada en razón del daño comercial causado, por la pérdida del buen nombre, fundado en que conforme a la jurisprudencia de esta corporación(58), en el caso de autos “no aparecen pruebas que respalden dicha aseveración, por lo que es dable concluir que la parte demandante no cumplió con la carga de la prueba que exige el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil”.

La parte actora sostiene que en el plenario está debidamente acreditado i) el daño irrogado, el que mediante un estudio basado en las prácticas contables usuales arrojó un valor de “$ 5.989.957.487,27” y ii) la responsabilidad del departamento de Bolívar en la causación del mismo. Agrega que a la inspección judicial, decretada por el a quo, se le debe dar el valor probatorio correspondiente, toda vez que si bien dicha experticia fue objetada por la demandada, lo cierto es que la misma no cumplió con los requisitos establecidos para el efecto en la Ley 794 de 2003. De igual manera advierte que el dictamen pericial antes citado i) tiene en cuenta el “good will” de la demandante forjado mediante un prolongado y constante trabajo, inversión y sacrificio de 27 años que la llevaron al posicionamiento dentro del mercado local y regional, mismo que “fue destruido por la falla en el servicio que está demostrada” en la decisión del a quo, empero que no fue reconocido y ii) estima en “la suma de $ 16.585.136.832,66, el monto de las pretensiones de la demandante”. Finalmente sostiene que la garantía prendaria constituida con Almagran por el “valor de $ 406.580.433” fue “garantiz[ada] con unos licores dejados en depósito en Almagran cuyo valor ascendía a la suma de $ 508.225.542”, esto es que hay un “valor de $ 101.645.108 que resultan a favor de la distribuidora”.

Conforme a lo expuesto y atendiendo a la impugnación interpuesta por la parte actora, revisado el plenario, advierte la Sala que:

i) en lo que tiene que ver con los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, esto es la suma de $ 101.645.108,46, si bien en el plenario está acreditado que la Sociedad Distribuidora José Schuster & Cía. Ltda. constituyó garantía prendaría con Almacenes Generales de Depósito Gran Colombia S.A. - Almagran por valor de “$ 406.580.433,84”, y para el efecto depósito 5.453 unidades de licor “Tres Esquinas”, las que la actora avaluó en la suma de “$ 508.225.542,30”, según copia del título prendario visible a folio —folio 12, cuaderno 2—, lo cierto es que, de una parte en dicho título se observa lo que sigue “el valor aproximado de las mercancías en la fecha de emisión del presente título es de QUINIENTOS OCHO MILLONES DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS CON TREINTA CTVOS. ($ 508.225.542,30) sujeto a las disminuciones por los retiros parciales que arriba se detallan” —resaltado fuera de texto—, retiros de los que no hay constancia si efectivamente se hicieron o no, y de otra, tampoco obra en el expediente facturas o documento alguno que acredite el valor de la mercancía (5.453 unidades de licor Tres Esquinas) depositada en las bodegas de Almagran. En este punto cabe traer a colación lo señalado por el a quo en relación con el dictamen pericial practicado, mismo que la parte actora aboga por que se le dé valor probatorio, en cuanto la auxiliar de la justicia para actualizar las sumas solicitadas por la demandante tiene en cuenta un documento privado emanado por el actor sin los soportes contables correspondientes, esto es “la conciliación prejudicial presentada por el apoderado de la sociedad” demandante(59) —página 2 del dictamen pericial, visible a folios 88 a 91 del cuaderno 2—.

De lo anterior se colige que la suma arriba señalada, solicitada a título de daño emergente no se encuentra debidamente acreditada, es decir que la demandante no cumplió con la carga impuesta por el artículo 177 de CCA, en consecuencia la providencia impugnada por este concepto será confirmada.

ii) respecto de la devolución de la suma de $ 29.312.378,81, valor que la actora solicita sea devuelta fundada en que la misma fue pagada en exceso, la Sala no hará pronunciamiento alguno, toda vez que, de una parte, el a quo se inhibió para resolver sobre el punto y de otra no fue objeto del recurso de apelación.

