Sentencia 2002-00474 de marzo 3 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 07001-23-31-000-2002-00474-01 (29.277).

Consejero Ponente:

Enrique Gil Botero

Demandante: Richard Henry Argüello Tovar.

Demandado: Municipio de Arauca.

Asunto: Acción de reparación directa.

Bogotá, D.C., tres de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 9 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, a través del siguiente derrotero: 1) Posición de la Sala sobre el valor probatorio de las copias simples, 2) hechos demostrados y análisis probatorio, y 3) conclusiones e indemnización de perjuicios.

1. El valor probatorio de las copias simples.

Previo a abordar el análisis conceptual indicado —de conformidad con los lineamientos legales y jurisprudenciales recientes—, la Sala precisa que reconocerá valor a los documentos que fueron allegados con la demanda a este proceso en copia simple, consistentes en el levantamiento topográfico del predio, la carta catastral, acta de inspección ocular y el Acuerdo 26 de 2000.

Sobre este punto en particular, la Sección Tercera ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia de unificación jurisprudencial proferida el 28 de agosto de 2013, la cual se cita in extenso:

“(…) La confianza, en el sentido filosófico y sociológico, ha sido delimitada en los siguientes términos:

“La confianza, en el más amplio sentido de la fe en las expectativas de uno, es un hecho básico de la vida social. Por supuesto que en muchas situaciones, el hombre puede en ciertos aspectos decidir si otorga confianza o no. Pero una completa ausencia de confianza le impediría incluso levantarse en la mañana. Sería víctima de un sentido vago de miedo y temores paralizantes. Incluso no sería capaz de formular una desconfianza definitiva y hacer de ello un fundamento para medidas preventivas, ya que esto presupondría confianza en otras direcciones. Cualquier cosa y todo sería posible. Tal confrontación abrupta con la complejidad del mundo al grado máximo es más de lo que soporta el ser humano. Este punto de partida puede considerarse como referencia, como una afirmación incontrovertiblemente verdadera. Cada día ponemos nuestra confianza en la naturaleza del mundo, que de hecho es evidente por sí misma, y en la naturaleza humana. En este nivel que es el más básico, la confianza (Zutrauen) es un rasgo natural del mundo, parte integral de los límites dentro de los cuales vivimos nuestras vidas cotidianas, aunque no es un componente intencional (y, por lo tanto, variable) de la experiencia. En segundo lugar, la necesidad de confianza puede considerarse como el punto de partida correcto y apropiado para la derivación de reglas para la conducta apropiada. Si el caos y el temor paralizante son las únicas alternativas para la confianza, hay que concluir que el hombre por naturaleza tiene que otorgar confianza, aun cuando esto no se haga ciegamente y sólo en ciertas direcciones. Por medio de este método uno llega a las máximas éticas o a la ley natural (…)”(1) (resaltado del original).

En efecto, los lineamientos procesales modernos tienden a valorar la conducta de los sujetos procesales en aras de ponderar su actitud y, de manera especial, la buena fe y lealtad con que se obra a lo largo de las diferentes etapas que integran el procedimiento judicial.

(…).

Ahora bien, una vez efectuado el recorrido normativo sobre la validez de las copias en el proceso, la Sala insiste en que —a la fecha— las disposiciones que regulan la materia son las contenidas en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, con la modificación introducida por el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, razón por la cual deviene inexorable que se analice el contenido y alcance de esos preceptos a la luz del artículo 83 de la Constitución Política y los principios contenidos en la Ley 270 de 1996 —estatutaria de la administración de justicia—.

En el caso sub examine, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue aportada por la entidad demandante y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se allegó por el actor, circunstancia que no acaeció, tanto así que ninguna de las partes objetó o se refirió a la validez de esos documentos.

Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

El anterior paradigma, como se señaló, fue recogido por las leyes 1395 de 2010, 1437 de 2011, y 1564 de 2012, lo que significa que el espíritu del legislador, sin anfibología, es modificar el modelo que ha imperado desde la expedición de los decretos leyes 1400 y 2019 de 1970.

En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar —de modo significativo e injustificado— el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (C.P., arts. 228 y 229).

Lo anterior no significa que se estén aplicando normas derogadas (retroactividad) o cuya vigencia se encuentra diferida en el tiempo (ultractividad), simplemente se quiere reconocer que el modelo hermenéutico de las normas procesales ha sufrido cambios significativos que permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio, para lo cual puede valorar documentos que se encuentran en copia simple y frente a los cuales las partes han guardado silencio, por cuanto han sido ellas mismas las que con su aquiescencia, así como con la referencia a esos documentos en los actos procesales (v.gr. alegatos, recursos, etc.) los convalidan, razón por la que, mal haría el juzgador en desconocer los principios de buena fe y de lealtad que han imperado en el trámite, con el fin de adoptar una decisión que no refleje la justicia material en el caso concreto o no consulte los postulados de eficacia y celeridad.

De allí que, no puede el juez actuar con obstinación frente a los nuevos lineamientos del derecho procesal o adjetivo, en los que se privilegia la confianza y la lealtad de las partes, razón por la cual esa es la hermenéutica que la Sección C de la Sección Tercera ha privilegiado en pluralidad de decisiones, entre ellas vale la pena destacar(2).

Lo anterior, no quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios —como los procesos ejecutivos— en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v.gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del Código Contencioso Administrativo, norma reproducida en el artículo 167 de la Ley 1437 de 2011 —nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo—.

