Sentencia 2002-00456 de julio 31 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 25000 2324 000 2002 00456 02

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Actor: Valtronik S.A.

Demandado: Distrito Capital - DAMA (hoy Secretaria Distrital de Ambiente)

Bogotá, D.C., treinta y uno de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «X. Consideraciones

Advierte la Sala que el problema jurídico gira en torno a dilucidar los siguientes aspectos: (i) definir si los informadores son publicidad exterior visual atendiendo al cargo de desconocimiento del principio de rigor subsidiario. (ii) determinar si la decisión del DAMA al sancionar a la actora fue congruente con el cargo imputado y si este fue acreditado de acuerdo con las exigencias legales. (iii) establecer el régimen legal aplicable a la situación jurídica de la demandante. (iv) precisar cuál debió ser el procedimiento sancionatorio ambiental aplicable a Valtronik S.A. (v) definir si procedía el recurso de apelación contra la decisión sancionatoria del DAMA y (vi) definir si hay lugar a acceder a la pretensión de restablecimiento del derecho en la forma indicada por el recurrente, esto es, a partir del dictamen pericial practicado en primera instancia.

10.1. Publicidad exterior visual.

10.1.1. El cargo que expone la demandante en el recurso tiene que ver con el alcance del concepto de publicidad exterior visual. Es por ello que a continuación la Sala expondrá las normas que regulan este tema:

La Ley 140 de 1994(9) determina qué debe entenderse por publicidad exterior visual en su artículo 1º:

“ART. 1º—Campo de la aplicación. La presente ley establece las condiciones en que puede realizarse publicidad exterior visual en el territorio nacional.

Se entiende por publicidad exterior visual, el medio masivo de comunicación destinado a informar o llamar la atención del público a través de elementos visuales como leyendas, inscripciones, dibujos, fotografías, signos o similares, visibles desde las vías de uso o dominio público, bien sean peatones o vehiculares, terrestres, fluviales, marítimas o aéreas.

No se considera Publicidad Exterior Visual para efectos de la presente Ley, la señalización vial, la nomenclatura urbana o rural, la información sobre sitios históricos, turísticos y culturales, y aquella información temporal de carácter educativo, cultural o deportivo que coloquen las autoridades públicas u otras personas por encargo de estas, que podrá incluir mensajes comerciales o de otra naturaleza siempre y cuando éstos no ocupen más del 30% del tamaño del respectivo mensaje o aviso. Tampoco se considera Publicidad Exterior Visual las expresiones artísticas como pinturas o murales, siempre que no contengan mensajes comerciales o de otra naturaleza” (subrayado fuera de texto).

Como se observa el legislador adopta una técnica legislativa de excepción, al señalar cuáles actividades no se enmarcan dentro de lo que denomina publicidad exterior visual, para luego determinar que aquello que no se encuentre dentro de ese campo sí debe ser considerado como tal, veamos:

a. No constituye publicidad exterior visual los medios de comunicación destinados a dar información vial, histórica, turística y cultural;

b. No es publicidad exterior visual aquella con contenido educativo, cultural o deportivo que publiquen las autoridades públicas u otras personas por encargo de estas. Este tipo de publicidad puede incluir mensajes comerciales que no ocupen más del 30% del tamaño del respectivo mensaje o aviso.

c. No constituye publicidad exterior visual las expresiones artísticas y sobre ellas no se podrán publicar mensajes de ninguna naturaleza.

10.1.2. A su turno, el Decreto 959 del 1º de noviembre de 2000(10) proferido por el Alcalde Mayor de Bogotá definió el campo de aplicación de ese acto así:

“ART. 2º—Campo de aplicación. Se entiende por publicidad exterior visual el medio masivo de comunicación, permanente o temporal, fijo o móvil, que se destine allamar la atención del público a través de leyendas o elementos visuales en general, tales como dibujos, fotografías, letreros o cualquier otra forma de imagen que se haga visible desde las vías de uso público, bien sean peatonales, vehiculares, aéreas, terrestres o acuáticas, y cuyo fin sea comercial, cívico, cultural, político, institucional o informativo. Tales medios pueden ser vallas, avisos, tableros electrónicos, pasacalles, pendones, colombinas, carteleras, mogadores, globos, y otros similares.

Aun conservando las características atrás anotadas, no se entenderá como publicidad exterior visual las señales viales, la nomenclatura y la información sobre sitios de interés histórico, turístico, cultural o institucional de la ciudad, siempre que tales señales sean puestas con la autorización de la administración distrital”.

De la lectura de este artículo, se desprende que el Distrito Capital restringió el concepto de lo que no debe entenderse como publicidad exterior visual solo a un supuesto en desarrollo del principio de rigor subsidiario(11):

a. No se entiende publicidad exterior visual las señales viales, nomenclatura sobre sitios de carácter histórico, cultural o institucional de la ciudad.