iii) en relación con los perjuicios inmateriales solicitados en razón del daño comercial causado, por la suma de $ 3.780.000.000, fundado en que lo pedido se encuentra acreditado dentro del plenario, por cuanto “dentro de los tópicos contemplados en [el] dictamen pericial, se encuentra el ‘good will’ o buena fama comercial de la demandante” y revisada la experticia allegada se observa que ésta pone de presente, en el acápite de la “metodología” para rendir dicha experticia, que “la información suministrada para la actualización de las cifras se tomaron de la conciliación prejudicial presentada por el apoderado de la Sociedad Distribuidora José Schuster y Cía. Ltda. en liquidación”. Precisado lo anterior, se reitera que la inspección judicial no será tenida en cuenta, toda vez que, para la misma no se allegaron los soportes contables de las cifras reclamadas, aunado a que la conciliación que obra en el expediente y de la cual tomaron los valores a actualizar en el dictamen, corresponde al período comprendido entre “noviembre/95 a julio/98”, y los hechos sucedieron el 10 de agosto de 1999, es decir un año después a la mentada conciliación, de manera que puede colegirse que no hay prueba, se repite, que demuestre lo pedido, en consecuencia la sentencia recurrida por este aspecto será confirmada.

iv) finalmente, en lo que se refiere al lucro cesante solicitado por valor de “$ 2.079.000.000”. Pretensión que se apoya en la falta de productividad derivada del acaecimiento del hecho, esto es lo dejado de percibir como utilidades netas, en razón de la aprehensión y decomiso de la mercancía entre el 10 de agosto de 1999 y el 5 de diciembre de 2000, la Sala advierte que i) como ya se señaló la experticia realizada, para efectos de determinar el perjuicio causado no será valorada en cuanto no se basó en los soportes contables de ventas, pagos y demás documentos de la sociedad y ii) teniendo en cuenta que, efectivamente, en el plenario no obran los documentos con los que se determinar y cuantificar el perjuicio reclamado, se condenará en abstracto a la entidad demandada. Lo anterior, porque el perjuicio está demostrado, pues así lo resolvió la primera instancia y la entidad no apeló la decisión.

Por lo anterior, se condenara en abstracto al departamento de Bolívar y en consecuencia la parte actora de conformidad con el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo adelantará el respectivo incidente de liquidación de perjuicios, para lo cual deberá demostrar los ingresos y egresos de los últimos dos años con el objeto de que se pueda establecer el promedio del ejercicio así como la utilidad en general y los estados financieros debidamente sustentados como lo determina el Código de Comercio y las normas fiscales que rigen su actividad.

9. Costas.

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia, en el trámite del proceso, actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que proceda la condena.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, En Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE:

1. MODIFICAR la sentencia proferida el 27 de mayo de 2010 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, la cual quedará así:

“1. DECLARAR al departamento de Bolívar responsable por el daño antijurídico causado a la Distribuidora José Schuster & Cía. Ltda. en liquidación con ocasión de la aprehensión y posterior decomiso de la mercancía consistente en 5.423 cajas de licor Tres Esquinas propiedad de dicha empresa.

2. CONDENAR EN ABSTRACTO al departamento de Bolívar a pagarle al señor Claudio León Frieri Uribe en su condición de cesionario de los derechos litigiosos de la Sociedad Distribuidora José Schuster & Cía. Ltda. en liquidación, por concepto de lucro cesante dejado de percibir por la citada sociedad derivado de la pérdida de la oportunidad de venta de 5.423 cajas de licor Tres Esquinas por el lapso de 1 año 3 meses y 25 días comprendidos entre el 10 de agosto de 1999 y el 5 de diciembre de 2000, la suma de dinero que resulte del incidente de liquidación de perjuicios previsto en el artículo 172 del CCA. Incidente que deberá adelantarse conforme a los parámetros establecidos en la parte motiva de ésta providencia.

3. INHIBIRSE respecto de la pretensión consistente en que se reconozca la suma pagada en exceso al departamento de Bolívar por concepto de impuesto al consumo de licor.

4. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. Para el cumplimiento de este fallo se dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del CCA.

2. No hay condena en costas.

3. Para el cumplimiento de ésta sentencia se dará aplicación a los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo y 115 del Código de Procedimiento Civil.

4. Ejecutoriada la presente sentencia DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

5 La cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de directa en el año 2002 tuviera vocación de segunda instancia ante esta corporación era el equivalente a la suma de $ 36.950.000 y la mayor pretensión de la demanda con la cual se inició este proceso equivale a la suma de $ 2.079.000.000 por concepto de lucro cesante. Lo anterior según lo dispuesto en el artículo 132 numeral 6 del Código Contencioso Administrativo.