No obstante, el legislador del año 2011, al reconocer la importancia de los principios constitucionales y la función que ejercen o cumplen en la armonización de los postulados legales del orden procesal, determinó en la nueva disposición del artículo 167 ibídem, que “no será necesario acompañar su copia [la de las normas de alcance no nacional], en el caso de que las normas de carácter local que se señalen como infringidas se encuentren en el sitio web de la respectiva entidad, circunstancia que deberá ser manifestada en la demanda con indicación del sitio de internet correspondiente”.

Como se aprecia, el derecho procesal moderno parte de la confianza que existe en la sociedad, se trata de una visión filosófica que encuentra su fundamento en la dimensión de la filosofía y sociología funcionalista, así como en la teoría de los sistemas sociales.

En otros términos, la hermenéutica contenida en esta sentencia privilegia —en los procesos ordinarios— la buena fe y el principio de confianza que debe existir entre los sujetos procesales, máxime si uno de los extremos es la administración pública.

Por consiguiente, desconoce de manera flagrante los principios de confianza y buena fe el hecho de que las partes luego del trámite del proceso invoquen como justificación para la negativa de las pretensiones de la demanda o para impedir que prospere una excepción, el hecho de que el fundamento fáctico que las soporta se encuentra en copia simple. Este escenario, de ser avalado por el juez, sería recompensar una actitud desleal que privilegia la incertidumbre sobre la búsqueda de la certeza procesal. De modo que, a partir del artículo 228 de la Constitución Política el contenido y alcance de las normas formales y procesales —necesarias en cualquier ordenamiento jurídico para la operatividad y eficacia de las disposiciones de índole sustantivo— es preciso efectuarse de consuno con los principios constitucionales en los que, sin hesitación, se privilegia la materialización del derecho sustancial sobre el procesal, es decir, un derecho justo que se acopla y entra en permanente interacción con la realidad a través de vasos comunicantes(3).

De allí que, el proceso contencioso administrativo y, por lo tanto, las diversas etapas que lo integran y que constituyen el procedimiento judicial litigioso no pueden ser ajenas al llamado de los principios constitucionales en los que se hace privilegiar la buena fe y la confianza. Esta circunstancia de la superación fáctica frente a lo normativo, fue puesta de presente por la teoría del método científico del derecho (antiformalista) de Francois Geny, quien con total claridad sobre la materia, puntualizó:

“Así considerado el problema, se reduce a los términos siguientes: la legislación, esté o no codificada, y entendiéndola en su sentido más amplio, esto es, tomándola como todo acto de la autoridad que tenga por fin dictar reglas jurídicas generales en forma de imposición obligatoria, ley propiamente dicha, decretos, reglamentos legalmente dictados, el jus scriptum, en una palabra, ¿puede, en nuestro estado social y constitucional ser suficiente para la revelación del derecho, permitiendo su completa aplicación, que hace completamente inútil para la práctica toda jurisprudencia positiva? ¿No descubrimos, por el contrario, en la naturaleza y en la acción de la ley, lagunas y limitaciones esenciales, que hagan necesarias otras fuentes de derecho, tal como la costumbre, o bien cuando menos la intervención de la libre investigación científica, dirigida a la elaboración del sistema jurídico, capaz de dar satisfacción a todas las necesidades de la vida social?

“Este campo de investigación que descubrimos parece poco explorado. Y esto, si no me equivoco, procede de que se han contentado fácilmente con el principio de omnipotencia legislativa. Se ha pensado indudablemente que este dogma constitucional excluía a priori toda idea de medida de la acción del poder en materia de revelación del derecho, y se ha considerado además que en nuestro estado político y social el legislador creía manifiestamente reservar para sí solo el monopolio de toda innovación jurídica”(4).

Esta hermenéutica jurídica que permite la interacción permanente de los principios constitucionales con los aspectos legislativos, máxime si existen lagunas o puntos oscuros en el derecho, tales como saber si es posible a la luz de diáfanas y sistemáticas modificaciones normativas aplicar un sistema interpretativo en el que las copias simples tengan valor probatorio en los procesos ordinarios en materia contencioso administrativa, es lo que el neo iusnaturalismo, en cabeza de Ronald Dworkin ha señalado como la necesidad de estructuración de un sistema jurídico en el que las reglas o normas —en sentido estricto— devienen insuficientes, razón por la cual los operadores jurídicos “echan mano de estándares que no funcionan como normas, sino que operan de manera diferente, como principios, directrices políticas y otro tipo de pautas”(5).

(…).

De otra parte, resulta pertinente destacar que la posibilidad de valorar la documentación que, encontrándose en copia simple ha obrado en el proceso —y por consiguiente se ha surtido el principio de contradicción, no supone modificar las exigencias probatorias respecto del instrumento idóneo para probar ciertos hechos. En otros términos, la posibilidad de que el juez valore las copias simples que reposan en el expediente no quiere significar que se releve a las partes del cumplimiento de las solemnidades que el legislador establece o determina para la prueba de específicos hechos o circunstancias (v.gr. la constancia de ejecutoria de una providencia judicial para su cumplimiento).

Así las cosas, si se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio según lo determina el Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem), o la escritura pública de venta, cuando se busque la acreditación del título jurídico de transferencia del dominio de un bien inmueble (prueba ad sustanciam actus)(6).

De modo que, si la ley establece un requisito —bien sea formal o sustancial— para la prueba de un determinado hecho, acto o negocio jurídico, el juez no puede eximir a las partes del cumplimiento del mismo; cosa distinta es si el respectivo documento (v.gr. el registro civil, la escritura de venta, el certificado de matrícula inmobiliaria, el contrato, etc.) ha obrado en el expediente en copia simple, puesto que no sería lógico desconocer el valor probatorio del mismo si las partes a lo largo de la actuación no lo han tachado de falso.