En otras palabras, las expresiones artísticas y las de contenido educativo, cultural y deportivo que se encarguen por autoridades públicas sí son publicidad exterior visual a la luz del Decreto 959 de 2000, independientemente de si su publicación se da por encargo de autoridades públicas y del porcentaje de mensajes comerciales que se incluyan en el medio de comunicación.

10.1.3. Visto lo anterior, es evidente que los informadores de propiedad de la sociedad Valtronik S.A. son publicidad exterior visual en la modalidad de vallas, pues aunque transmiten algunos mensajes culturales, educativos, entre otros, se trata de mensajes esencialmente comerciales. Así lo determinó la Defensoría del Espacio Público cuando mediante Oficio 2000ER35551 del 5 de diciembre de 2000 le informó al DAMA la situación de la demandante:

“A claras luces se advierte que, los informadores electrónicos púbicos instalados por Valtronik S.A. en la ciudad, no están al servicio, uso y disfrute del público, por lo que, aunque ofrecen información y orientación que pueden en algún momento dado mejorar las condiciones de seguridad, tranquilidad e higiene de sus habitantes, ella tiene esencialmente un objetivo comercial: Por tanto, no pueden considerarse amoblamiento o mobiliario urbano.

Tampoco se ajustan a la clasificación considerada como no publicidad exterior visual, por cuanto los mensajes comerciales que se transmiten o que se encuentran fijos en él, ocupan mucho más del 30% del tamaño del respectivo informador electrónico. Hecho que se evidencia claramente en la fotografía que se anexa como prueba.

Con base en lo anterior, la única clasificación donde encuadran los informadores electrónicos públicos, es en la publicidad exterior visual, siendo considerados como valles (sic) al tenor de lo preceptuado por el literal d) del artículo 10 del Decreto 959 de 2000”(12).

10.1.4. Ahora, la demandante cuestiona el artículo 2º del citado Decreto manifestando que el Distrito no podía, so pretexto de aplicar el principio de rigor subsidiario, llegar al absurdo de exceder los límites previstos en el artículo 2º de la Ley 140 de 1994, al darle un alcance que no tiene a la definición de publicidad exterior visual.

Al respecto advierte la Sala que la inconformidad del demandante entonces se centra en discutir la validez de la disposición anotada, cuestión esta que escapa del examen de legalidad que ahora nos ocupa, y que aun cuando se admitiera tal posibilidad, esa norma se encuentra amparada por el principio de legalidad, lo que conduce a concluir que es aplicable mientras el juez administrativo no determine lo contrario.

10.2. Adecuación jurídica de la conducta reprochada.

10.2.1. Asegura la actora que las resoluciones que le impusieron debieron circunscribirse al cargo imputado, esto es, contaminación visual. Visto ello, solo puede sancionarse cuando existe prueba técnica de que efectivamente se transgredieron las cantidades, concentraciones o niveles de impacto permitido (art. 18, L. 23/70).

10.2.2. Pues bien, para estos efectos resulta determinante verificar cuáles fueron las razones o motivos que llevaron al DAMA a imponer la sanción que se discute en el plenario.

En el Requerimiento 30041 del 30 de noviembre de 2000(13) se observa lo siguiente:

2002-00456 Foto1
2002-00456 Foto1
 

Se desprende de lo anterior que la investigación sancionatoria se abrió con ocasión del incumplimiento de normas que regulan el espacio público.

En la Resolución 232 del 14 de febrero de 2001 se consideró “Que el jefe de la unidad legal ambiental de este departamento realizó mediante el Oficio 2001BB724 del 10 de enero de 2001, a la empresa Valtronik S.A., adecuación jurídica según la cual los elementos de publicidad exterior visual relacionados con el requerimiento DAMA DD-AC Nº 30041 del noviembre 30 de 2000 se encuentran en espacio público y no cuentan con autorización del Alcalde Mayor. Lo anterior en los términos del artículo 5º literal a) y artículo 11 literal d) del Decreto 959 de 2000” (negrita fuera de texto)(14).

10.2.3. De la lectura de los dos actos administrativos la Sala advierte que el reproche del DAMA consistió en la vulneración de normas de espacio público, pues a su juicio, los informadores de Valtronik S.A. se habían instalado sobre tal espacio en contravención del literal a del artículo 5º del Decreto 959 de 2000 y del literal d) del artículo 11 ibídem.

“ART. 5º—Prohibiciones. No podrá colocarse publicidad exterior visual en los siguientes sitios:

a) En las áreas que constituyan espacio público de conformidad con las normas distritales y la Ley 9ª de 1989, o con las normas que lo modifiquen, complementen o sustituyan”.

“ART. 11.—Ubicación. Las vallas en el distrito capital podrán ubicarse en los inmuebles ubicados en vías tipo V-0 y V-1, V-2, en un ancho mínimo de 40 metros.