6 Folio 8 cuaderno 2.

7 Folios 50 y 61 del cuaderno 2.

8 Folio 13 cuaderno 2.

9 Folios 15 a 18, cuaderno 2.

10 Folios 33 a 42, cuaderno 2.

11 Consejo de Estado. Sección Tercera, auto del 19 de julio de 2007, Exp. 2006015080 (33628). M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

12 Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección B, auto del 16 de marzo de 2012, Exp. 25000-23-26-000-2010-00960-01 (41184). C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo.

13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de mayo de 1991, Rad. 6299, actor: Guillermo Benito Vallejo Ama. C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

14 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 31 de agosto de 1988, Exp. R-030.

15 Sentencia del 14 de noviembre de 1991, Exp. 6293. M.P. Julio César Uribe Acosta. De igual manera se había pronunciado en otras providencias como en la sentencia del 7 de septiembre de 1993, Exp. A-60 o en la del 24 de octubre de 1991, Exp. 6264.

16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de agosto de 1998, Rad. 13685, actor: Rosalba Lineros de Duque, Demandado: La Nación - Ministerio de Agricultura - Instituto Colombiano de la Reforma Agraria “Incora”. C.P. Daniel Suárez Hernández.

17 Ibídem.

18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2001, Rad. 50001-23-31-000-2000-0259-01(19517). C.P. María Elena Giraldo Gómez.

19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 27 de enero de 2000, Exp. 10867. M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

20 Es posible que la ilegalidad surja de la actuación de mala fe por parte del administrado, en cuyo caso parece poco probable la posibilidad de indemnizar los perjuicios causados.

21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 7 de julio de 2005, Rad. 25000-23-26-000-2000-00616-01(27842). M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

22 Corte Constitucional, Sentencia C-426 de 29 de mayo de 2002. C.P. Rodrigo Escobar Gil. En esta oportunidad se declaró: “EXEQUIBLE el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, tal y como fue subrogado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989, siempre y cuando se entienda que la acción de nulidad también procede contra los actos de contenido particular y concreto, cuando la pretensión es exclusivamente el control de la legalidad en abstracto del acto”.

23 Sentencia C-426 de 29 de mayo de 2002. C.P. Rodrigo Escobar Gil.

24 Consejo de Estado, sentencia de 9 de octubre de 2014, Rad. 25000-23-26-000-2003-00514-01(32567). C.P. Danilo Rojas Betancourth.

25 Sentencias de 8 de mayo de 1995, Exp. 8118 y 8163 de 13 de julio de 1993. C.P. Juan de Dios Montes Hernández.

26 Ponencia para segundo debate. Plenaria Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional Nº 112 de 3 de julio de 1991, pp. 7 y 8.

27 Al respecto ver, entre otras, las sentencias: C-333 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-533 de 1996; C-043 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-038 de 2006. M.P. Humberto Sierra Porto.

28 Sentencia C-533 de 1996.

29 Sentencia C-043 de 2004. En la misma decisión sostuvo: “No se trata de saber si hubo o no una falla en el servicio, es decir una conducta jurídicamente irregular aunque no necesariamente culposa o dolosa, sino de establecer si cualquier actuar público produce o no un “daño antijurídico”, es decir un perjuicio en quien lo padece, que no estaba llamado a soportar” (negrillas fuera del texto original).

30 Sentencia C-333 de 1996.

31 Esta corporación, en Sentencia C-333-96, con ponencia del magistrado Alejandro Martínez Caballero, resaltó la armonía existente entre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado consagrado en el artículo 90 de la Carta y el Estado Social de Derecho: “Desde el punto de vista sistemático, la Corte considera que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho (CP art. 1º), pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. Así, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización. Esta concepción de la posibilidad de indemnización de un daño antijurídico incluso originado en una actividad lícita del Estado armoniza además con el principio de solidaridad (CP art. 1º) y de igualdad (CP art. 13), que han servido de fundamento teórico al régimen conocido como de daño especial, basado en el principio de igualdad de todos ante las cargas públicas. En efecto, si la administración ejecuta una obra legítima de interés general (CP art. 1º) pero no indemniza a una persona o grupo de personas individualizables a quienes se ha ocasionado un claro perjuicio con ocasión de la obra, entonces el Estado estaría desconociendo la igualdad de las personas ante las cargas públicas (CP art. 13), pues quienes han sufrido tal daño no tienen por qué soportarlo, por lo cual éste debe ser asumido solidariamente por los coasociados (CP art. 1º) por la vía de la indemnización de quien haya resultado anormalmente perjudicado. Se trata pues, de un perjuicio especial sufrido por la víctima en favor del interés general, por lo cual el daño debe ser soportado no por la persona sino por la colectividad, por medio de la imputación de la responsabilidad al Estado. Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual éste se reputa indemnizable. Esto significa obviamente que no todo perjuicio debe ser reparado porque puede no ser antijurídico, y para saberlo será suficiente acudir a los elementos del propio daño, que puede contener causales de justificación que hacen que la persona tenga que soportarlo”.