Entonces, la formalidad o solemnidad vinculantes en el tema y el objeto de la prueba se mantienen incólumes, sin que se pretenda desconocer en esta ocasión su carácter obligatorio en virtud de la respectiva exigencia legal. La unificación consiste, por lo tanto, en la valoración de las copias simples que han integrado el proceso y, en consecuencia, se ha surtido el principio de contradicción y defensa de los sujetos procesales ya que pudieron tacharlas de falsas o controvertir su contenido(7).

En los anteriores términos, la copia simple de los documentos anunciados constituiría una circunstancia que, prima facie, los haría invalorables como medio de convicción; no obstante, conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales citados, se reconocerá valor a la prueba documental que si bien, se encuentra en fotocopia, obró desde la demanda en el proceso, fue debidamente decretada en el auto de pruebas, respecto de la misma se surtió el principio de contradicción y, tratándose de documentos elaborados por la entidad —de haberlo precisado así—, su incidente de tacha se pudo facilitar en la oportunidad legal, circunstancia que no acaeció.

2. Hechos demostrados y análisis probatorio.

Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos:

2.1. A folio 8 del cuaderno del tribunal, obra el contrato de compraventa —suscrito el 25 de febrero de 1998 ante el Notario Único de Arauca—, entre la vendedora, Bárbara Rosa Tovar Ávila y su hijo, Richard Henry Argüello Tovar, el comprador, de un lote de terreno ubicado en el perímetro urbano de la ciudad de Arauca, cuya extensión es de cinco hectáreas con 7389 metros cuadrados, comprendido entre los siguientes linderos:

“(…) OCCIDENTE, con Bárbara Rosa Tovar Ávila, en extensión de doscientos cuarenta y ocho (248) metros con noventa (90) centímetros; NORTE, con Eduardo Garrido, Canal del Dique, en extensión de doscientos cincuenta y dos metros con veintitrés centímetros; SUR, con Cabasan Ltda. y Efraín Geromito, en extensión de trescientos veinticuatro (324) metros con ochenta y ocho (88) centímetros y encierra (…)”.

El precio pactado fue de $ 400.000, y en la misma escritura se dejó constancia de su pago y la correspondiente entrega del inmueble, sin ninguna reserva o limitación que lo afectara.

2.2. A folios 9 y 10 del mismo cuaderno, aportados con la demanda en copia simple, se encuentran dos planos: el primero de ellos —en palabras del demandante—, corresponde al levantamiento topográfico del predio; el segundo es la carta catastral, en el que se identifica el lote con el número 29 y se señala con una anotación hecha a mano, en la que se lee “…terreno ejido del municipio según certificado anexo de catastro…”.

2.3. Enunciado en la demanda, acompañó a la misma en su acápite de pruebas una certificación con número 0150, expedida el 6 de marzo de 1998 por la jefe delegada del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, en la que corrobora la existencia de un lote de terreno —inscrito a nombre del municipio de Arauca—, ubicado en la carrera 5 con calle 10, individualizado con el número 80 —barrio San Carlos—, en la zona urbana de ese municipio. Dicho terreno se identifica con el número 010203160029000, cuenta con un área de 5.000 metros cuadrados y un avalúo catastral de $ 17.100.000. No tiene áreas construidas ni le aparece adjudicada matrícula inmobiliaria (fl. 14, cdno. 1).

2.4. A la demanda también se acompañó un acta de inspección ocular —sin número que la denomine—, en la que se afirma que.

“(…) En Arauca, a los DIECISIETE DÍAS (17) del mes de MARZO de 1998 día y hora señalada previamente para realizar esta diligencia de inspección ocular al predio ubicado en CARRERA 5 Nº 10-80, barrio MERIDIANO 70, y en cumplimiento a la comisión ordenada por el señor Alcalde Municipal de Arauca.

El funcionario JUAN CARLOS RODRÍGUEZ en condición de TOPÓGRAFO y el peticionario RICHARD HENRY ARGÜELLO titular de la cédula de ciudadanía 17’582.727 de ARAUCA se trasladaron al sitio anteriormente indicado (…)” (fl. 11, cdno. 1) (mayúsculas y subrayas del original, para indicar que se trataba de un formato con espacios en blanco).

Es preciso destacar que en el cotejo realizado entre los planos, la escritura de compraventa y el acta de inspección ocular, a pesar de la discordancia en las medidas que cada documento consigna, es posible afirmar que las mismas son aproximadas, destacándose la mayor semejanza entre el levantamiento topográfico y el acta de inspección:

LímiteLevantamiento topográficoActa de inspección ocularCarta catastralEscritura de compraventa
Occidente248,69 Mts.248,68 Mts.226 Mts.248,90 Mts.
Norte254,55 Mts.254.55 Mts.220 Mts.252,34 Mts.
Oriente186,69 Mts.186,65 Mts.178 Mts.138,23 Mts.
Sur329,81 Mts.329,81 Mts282 Mts.324.88 Mts.

Sin embargo, también se debe destacar que la copia del mencionado levantamiento topográfico corresponde a una hoja, sin formato alguno, que contiene un dibujo a escala, sin ninguna otra certeza de su origen o autor, suerte que comparte con el acta de inspección ocular al predio, elaborada en papel borrador con membrete del Departamento Administrativo de Planeación Municipal de Arauca y sin otro firmante que el señor Richard Henry Argüello Tovar.