Sobre las vías V-0 y V-1 las vallas no podrán instalarse en zonas residenciales especiales.

Las vallas deberán cumplir las siguientes condiciones:

(...).

d) Medios informativos electrónicos. En los tableros o vallas electrónicas se podrá anunciar únicamente información ambiental, servicios públicos, medidas o sistemas de seguridad o transporte, prevención de riesgos, así como campañas culturales, cívicas, de recreación y salud pública. Podrán instalarse excepcionalmente sobre espacio público de acuerdo con el reglamento que el Alcalde Mayor expida para el caso. Estos elementos no podrán anunciar electrónicamente marca, producto o servicio con propósito comercial alguno. El área expuesta del elemento será inferior a 8 metros cuadrados. Quienes patrocinen la colocación de tableros electrónicos tendrán derechos a hacer anuncios publicitarios fuera del tablero electrónico en un área no mayor al 10%, y”.

No coincide la Sala con el argumento de la empresa demandante cuando indica que debió allegarse estudio técnico que acreditara la contaminación visual que producían sus instaladores, pues lo cierto es que el DAMA siempre le endilgó la vulneración de normas que prohibía la ubicación de publicidad exterior visual sobre espacio público sin autorización del Alcalde Mayor de Bogotá.

En tal contexto, este cargo también debe ser desestimado.

10.3. Procedimiento sancionatorio ambiental aplicable a Valtronik S.A.

Del examen de las actuaciones de las partes en este proceso se desprende que el DAMA consideró que el procedimiento a aplicar debía ser el consagrado en el Decreto 959 de 2000 en consonancia con la Ley 99 de 1993 y no el que dispone el Decreto 1594 de 1984, porque resultaba menos gravoso para los infractores, dada la cuantía de las multas consagrada en una y otra disposición.

No obstante, del estudio de las normas contenidas en la Ley 99 de 1993 no se observa ninguna que se refiera al procedimiento que echa de menos el actor, por el contrario, lo que sí se advierte es el establecimiento de la tipología de sanciones(15) en materia ambiental.

Ahora bien, el DAMA también invocó la aplicación del Decreto 959 de 2000, pues a su juicio determina el procedimiento administrativo aplicable a Valtronik S.A., dado que dicha norma se encargó de regular en el ámbito distrital todos los aspectos relacionados con publicidad exterior visual. En la parte considerativa de la Resolución 34 del 13 de febrero de 2002 se da cuenta de ello:

Al existir en el Distrito Capital una reglamentación especial, contenida en el Decreto 959 de 2000, que en sus artículos 31 y 32 consagra el régimen sancionatorio, señalando tanto las sanciones a imponer a los infractores de la normatividad sobre publicidad exterior visual, como el procedimiento a seguir para el efecto, no es procedente acudir al procedimiento sancionatorio previsto en el Decreto 1594 de 1984 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 99 de 1993, que por otra parte, podría llegar a ser más gravoso para los infractores, pues señala la posibilidad de imponer multas diarias hasta por una suma equivalente a 300 salarios mínimos mensuales, mientras que el Decreto 959 de 2000 solamente prevé multas hasta por una suma equivalente a 10 salarios mínimos mensuales” (Fl. 8, anexo 1) (resaltado fuera de texto).

Efectuada la revisión del citado decreto distrital lo que se hallan son las sanciones a las que se harán acreedores quienes desconozcan las normas sobre publicidad exterior visual, tal y como acontece con la Ley 99 de 1993. No se observa procedimiento alguno que deba agotarse o que conduzca o de lugar a la imposición de esas sanciones.

Siendo ello así, la Sala coincide con la sociedad actora cuando invocó la vulneración del derecho al debido proceso arguyendo que el DAMA no había adelantado el procedimiento que el ordenamiento prevé para estos efectos, toda vez que del estudio de las disposiciones aplicables a este caso se concluye que la única normativa vigente al momento en que se adelantó la investigación a Valtronik S.A., y que preveía un procedimiento sancionatorio en materia ambiental era el Decreto 1594 de 1984.

Lo anterior se ratifica con la expedición de la Ley 1333 de 2009 cuando en el artículo 64 indica que los procesos sancionatorios ambientales en los que se hayan formulado cargos antes de su entrada en vigencia se continuarán aplicando el procedimiento del Decreto 1594 de 1984:

“ART. 64.—Transición de procedimientos. El procedimiento dispuesto en la presente ley es de ejecución inmediata. Los procesos sancionatorios ambientales en los que se hayan formulado cargos al entrar en vigencia la presente ley, continuarán hasta su culminación con el procedimiento del Decreto 1594 de 1984”.

En tal orden, el régimen procedimental era el previsto en los artículos 197 a 209 del citado decreto, disposiciones en las cuales se prevén las siguientes etapas: la apertura de investigación, la notificación personal de los cargos al presunto infractor, la oportunidad para los descargos y la petición de pruebas, la apertura de la etapa probatoria y finalmente la imposición de la sanción si a ello hay lugar(16).