32 Sentencia C-832 de 2001.

33 Consejo de Estado. Sentencia de 13 de julio de 1993, loc. cit.

34 Sentencia del Consejo de Estado de mayo 8 de 1995, Exp. 8118. C.P. Juan de Dios Montes Hernández.

35 Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006. M.P. Humberto Sierra Porto.

36 “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la administración la que tenga que soportarlo”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, p. 185. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las administraciones públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. MARTIN REBOLLO, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en BADELL MADRID, Rafael (coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al PROF. LUIS H. FARIAS MATA). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp. 278 y 279.

37 LARENZ. “Derecho de obligaciones”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p. 329.

38 SCONAMIGLIO, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p. 329.

39 “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”., ob. cit., p. 186.

40 “Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? (…) el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”. MILL, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp, Alianza, Madrid, 2001, pp. 152 y 153.

41 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, en BREWER-CARIAS, Allan R.; SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado, 1ª ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013.

42 Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado (…) El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”. RAWLS, John, Liberalismo político, 1ª ed., 1ª reimp, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, p. 279.

43 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM. Nº 4, 2000, p. 168.

44 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p. 297.

45 Según lo ratificado por la sala en la sentencia de 9 de mayo de 2012, Exp. 20334: “El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

46 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., p. 298.

47 Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, Exp. 9550.

48 Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, Exp. 2001-01541 AG.

49 “Por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, Exp. 12166.

50 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, Exp. 1999-02382 AG.

51 “(…) el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo (…) Se parte, en acuerdo con C. THIBIERGE cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad sólo por la simple amenaza del daño, con la condición de que éste último sea suficientemente grave” (…) La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido (…) La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”. HENAO, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VVAA, Daño ambiental, T.II, 1ª ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pp.194, 196 y 203.

52 “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración [Sentencia C-333 de 1996]. Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución [Sentencia C-832 de 2001]”. Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006.

53 Cabe fundarse en la aproximación al derecho penal, de manera que “se admite que al lado de una antijuridicidad formal, definida abstractamente por contraposición con el ordenamiento jurídico, existe una antijuridicidad material que está referida a juicios de valor… sólo desde un punto de vista valorativo se puede explicar que en la antijuridicidad tengan que encontrar su fundamento y su asiento las causas de justificación. En sentido material, la antijuridicidad es un juicio valorativo o juicio de desvalor que expresa… el carácter objetivamente indeseable para el ordenamiento jurídico, de una lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y puede ser un juicio de desvalor acerca del resultado o un juicio de desvalor acerca de la conducta cuando ésta pueda ser considerada peligrosa ex ante”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., p. 303.

54 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de octubre de 2014, Rad. 52001-23-31-000-1998-00352-01(31250). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

55 Folios 50 y 61 del cuaderno 2.

56 Artículo 98 del Código de Comercio.

57 Expediente 15797, sentencia de 25 de febrero de 2009, actor: Sociedad Tracto Casanare Ltda., demandado: departamento de Casanare. C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

58 Expediente 15980, sentencia de 20 de febrero de 2008. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

59 En el plenario obra un documento contentivo de 4 folios, con su respectivo explicativo en 10 folios —folios 19 a 32 del cuaderno 2—, de fecha 6 de julio de 1999, referenciado como: “conciliación impuesto al consumo generado en las operaciones comerciales entre consorcio S.M. productor de licor en Bolívar y Distribuidora José Schuster y Cía. Ltda., distribuidora de Tres Esquinas en Bolívar, en el período noviembre/95 a julio/98”.