2.5. Así mismo, en 188 folios —contados desde la página 15 a la 203—, se allegó copia simple del Acuerdo 26 de 2000, del cual se resaltan los artículos que dan lugar a la reclamación del actor:

“(…) ART. 1º—EL PLAN BÁSICO DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL. El municipio de Arauca adopta el siguiente plan básico de ordenamiento territorial como un proceso planificador de largo plazo con visión de futuro, que se constituirá en el instrumento técnico normativo, en el ordenamiento de nuestro territorio, conformado por el conjunto de acciones político-administrativas y de planeación física, concertadas y coherentes, emprendidas por el municipio para disponer de instrumentos eficaces para orientar el desarrollo eficiente y equitativo del territorio municipal, regular la utilización, ocupación y trasformación de su espacio y estado físico de acuerdo con el nuevo orden territorial de la economía, la sociedad y el medio ambiente.

Es así como la dimensión espacial de la planificación económica y social, se manifiesta como elemento constructivo del ordenamiento territorial, basado en los principios de la función social y ecológica de la propiedad, la prevalencia de interés general sobre el particular y la distribución equitativa de cargas y beneficios.

(…).

El PBOT ha sido elaborado con base en el diagnóstico formulado por el equipo interdisciplinario de la Administración Municipal y en los estudios técnicos sintetizados en el documento de soporte y en los planos generales los cuales forman parte integral de este plan, y con la participación de los ciudadanos y organizaciones municipales y regionales, lograda en mesas de trabajo convocadas por la Alcaldía Municipal, en las diferentes veredas y barrios.

(…).

Política de tierra: El desarrollo de actividades productivas que tienen como sustento la tierra, han conducido paulatinamente a la generación de grandes cambios sobre el recurso, que se manifiestan en la pérdida de la capacidad productiva, de uso y en la degradación de la misma.

Para la Administración Municipal es importante orientar las actividades de desarrollo económico acordes con la vocación del suelo, de manera que se asegure la sostenibilidad de los procesos productivos y se garantice el equilibrio de los ecosistemas de los cuales depende; de otra parte la resolución de los conflictos generados en el desfase entre el uso actual y la vocación del suelo, debe ser tratado con especial atención, en la búsqueda de alternativas que permitan recomendar o concretar usos adecuados de la tierra y tecnologías apropiadas.

En este sentido para el municipio es fundamental direccionar las actividades para garantizar que las áreas que actualmente presentan uso acorde con su vocación, permanezcan en esta condición.

Está claro, entonces, que el objetivo perseguido por el Acuerdo 26 de 2000 era el de controlar los procesos de ocupación y división de la tierra, para evitar más asentamientos dispersos, propendiendo por la protección de los recursos naturales, el medio ambiente y el paisaje, a través de un proceso de planificación permanente. Seguidamente, acerca de la clasificación del suelo, esto dejó establecido:

ART. 10.—Grupos de suelo.

(…).

El suelo de protección está constituido por las zonas y áreas de terrenos localizados dentro de cualquiera de los anteriores grupos, que pos sus características geográficas, paisajísticas, culturales o ambientales, o por formar parte de las áreas de utilidad pública para la ubicación de infraestructuras para la provisión de servicios públicos domiciliarios o de las áreas de amenazas y riesgo no mitigable para la localización de asentamientos humanos, tiene restringida la posibilidad de urbanizarse (…)”.

ART. 26.—Zonas de uso forestal de amortiguación. Es un área mixta de protección producción que por sus características geomorfológicas de suelos funcionales, por su papel de límite físico natural tiene un uso y práctica combinada de carácter protector y productor.

Estos usos no requieren licencia de ningún tipo, aunque deberán cumplir las normas establecidas en este acuerdo sobre afectación de preservación de sistema hídrico. Además, el aprovechamiento forestal debe tener en cuenta las normas de la autoridad ambiental competente.

(…).

ART. 33.—Protección. Estos pueden estar ubicados en zonas urbanas, rurales y suburbanas y su objeto es la regulación del caudal de las cuencas, la recarga de los acuíferos, la protección de la diversidad florística y faunística, la regulación de los ecosistemas, la conservación de los suelos y la preservación del paisaje natural, entre otros aspectos. Sus subgrupos y las correspondientes definiciones para los fines de este Acuerdo son las siguientes:

(…)

ART. 36.—Zona de reserva forestal protectora, productora. Son aquellas áreas de propiedad pública o privada, intervenidas total o parcialmente, que se destinan al mantenimiento o recuperación de la vegetación nativa protectora, su finalidad exclusiva es la protección de los suelos, agua, flora, fauna, diversidad biológica, recursos genéticos u otros recursos renovables.

ART. 36.—Zonas para la protección del sistema hídrico (ZPSH). Están conformadas por: a) Corrientes y cuerpos de agua naturales relativos, tales como ríos, caños, lagunas, esteros y humedales en general; b) elementos artificiales o construidos relativos a corrientes o cuerpos de agua tanto naturales como artificiales.

Solo se podrá utilizar las rondas de los ríos y caños de acuerdo a la reglamentación de este acuerdo.

Estas zonas deben ser mantenidas como zonas de manejo ambiental, reforestadas con especies nativas (…).

(…).

ART. 49.—Zona de protección del sistema hídrico del río Arauca área urbana. El componente urbano establece por consiguiente como protección, áreas que en razón de su naturaleza (accidentes naturales), vocación o uso, tienen restringida la posibilidad de urbanizarse y deben permanecer a través del tiempo como espacios públicos naturales o pulmones verdes públicos o privados para la ciudad.

Las zonas de protección corresponden además, a las franjas con riesgo de inundación, flujos torrenciales y otros eventos que pueden causar daño a las infraestructuras urbanas. Ver plano 6 Áreas de protección.

Se deberá tener en cuenta la zona de riesgo por inundación señalada en el plano correspondiente 7 Amenazas y riesgos, en el sector aledaño entre el Dique y el río Arauca, que conforma parte del casco urbano; para este efecto es necesario efectuar un estudio hidráulico y con base en este diseñar y ejecutar las obras de protección requeridas para evitar desastres en las viviendas.