Concebir, como lo sugiere el DAMA, que en el Decreto 959 de 2000 expedido por el Alcalde del Distrito Capital se estableció un procedimiento sancionatorio, es tanto como desconocer el principio de legalidad que rige esta materia, entendido como que es potestad exclusiva del legislador la de crear procedimientos de este tipo(17) y que las autoridades administrativas deben orientar sus actuaciones en apego a las normas que para cada caso prevé el ordenamiento jurídico, dado que se trata del ejercicio de una potestad reglada y no discrecional y del cumplimiento del mandato constitucional del artículo 6º:

“ART. 6º—Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

Siendo ello así, la Sala advierte que en la actuación administrativa no hubo lugar a la apertura de un periodo probatorio y menos aún, a la oportunidad de pedir o practicar pruebas que determinaran el ejercicio del derecho de defensa que garantizaba el Decreto 1594 de 1984 y a que la administración pudiese obtener convicción plena de que la conducta desplegada por la demandante debía ser reprochada.

En consecuencia, deberán estimarse las pretensiones ante la prosperidad de este cargo, lo cual hace inocuo el análisis del relacionado con la procedencia del recurso de apelación.

10.4. La pretensión de restablecimiento del derecho.

10.4.1. Al estimar la cuantía la demandante indicó un monto de dos mil millones ochocientos veintisiete mil trescientos setenta y seis mil setecientos setenta pesos ($2.827.376.770), solicitando que un perito contable determinara con exactitud el daño emergente y lucre cesante sufrido por Valtronik S.A.(18).

10.4.2. En auto del 11 de marzo de 2004(19) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó la prueba pericial, que fue practicada por la contadora pública Luz Ángela Martínez Sarmiento según consta a folios 415 a 418 del cuaderno 1 A, en el que se evidencia la siguiente conclusión:

“4. Resumen estimación daño emergente, lucro cesante y cláusula penal.

Concluyendo y resumiendo la estimación del daño emergente, lucro cesante y cláusula penal, a 30 de junio de 2004, se considera con corte a este periodo un total de $4.206.192.477, lo cual se observa en el anexo Nº 4 del dictamen pericial”.

10.4.3. Al respecto, debe tenerse en cuenta el criterio jurisprudencial de la Sala según el cual, aun cuando el dictamen pericial no haya sido materia de objeciones por las partes, corresponde al juez contencioso determinar su mérito probatorio en aplicación de las reglas de la experiencia y las normas que rigen la apreciación del respectivo medio de convicción. Al respecto, en la sentencia del 19 de agosto de 2009, se dijo por la Sección Tercera:

“Cabe advertir que de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, la peritación como medio de prueba es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. El perito debe informarle razonadamente al juez lo que de acuerdo con esos conocimientos especializados sepa de los hechos —y no cuestiones de derecho— que se sometan a su experticio, sin importarle a cuál de las partes beneficia o perjudica, de manera que su dictamen debe ser personal(20) y contener conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad (num. 2º, art. 237, CPC).

Por su parte, el artículo 241 ibídem señala que al valorar o apreciar el juez el dictamen de los peritos tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. Con esto se quiere significar que el juez es autónomo para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, pero él no la imparte ni la administra, de manera que el juez no está obligado a ‘(...) aceptar ciegamente las conclusiones de los peritos, pues si ello fuese así, estos serían falladores (...)’(21).

En suma, el juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y en la libertad de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho”(22).

Según el criterio jurisprudencial antes citado, para que una prueba pericial tenga el mérito probatorio y pueda ser tenida en cuenta para resolver la causa, el dictamen debe ser personal y no debe estar basado en apreciaciones de otros sujetos —no identificados ni acreditados en el proceso— a los que el juez no haya pedido concepto alguno. Además, los peritos deben informar al juez los criterios científicos que se tuvieron en cuenta para llegar a las conclusiones que se consignan en el informe, elementos éstos que servirán de base para que el medio probatorio pueda ser debidamente apreciado en el momento de fallar.

10.4.4. En el caso concreto, la Sala observa que el dictamen pericial que reposa en el expediente, no resiste análisis crítico alguno y por lo tanto no cumple con las características que son necesarias para que el mismo pueda ser apreciado, razón por la cual habrá de proferirse una condena en abstracto, atendiendo lo dispuesto en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo(23) según pasa a explicarse.

10.4.5. Daño emergente.

Esta Sala observa que el punto de partida para calcular el daño emergente debe ser el momento de la desinstalación de los informadores electrónicos que, según consta en el informe técnico número 3077, se produjo el 22 de abril de 2002(24), pues es con ella que se produce la afectación a esos bienes de propiedad de la empresa actora.