(…).

ART. 52.—El PBOT determina como ronda de protección del río Arauca, para las áreas comprendidas dentro del perímetro urbano, se define como la zona comprendida entre el lecho del río hasta la barrera física del dique vía. Ver el plano 7 Áreas de protección.

Zona de protección para la conservación

Los usos asignados en esta zona serán los necesarios para conservar sus condiciones actuales para efectos de la preservación del lecho y el cauce permanente.

Como se afirma en la demanda, el Acuerdo fue sancionado el 28 de diciembre de 2000 y publicado en la Edición Especial de la Gaceta Municipal Nº 67 del 29 de los mismos mes y año (fls. 204 y 205, cdno. 1).

2.6. Hacen parte del conjunto de pruebas los testimonios recepcionados por el a quo, entre los que se cuenta el juramentado que rindió Jesús Américo Andrade, quien así respondió al ser interrogado sobre los hechos:

“(…) Hasta donde yo sé esas tierras (una finca que tiene en el barrio San Carlos) era del padre del señor Henry Argüello, toda la vida han vivido ahí, y no se ha vendido (…). PREGUNTADO: Cuál es el nombre del inmueble al que usted se ha referido? CONTESTÓ: la verdad es que no sé porque en 38 años la he conocido como la finca de los Argüello. PREGUNTADO: Qué extensión o superficie tiene le predio al que hace referencia, aproximadamente. CONTESTÓ: De 10 a 15 hectáreas. PREGUNTADO: Con qué predios colinda el predio a que usted se refiere? CONTESTÓ: Colinda con la pista de coleo “Santiago Rodil García”, con una finca del señor Valois Perales, con la vía principal al barrio San Carlos y por el lado que falta no sé (…). PREGUNTADO: Qué personas viven y explotan en el predio a que usted se refiere? CONTESTÓ: Vive la mamá, una hermana (…) doña Nubia Argüello, un hermano llamado Jaime y la esposa de éste con sus hijos y Henry con la esposa (…). PREGUNTADO: Qué cultivos, actividades se desarrollan en el predio a que usted se refiere? CONTESTÓ: Ahí antiguamente era un embarcadero de ganado, cebaban ganado, hoy en día miré que estaban construyendo unos pozos para criadero de cachama, pero no sé si los pusieron a funcionar. Y alguna oportunidad miré un aviso para construir una urbanización, pero no sé si se llevó a cabo o no. PREGUNTADO: Qué tipo de construcciones o mejoras se encuentran en el predio de que venimos hablando? CONTESTÓ: La casa estilo llanera, amplia, de cinco habitaciones, su sala, comedor, árboles frutales, no más (…). PREGUNTADO: Qué personas se han hecho cargo del predio “California” después de la muerte del señor Argüello, padre del demandante? CONTESTÓ: Posiblemente la esposa, la señora Bárbara (…). PREGUNTADO: Conforme a sus conocimientos y como vecino del predio (…) diga qué vocación económica tiene ese predio? CONTESTÓ: Esas tierras son muy buenas para la ceba y para el cultivo en general para lo que sea (…) (fls. 10 y 11, cdno. 2) (resaltado y subrayas agregadas).

Seguidamente, se verificó el testimonio rendido por el señor Ramón Orlando Linares, quien al cuestionario contestó:

“(…) Lo que sé, por lo que conozco desde hace 43 años es propietario de los terrenos que tienen en el barrio San Carlos, terrenos dedicados a la ganadería, agricultura y unos proyectos piscícolas que tienen ahí en los terrenos, el último se vio afectado por el PBOT del municipio de Arauca que le impide continuar con dicho proyecto, teniendo en este momento el terreno sin ninguna explotación económica. PREGUNTADO: cómo se llama el inmueble al que usted se refiere? CONTESTÓ: Pues se llama finca “California” o finca “los Argüellos”, está ubicada en el barrio San Carlos y el Araguaney y el Chircal, que son los que lindan por el lado norte. PREGUNTADO: Qué superficie tiene el predio a que usted hace referencia? CONTESTÓ: Unas 15 hectáreas más o menos. PREGUNTADO: Qué predios colindan con la finca de los Argüello. CONTESTÓ: Por el sur con la manga de coleo, por el oriente con el potrero de los hermanos Ataya Arias, por el norte con el barrio Chircal y Araguaney como dije anteriormente, por el occidente con la urbanización Villa Zuamy y encierra. PREGUNTADO: Qué personas viven actualmente en la finca “California”? CONTESTÓ: El señor Henry Argüello que es el propietario, la señora Bárbara Tovar que es la mamá, Nubia Tovar que es la hermana, Jaime Tovar que es hermano, Fabio Argüello. (…). PREGUNTADO: Dice usted que el predio se encuentra actualmente sin explotación alguna, precísele al despacho sin con anterioridad a este hecho el predio era explotado económicamente, en caso positivo, señale el tipo de actividades y quién las realizaba. CONTESTÓ: Lo relacionado a la explotación la actividad que se desarrollaba era el cultivo de arroz, tenía proyectos urbanísticos, explotación de leche y lo más reciente los de la piscicultura pero nunca funcionaron porque pararon su desarrollo. PREGUNTADO: Qué mejoras o construcciones existen actualmente en la finca de los Argüello? CONTESTÓ: Están los estanques o piscina (3) para los peces y los galpones para la explotación de leche (2) y la casa donde residen ellos y consta de 6 piezas o habitaciones, caballerizas, corredores, cocina y la zona de parqueo. PREGUNTADO: Sabe usted quién levantó esas mejoras de que hizo mención (…)? CONTESTÓ: La casa fue construida por el señor Víctor Clemente Argüello y los galpones y estanques si fueron construidos por el señor Henry Argüello (…). PREGUNTADO: Estando vivo el señor Víctor Argüello, tenía algún derecho de propiedad o posesión material del predio (…). CONTESTO: Ahí existía el derecho de posesión, en calidad de propietario. PREGUNTADO: En respuesta anterior manifestó al despacho que el señor Henry Argüello era propietario del predio California, precise usted mediante qué título adquirió la propiedad (…). CONTESTÓ: La parte donde está el proyecto piscícola él se la compró a la mamá, la otra sección de la finca si la adquirió por sucesión del papá. PREGUNTADO: Sabe si los hermanos Argüello o la viuda de Argüello tramitaron ante algún juzgado civil de Arauca la sucesión del señor Víctor? CONTESTÓ: No (…). PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho si tiene conocimiento sobre la relación familiar de los hermanos Argüello y por qué razón de todos ellos Richard Henry es el que demanda. CONTESTÓ: La relación de los hermanos es cordial porque viven todos en la misma casa, y la pretensión de la demanda que instaura el señor Richard Henry sobre la inversión que él ha hecho en los predios y de la cual él no puede hacer explotación de ninguna índole. PREGUNTADO: Cree que Richard Henry Argüello está sufriendo algún perjuicio por efecto del PBOT? CONTESTÓ: Sí, porque no le es permitido hacer uso de sus terrenos (…). Quiero agregar que el señor Richard Henry es poseedor material del inmueble (…) (fls. 12 al 15, cdno. 2) (resaltado y subrayas de la Sala).