Al revisar las resoluciones que se acusan se observa que la medida sancionatoria recayó sobre quince (15) informadores de propiedad de la sociedad Valtronik S.A.

No obstante, del examen del dictamen pericial se advierte que el daño emergente actualizado a 30 de junio de 2004, consiste en el valor de los catorce (14) informadores, del cual resulta una suma de $1.963.799.278, por concepto de su diseño, fabricación y puesta en funcionamiento, excluyendo, al parecer a uno de ellos, esto es, el que se ubicaba sobre la calle 85 con carrera 15 de Bogotá D.C.

También se observa que nueve (9) de esos catorce (14) le fueron devueltos a la sociedad demandante y que por medio de Resolución 485 del 17 de mayo de 2002(25) el DAMA ordenó a Valtronik S.A. el pago de 306 salarios mínimos legales diarios vigentes por concepto del desmonte de la publicidad instalada en esos nueve (9) informadores de su propiedad; pero sobre este particular la parte actora no solicitó ningún tipo de restablecimiento.

En consecuencia, tampoco es posible dilucidar si esos cinco (5)(26) informadores le fueron devueltos a la demandante o si por el contrario continúan ubicados en donde originalmente los fijó la actora.

Adicionalmente no se halla claridad sobre si el monto que estableció la perito por diseño, fabricación y puesta en funcionamiento visto en el primer cuadro explicativo del dictamen(27) se refiere al valor de diseño, fabricación y puesta en funcionamiento de los catorce (14) o al valor por esos conceptos de cada uno de los informadores.

Por las falencias ya anotadas, esta Sala deberá condenar en abstracto por daño emergente para que mediante trámite incidental que deberá adelantarse ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se liquide el valor que debe cancelar el DAMA a Valtronik S.A. teniendo en cuenta que nueve (9) de los catorce (14) que se registraron en el peritaje fueron devueltos a la actora y que el valor sobre los mismos deberá corresponder a los posibles daños en que se hubiera incurrido al momento de la desinstalación.

En relación con los cinco (5) restantes deberá acreditarse si continúan prestando algún servicio de publicidad o si también regresaron a manos de Valtronik S.A., y de acuerdo a ello establecer el valor a cancelar.

10.4.6. Lucro cesante.

Esta Sala observa que el punto para calcular el lucro cesante debe ser el momento de la notificación por edicto de la Resolución 34 del 13 de enero de 2002(28), es decir, el 13 de febrero de 2002 (fl. 11, cdno. 1).

Presenta también una inconsistencia el dictamen cuando se refiere a que el informador del Dorado CAN no se encuentra en el listado de los catorce (14) informadores a que aludió ese documento cuando hizo la estimación del daño emergente, pero sin embargo, respecto de esa valla hace la proyección de la suma que el DAMA debe cancelar por lucro cesante.

Aunado a lo anterior, se advierte que no se encuentran debidamente discriminados los ingresos por informador, debiendo entonces proceder a determinar esos rubros en el trámite incidental de liquidación, observando desde luego que solo los contratos celebrados con anterioridad al 18 de febrero de 2002 sirven de base para calcular el lucro cesante que se solicita.

Obviamente, para determinar la suma a cancelar se deberá tener el soporte correspondiente, es decir, los contratos de publicidad que se hayan suscrito en el periodo ya previsto en el párrafo anterior.

Es preciso aclarar que el hecho de que en el proceso no existan bases suficientes para poder cuantificar un daño que, como en el caso de autos, aparece cierto y verdadero, no es razón suficiente para desestimar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho pues, como lo ha dicho la doctrina, es necesario distinguir los conceptos de certeza del daño y de cuantificación del perjuicio, de tal forma que es posible que un daño cierto no sea cuantificable con las pruebas que obran en el proceso y que, en todo caso, sea factible que surja la responsabilidad, evento en el cual deberá el juez decretar en abstracto la condena, y fijar los criterios que sean necesarios para que, mediante un trámite incidental, se realice la cuantificación del perjuicio. Al respecto dice el autor Juan Carlos Henao Pérez:

“Ahora bien, probada la existencia del daño en el proceso, de todas formas no se requiere probar en el mismo su cuantía para que la responsabilidad sea declarada. Como lo ha afirmado la jurisprudencia colombiana, ‘una cosa es la ausencia de prueba del perjuicio y otra cosa es la falta de los elementos para hacer su tasación’(29). En efecto, en el primero de los casos se profiere una decisión desestimatoria, en tanto que en el segundo una condena in genere, la cual se resuelve en un incidente de liquidación de perjuicios(30) que se permite en la jurisdicción contencioso administrativa de conformidad con el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo(31). La diferencia entre los dos requisitos es importante, en la medida en que bien puede ocurrir que se pruebe el daño, pero sea difícil, por no decir imposible, probar su cuantía, caso en el cual, como ya se ha dicho, bien se puede aplicar el estándar mínimo del daño. Aún más, bien puede ocurrir, si se acepta la posición que aquí se toma, que en el incidente de liquidación de perjuicios el actor solicite que se aplique de oficio el estándar mínimo de daño, para que el juez desate el mismo en lugar de declarar extinguida la obligación y, también, que al igual que ocurre en el procedimiento civil, se inicie el abandono del incidente gracias a la técnica sugerida.