2.7. A folio 16 del cuaderno 2, se encuentra respuesta de la jefe de la oficina delegada de Arauca del Instituto Geográfico Agustín Codazzi —fechada el 8 de junio de 2003—, al requerimiento realizado por el tribunal, al que contestó:

“(…) En atención al oficio en referencia, le comunico que la información tiene un costo de $ 15.660, que es el valor del certificado catastral y $ 11.020, el valor de la carta catastral incluyendo el IVA según instrucciones impartidas por la Dirección y la Secretaría General del Instituto los precios están fijados en la Resolución 43 de febrero de 2003, “se exceptúan de pago únicamente las peticiones que se rigen por el Código de Procedimiento Penal caben estas las emanadas de los juzgados penales, la Fiscalía, la Policía Nacional, el DAS y la Procuraduría, si tiene que ver con investigaciones de índole penal o en ejercicio de funciones de policía judicial. Esta información la debe solicitar la parte demandante cancelando el certificado y carta catastral (…)” (resaltado y subrayas fuera del texto original).

2.8. Así mismo, a folio 17 del cuaderno 2 —suscrita por el director de la entidad, el 12 de junio de 2003—, se verificó la respuesta del DAPMA (Departamento Administrativo de Planeación Municipal de Arauca), al requerimiento judicial oportunamente decretado, en los siguientes términos:

“(…) En atención al Oficio 1349 radicado el 6 de junio de 2003, relacionado con información sobre un predio denominado California, al respecto me permito informarle que revisado el sistema predio a predio no se encontró ningún registro con ese nombre ni a favor del demandante.

En consecuencia se requiere para la ubicación del terreno, cualquiera de estos datos: dirección, ficha catastral y linderos.

No obstante a lo anterior remitimos el plano del municipio de Arauca, donde señala las áreas de protección (…) (resaltado y subrayas adicionadas).

Tal como lo advierte la respuesta al exhorto, en el folio siguiente se constató el plano con las zonas y cuerpos de protección, distinguidos con diferentes colores que identifican allí mismo en el cuadro de convenciones. Sin embargo, el mapa no contiene ninguna otra información, lo que impide ubicar —sin lugar a dudas— el inmueble de que trata el litigio.

2.9. La Secretaría General del Concejo Municipal de Arauca remitió respuesta del 13 de junio de 2003 al oficio del a quo, en el que de manera sucinta señaló que “…esta corporación no cuenta en este momento con servicio de fotocopia; por tal razón le informo que reposa en los archivos del concejo dicho material para el momento que usted requiera tomar las fotocopias…”.

2.10. Incorporada en el acervo probatorio, obra el acta de la inspección judicial practicada al predio el 12 de junio de 2003, suscrita por el magistrado conductor del proceso, su auxiliar judicial, los apoderados de las partes y el ingeniero perito, habiéndose consignado en la misma:

“(…) se trasladó el despacho al lugar donde se realizó la inspección del inmueble de propiedad del demandante. En dicho lugar fuimos recibidos por el señor Henry Richard Argüello, quien se identificó (…) y señaló ser el poseedor material del terreno objeto de inspección. Para acceder al lote objeto de inspección, ya que este queda después de las tierras de propiedad de la señora Bárbara Tovar, madre del actor, fuimos transportados en un tractor, dadas las condiciones meteorológicas del terreno. El suscrito magistrado en compañía de todos los anteriormente mencionados hicimos el recorrido alrededor del predio, a bordo del tractor, durante hora y media, constatando los linderos indicados por el actor y la inexistencia de explotación agrícola o forestal alguna en el lote. Se observó que el lote está sembrado de pastos “gramalote” para la ceba o cría de ganado, no existiendo dentro del lote vía o camino alguno dentro del predio. No se observa tampoco construcción o vivienda alguna. En resumidas cuentas el despacho lo único que observó fue un potrero de aproximadamente 4 o 5 hectáreas con los tres estanques reseñados, que no tienen ningún tipo de explotación. El lote limita, por el Norte: con un caño artificial denominado “Rodriguera”, por el Occidente; con propiedad de la señora Bárbara Tovar, madre del accionante, por el Sur: con predios de la constructora Cabasany propiedad del señor Efraín Geromit, y por el Oriente: con propiedad de la constructora Cabasan y encierra. En el terreno se observaron tres estanques o piscinas, totalmente inundadas y repletas de maleza, que al decir del actor fueron realizadas por él para levantar una cría de peses [sic], y que debió suspender su proyecto piscícola por orden verbal que le hiciera planeación municipal, sin especificar funcionario alguno (…)” (fls. 23 y 24, cdno. 2) (resaltado y subrayas fuera del original).