Es claro, entonces, que si se ha establecido la existencia del daño, su cuantificación es un problema secundario que en últimas puede suplirse por presunciones que tendrán por objeto expresar los estándares mínimos a los que ya nos hemos referido, y que serán aceptables en la medida en que la existencia del daño esté acreditada (...)(32)”.

10.4.7. En los dos casos, es decir, las sumas que resultaren por concepto de daño emergente y lucro cesante deberán ser indexadas a la fecha del auto en el cual se resuelva el incidente, teniendo en cuenta la variación de los índices de precios al consumidor fijados por el DANE, de acuerdo con la siguiente fórmula:

2002-00456 Fórmula 1
 

De donde:

— Rh: es el valor histórico a actualizar.

— Índice final: es el índice de precios al consumidor de la fecha del auto que resuelve el incidente.

— Índice inicial es el de la fecha del acta de entrega de la obra pública.

(ii) Al valor histórico y para indemnizar el lucro cesante, se le aplicará el interés del 6% anual desde la fecha en la cual debió realizarse el pago, fecha de terminación de la ejecución de la obra, hasta la fecha del auto en que se resuelva el incidente, para lo cual se aplicará la siguiente fórmula:

2002-00456 Fórmula 2
 

De donde I: corresponde al interés liquidado; C es el capital, esto es, el valor del predio para febrero de 1994, fijado conforme a las pautas anteriores; R: es la rata mensual (0.5%) y T: es el tiempo o número de meses, que en el presente caso abarca desde la fecha de la ocupación hasta la fecha en la que se profiera el auto que resuelva el incidente.

10.5. Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la ley 446 de 1998 hay lugar a condenar en costas a la parte vencida, solo en la medida en que su conducta sea temeraria porque no le asiste al demandar u oponerse “un fundamento razonable, o hay de su parte una injustificada falta de colaboración en el aporte o práctica de pruebas, o acude a la interposición de recursos con un interés meramente dilatorio”(33). En el caso concreto, la parte demandada, en cumplimiento de su deber legal, acudió al proceso, contestó la demanda, presentó excepciones, participó en la práctica de las pruebas, sin abusar de su derecho a acceder a la administración de justicia. Por lo tanto, no hay lugar a acceder a su reconocimiento.

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia apelada.

2. DECLARAR la nulidad de las siguientes resoluciones proferidas por el DAMA: la número 34 del 13 de enero de 2002, la número 763 del 4 de junio de 2001 y la número 232 del 14 de febrero de 2001.

3. CONDENAR EN ABSTRACTO al Distrito Capital - Secretaria Distrital de Ambiente, a pagar a la sociedad Valtronik S.A. por concepto de restablecimiento del derecho, la suma que incidentalmente se determine por daño emergente y lucro cesante, con base en las pautas que para tal efecto se establecieron en la parte motiva de la presente providencia. El incidente deberá proponerlo el interesado, dentro de los sesenta días siguientes a la notificación del auto de obedecimiento de la presente providencia.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha».

(9) “Por la cual se reglamenta la publicidad exterior visual en el territorio nacional”.

(10) Que compiló el Acuerdo 1 de 1998 y el 12 de 2000 proferidos por el Concejo Distrital de Bogotá.

(11) Artículo 63 de la Ley 99 de 1993: “(...) Principio de rigor subsidiario. Las normas y medidas de policía ambiental, es decir aquellas que las autoridades medioambientales expidan para la regulación del uso, manejo, aprovechamiento y movilización de los recursos naturales renovables, o para la preservación del medio ambiente natural, bien sea que limiten el ejercicio de derechos individuales y libertades públicas para la preservación o restauración del medio ambiente, o que exijan licencia o permiso para el ejercicio de determinada actividad por la misma causa, podrán hacerse sucesiva y respectivamente más rigurosas, pero no más flexibles, por las autoridades competentes del nivel regional, departamental, distrital o municipal, en la medida en que se desciende en la jerarquía normativa y se reduce el ámbito territorial de las competencias, cuando las circunstancias locales especiales así lo ameriten, en concordancia con el artículo 51 de la presente ley”.

(12) Folio 4, anexo 3.

(13) Folio 888, anexo 4.

(14) Folio 16, cuaderno 1.

(15) Artículos 83 a 86.