2.11. Finalmente se observó —igualmente fallida—, la respuesta al oficio que el a quo le dirigiera al coordinador del Incora en Liquidación de la regional de Arauca, en la que hizo saber:

“(…) De conformidad con el oficio de la referencia le comunico que esta regional no encontró en sus archivos la Resolución 1708 de 15 de noviembre de 1973, con la información suministrada, para consulta de nuestros beneficiarios; ya que se debe tener en cuenta el nombre y número de cédula del adjudicatario; sin estos datos no es posible ubicar la documentación solicitada. Le informo que esta documentación debe existir en las oficinas del Incora en Bogotá, pero sin los requisitos mencionados anteriormente la búsqueda será infructuosa pues estas resoluciones están grabadas en medios magnetofónicos (…)” (fl. 25, cdno. 2) (resaltado y subrayas adicionadas).

3. Análisis probatorio y conclusiones.

Análisis del derecho de posesión y su enajenación

A partir del contrato de compraventa analizado, es preciso asegurar que el mismo se realizó sobre el derecho de posesión que la vendedora Bárbara Rosa Tovar Ávila le entregó a su hijo, Richard Henry Argüello Tovar, sobre el lote de terreno cuyos linderos fueron identificados allí mismo.

El demandante pretende derivar la legitimación para acudir a la causa a partir de ese contrato que acompañado del acta de inspección judicial, lo acredita suficientemente como poseedor del predio, toda vez que esta corporación ha sostenido jurisprudencialmente que no se precisa prueba específica o determinada para ello. Al respecto, se ha precisado:

“(…) De lo expuesto, se concluye que de acuerdo a la definición de la posesión desde la perspectiva legal, doctrinal y jurisprudencial, es necesario que concurran dos elementos a efectos de integrar en su totalidad la figura: por un lado, el corpus, que se traduce en el ejercicio material del derecho, y de otro lado, el animus, que se refiere a la voluntad de considerarse titular del derecho.

Ahora bien, teniendo claro el anterior concepto, es preciso reiterar que no basta con alegar la condición de poseedor al momento de acudir al proceso, sino que es necesario y obligatorio acreditar la misma probatoriamente, pues lo que se pretende es la reparación de los perjuicios derivados de la lesión a ese derecho de posesión.

En cuanto a la prueba de la posesión, es claro que se puede hacer uso de los medios probatorios que el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil tiene por establecidos(8), y adicionalmente, de las presunciones legales susceptibles de ser desvirtuadas, que el Código Civil consagra[(9)] (10).

No obstante, vale la pena precisar que se identifica una irregularidad en este planteamiento pues, en sus declaraciones, los testigos afirmaron que conocieron al padre del demandante poseyendo el terreno por más de treinta años hasta que falleció, aproximadamente dos o dos años y medio antes de la diligencia, es decir, entre finales del 2000 y principios del 2001. Sin embargo, el contrato de compraventa —suscrito el 7 de julio de 1997—, indica sin explicación ni justificación alguna que la persona que enajenó el inmueble fue la señora Bárbara Rosa Tovar, y poco más de siete meses después, el 25 de febrero de 1998 —encontrándose aún con vida el señor Víctor Argüello—, las partes autenticaron sus firmas ante el Notario Único de Arauca.

Con estos antecedentes, no es posible concluir algo diferente a que una franja del terreno poseído por el señor Víctor Argüello —titular del derecho—, fue enajenada por su esposa a uno de sus hijos, supuesto que se enmarca en lo contemplado por los artículos 768, 790 y 791 del Código Civil, al referirse a la usurpación de la posesión:

“(…) ART. 768.—La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos exentos de fraudes y de todo otro vicio.

Así, en los títulos traslaticios de dominio, la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.

Un justo error en materia de hecho, no se opone a la buena fe.

Pero el error, en materia de derecho, constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario.

ART. 790.—Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde.

ART. 791.—Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa, dándose por dueño de ella, no se pierde, por una parte, la posesión, ni se adquiere por otra, a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior (…)”.

Atendiendo a lo consagrado en los artículos 771 a 774 de la misma codificación —que hace referencia a las posesiones viciosas—, enumera entre estas la violenta y la clandestina, definiendo la primera como la que se adquiere por la fuerza, pudiendo esta ser actual o inminente, y la segunda, —definida en el último inciso del artículo 774—, como aquella posesión que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella, disposición que es complementada por el artículo 984, que a su vez dispone:

“ART. 984.—Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesión, sea de la mera tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber poseído bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiere instaurar acción posesoria, tendrá, sin embargo, derecho para que se restablezcan las cosas en el estado en que antes se hallaban, sin que para esto necesite probar más que el despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo anterior. Este derecho prescribe en seis meses.

De esta manera, aunque el artículo 984 consagra la consecuencia correspondiente, también dispone la prescripción del derecho del poseedor usurpado con la posesión viciosa (violenta o clandestina) en un término de seis meses; pero además, debe tenerse en cuenta que se trata de uno de los denominados vicios relativos, es decir, que sólo pueden ser invocados por la víctima, que en este caso falleció un par de años después sin que se haya aportado constancia de su voluntad.