(16) “ART. 197.—El procedimiento sancionatorio se iniciará de oficio, a solicitud o información de funcionario público, por denuncia o queja presentada por cualquier persona, o como consecuencia de haberse tomado previamente una medida preventiva o de seguridad.

“ART. 198.—Aplicada una medida preventiva o de seguridad, sus antecedentes deberán obrar dentro del respectivo proceso sancionatorio.

“ART. 199.—El denunciante podrá intervenir en el curso de procedimiento para ofrecer pruebas o para auxiliar al funcionario competente cuando este lo estime conveniente.

“ART. 200.—Si los hechos materia del procedimiento sancionatorio fueren constitutivos de delito, se ordenará ponerlos en conocimiento de la autoridad competente acompañándole copia de los documentos del caso.

“ART. 201.—La existencia de un proceso penal o de otra índole, no dará lugar a la suspensión del procedimiento sancionatorio.

“ART. 202.—Conocido el hecho o recibida la denuncia o el aviso, el Ministerio de Salud o su entidad delegada ordenará la correspondiente investigación, para verificar los hechos o las omisiones constitutivas de infracción a las normas del presente decreto.

“ART. 203.—En orden a la verificación de los hechos u omisiones, podrán realizarse todas las diligencias que se consideren necesarias, tales como visitas, toma de muestras, exámenes de laboratorio, mediciones, pruebas químicas o de otra índole y en especial las que se deriven del Capítulo XIV del presente decreto.

“ART. 204.—Cuando el Ministerio de Salud o su entidad delegada encuentren que aparece plenamente comprobado que el hecho investigado no ha existido, que el presunto infractor no lo cometió, que el presente decreto, sus disposiciones complementarias, o las normas legales sobre usos del agua y residuos líquidos no lo consideran como infracción o lo permiten, así como que el procedimiento sancionatorio no podía iniciarse o proseguirse, procederá a declararlo así y ordenará cesar todo procedimiento contra el presunto infractor.

La decisión deberá notificarse personalmente al presunto infractor.

“ART. 205.—Realizadas las anteriores diligencias, mediante notificación personal, se pondrán en conocimiento del presunto infractor los cargos que se le formulen. El presunto infractor podrá conocer y examinar el expediente de la investigación.

“ART. 206.—De la imposibilidad de notificar personalmente. Si no fuere posible hacer la notificación por no encontrarse el representante legal o la persona jurídicamente apta, se dejará una citación escrita con un empleado o dependiente responsable del establecimiento, para que la persona indicada concurra a notificarse dentro de los cinco (5) días calendario siguientes. Si no lo hace se fijará un edicto en la secretaría del Ministerio de Salud o su entidad delegada, durante otros cinco (5) días calendario, al vencimiento de los cuales se entenderá surtida la notificación.

“ART. 207.—Dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al de la notificación, el presunto infractor, directamente o por medio de apoderado, podrá presentar sus descargos por escrito y aportar o solicitar la práctica de las pruebas que considere pertinentes y que sean conducentes.

PAR.—La totalidad de los costos que demande la práctica de pruebas serán de cargo de quien las solicite.

“ART. 208.—El Ministerio de Salud o su entidad delegada decretará la práctica de las pruebas que consideren conducentes, las que llevarán a efecto dentro de los treinta (30) días siguientes, término que podrá prorrogarse por un período igual, si en el inicial no se hubiere podido practicar las decretadas.

“ART. 209.—Vencido el término de que trata el artículo anterior y dentro de los diez (10) días hábiles posteriores al mismo, el Ministerio de Salud o su entidad delegada procederá a calificar la falta y a imponer la sanción que considere del caso de acuerdo con dicha calificación”.

(17) Esta posición ha sido uniforme, reiterada y pacífica en el Consejo de Estado. Por ejemplo en sentencia del 8 de mayo de 1997 proferida dentro del proceso número 3714, la Sección Primera consideró lo siguiente: “Dicha resolución, se refiere a materias reguladas en la parte primera del Código Contencioso Administrativo, sobre los llamados ‘procedimientos administrativos’, como sucede con el trámite de los recursos, o a materias propias del código de procedimiento civil, como son las relacionadas con las pruebas, impedimentos y recusaciones, a manera de ejemplo. La competencia exclusiva y excluyente para regular las materias de esta naturaleza es del legislador, pues no puede este siquiera otorgar facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir o reformar códigos. Si esta limitación de competencia de naturaleza constitucional es predicable del Presidente de la República, aún en los casos de ejercicios de facultades propias del poder reglamentario. ¿Y qué decir de las facultades de los agentes del Presidente de la República en estas materias, como es del caso de los superintendentes y en el caso sub examine el del superintendente de servicios públicos domiciliarios? No pueden funcionarios de esta última categoría alegar competencia constitucional, ni legal, para expedir resoluciones de carácter reglamentario en estas materias. Cuando el Superintendente a través de los actos acusados, en ejercicio de las atribuciones constitucionales, legales y en especial de las que le confieren las leyes 142 y 143 de 1994, así como el Decreto 548 de 1995, reglamenta los procedimientos para el trámite de los recursos, incurre en un exceso de poder, ya que la competencia en dicho campo está reservada al legislador”.

En igual sentido se ha pronunciado esta Sección en providencia más reciente: “De allí que, en sub lite, cuando el gerente general del ICA adoptó el procedimiento administrativo sancionatorio de dicho instituto, a través de la Resolución 1292 de 10 de mayo de 2005, incurrió en exceso o usurpación de poder, pues la competencia en este asunto está reservada al Legislador, razón por la cual es evidente que la misma resulta también ser inaplicable por ser violatoria de los principios constitucionales en mención.

Las consideraciones precedentes conducen a la Sala a la conclusión de que el Instituto Colombiano Agropecuario no tenía competencia para expedir los actos administrativos demandados con fundamento en el Decreto Reglamentario 1840 de 3 de agosto de 2005, expedido por el Gobierno Nacional y las resoluciones 148 de 18 de enero de 2005 y 1292 de 10 de marzo de 2005, expedidas por el gerente general del ICA, ya que estas normas son inaplicables en el presente proceso, por ser violatorias de los principios de responsabilidad jurídica y de legalidad, consagrados en los artículos 6º y 29 de la Constitución Política”(17).

(18) Folio 320, cuaderno 1.

(19) Folio 407, cuaderno 1A.

(20) Devis Echandía, Hernando. Compendio de derecho procesal, Tomo II, Pruebas judiciales. Editorial ABC, 1984. Págs. 339 y ss.

(21) Parra Quijano, Jairo. Manual de derecho probatorio. Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2004. Pág. 649.

(22) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto de 2009, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Rad. 25000-23-26-000-1994-09783-01(17957), actor: Dora Isabel Pinzón de Triana, demandado: Empresa de Energía de Bogotá. En el mismo sentido consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de abril de 2007, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Rad. 25000-23-27-000-2001-00009-01(AG), actor: Antiguos asociados de Cupocrédito y otros, demandado: Nación - Superintendencia Bancaria.

(23) “ART. 172.—Condenas en abstracto. Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se hará en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en los artículos 178 del Código Contencioso Administrativo y 137 del Código de Procedimiento Civil.

Cuando la condena se haga en abstracto se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de aquel o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso. Vencido dicho término caducará el derecho y el juez rechazará de plano la liquidación extemporánea. Dicho auto es susceptible del recurso de apelación”.

(24) Folios 1122 y 1123, anexo 2.

(25) Folios 1128 a 1130, anexo 2.

(26) Las ubicadas en:

Avenida Calle 72 con Carrera 7

Avenida Calle 100 con Avenida Carrera 15

Carrera 7 con Calle 32

Avenida Carrera 14 con Calle 32

Avenida Calle 26 con Carrera 48

(27) Folio 1 del dictamen pericial.

(28) Por medio de la cual el DAMA resolvió el recurso de reposición contra la Resolución 232 del 14 de febrero de 2001 por medio de la cual se sancionó a Valtronik S.A. y se ordenó el desmonte de los informadores electrónicos.

(29) [20] Consejo de Estado col., Sección Tercera, 10 de septiembre de 1993, C.P.: Dr. Montes Hernández, actor: Aurelio Tobón Mejía, Exp. 6144.

(30) [21] Consejo de Estado, Sección Tercera, 14 de septiembre de 1990, C.P.: Betancur Jaramillo, actor: Isamel (sic) Alvarado Peña, Exp. 5707.

(31) [22] Ver a nivel de ejemplo reciente: Consejo de Estado, Sección Tercera, 22 de mayo de 1997, C.P.: Dr. Suárez Hernández, actor: Carmen Dolores Muñoz de Rey y otros, Exp. 11131: “No hay duda en relación con el daño sufrido por los demandantes y que este consistió en el saqueo total de las mercancías que los demandantes tenían en los almacenes de su propiedad, así como en la casa de habitación del señor Rebolledo. Pero, en el proceso no existen los elementos probatorios necesarios para cuantificar ese perjuicio; en consecuencia, conforme lo dispone el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, la condena se ordenará in genere, para que sobre las bases que adelante se señalan y mediante el trámite incidental, se proceda a su liquidación”; 22 de mayo de 1997, C.P.: Dr. Hoyos Duque, actor: Luz Bernal de Pedraza y otros, Exp. 10057; 3 de abril de 1997, C.P: Dr. Suárez Hernández, actor: Carlos Obdulio Castellanos, Exp. 11093.

(32) Henao Pérez, Juan Carlos. El daño: análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Bogotá, 1998. Págs. 42 y 43.

(33) Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 18 de febrero de 1999, Exp: 10.775, C.P. Ricardo Hoyos Duque.