Así las cosas, aunque la usurpación de la posesión —viciada de clandestinidad— conlleva a la presunción de mala fe sin que se admita la prueba en contrario, de conformidad con el artículo 768 del mismo estatuto, lo que permite concluir que la posesión del señor Richard Henry Argüello Tovar, además de ser irregular —artículos 764 y 766 numeral tres—; clandestina —si el dueño no realizó oposición no se comprende porque no fue él quien celebró el contrato de compraventa—; y de mala fe, puesto que —como antes se advirtió—, el error en materia de derecho —en este caso respecto a las partes que celebraron el contrato de compraventa—, no admite prueba en contrario.

No obstante, el anterior análisis conduce a concluir que, aún pudiéndose reputar la posesión del demandante como irregular, clandestina y de mala fe, no deja de ser posesión y es suficiente para acudir al proceso con la correspondiente legitimación en la causa.

Hecho el anterior análisis, se debe resolver la excepción de indebida escogencia de la acción, toda vez que la parte demandada sostuvo en las tesis del caso —expuesta en las diferentes oportunidades procesales—, que la acción procedente debió ser la de nulidad y restablecimiento del derecho, comoquiera que se pretendieron derivar los perjuicios del Acuerdo 26 de 2000, mediante el cual se adoptó el plan básico de ordenamiento territorial para el municipio de Arauca.

Así las cosas, conviene aclarar que le asiste razón al demandante al afirmar que la única acción posible era la de reparación directa, puesto que las pretensiones no se encausaron a atacar la legalidad del acuerdo en mención, sino los efectos nocivos que se derivaron de su puesta en vigencia, máxime si se tiene presente que en ningún momento se pretendió la nulidad del acto administrativo, motivos suficientes por los que la excepción no está llamada a prosperar.

En tercer lugar, una vez establecida la legitimación en la causa y la acertada escogencia de la acción, conviene depurar la acreditación del daño que sufrió el demandante, toda vez que no basta con deducirse —a partir de la lectura del Acuerdo 26 de 2000, de donde se podría inferir sin dificultad—, que el predio afectado con la medida, por la que demanda el actor, se encuentra alinderado por una corriente hidrográfica, constituida por un caño artificial, que cuenta con especial regulación en el plan básico de ordenamiento territorial, en los términos anteriormente transcritos, particularmente en su artículo 36 —referido a las zonas de protección del sistema hídrico del municipio—, entre las que incluyó “…a) Corrientes y cuerpos de agua naturales relativos, tales como ríos, caños, lagunas, esteros y humedales en general; b) elementos artificiales o construidos relativos a corrientes o cuerpos de agua tanto naturales como artificiales...”, agregando que “…Solo se podrá utilizar las rondas de los ríos y caños de acuerdo a la reglamentación de este acuerdo. Estas zonas deben ser mantenidas como zonas de manejo ambiental, reforestadas con especies nativas…”.

No obstante, en la tarea de acreditar los supuestos de hecho planteados, la falta de matrícula asignada al inmueble dificultó al demandante, puesto que para demostrar la existencia del predio, se limitó a allegar en formato borrador del departamento administrativo de planeación municipal, un acta de inspección ocular al predio —que al parecer se realizó a solicitud del señor Argüello Tovar—, en la que se da cuenta de los linderos, mejoras, y la aceptación única de colindante suscrita por la señora Bárbara Tovar Ávila; el formato trae sólo la firma del señor Richard Henry Argüello Tovar, características que le restan cualquier credibilidad y convencimiento que con el mismo se pretendan hacer valer.

Seguidamente, el certificado 150 del 6 de marzo de 1998 —expedido a solicitud del interesado por el jefe de la oficina delegada del Instituto Geográfico Agustín Codazzi en Arauca—, hace constar que: el predio ubicado en la carrera 5 Nº 10-80 del barrio San Carlos, zona urbana de Arauca, se encuentra identificado con el número 010203160029000, con un área de terreno de 50.000 metros cuadrados —ninguno construido—, avalúo catastral de $ 17.100.000, sin matrícula inmobiliaria y cuya naturaleza es la de un terreno ejido inscrito a nombre del municipio.

Es importante destacar que el terreno objeto del contrato de compraventa no fue plenamente individualizado, sino que se identificó mediante la enunciación de sus linderos, que encuentran correspondencia una vez comparados con los efectuados en el acta de inspección judicial. Vale la pena enfatizar que el contrato fue celebrado el 7 de julio de 1997 y la inspección adelantada por el magistrado y el ingeniero perito data del 12 de junio de 2003, es decir, casi seis años después.

Estas coincidencias permiten concluir que el predio poseído por el señor Richard Henry Argüello Tovar y por el que interpuso la demanda, corresponde al mismo inmueble —aún sin inscripción en el registro—, que el concejo municipal afectó con las medidas de protección contenidas en el plan básico de ordenamiento territorial, para las zonas urbanas aledañas a corrientes hidrográficas, bien sean naturales o artificiales, mediante el Acuerdo 26 de 2000.

Pero la ausencia de inscripción del predio —además—, explica porque el Departamento Administrativo de Planeación Municipal de Arauca no recuperó registros a nombre del predio “California”, ni ninguno similar en favor del señor Richard Henry Argüello Tovar, por lo que resulta apenas lógico que la entidad solicitara para el respectivo rastreo el suministro de datos como la dirección, ficha catastral y linderos, situación que no constituye una excusa para que el interesado no haya atendido los requerimientos con el propósito de acceder a la información que el mismo pidió, tal como, asimismo, ocurrió con las expensas que el Instituto Geográfico Agustín Codazzi solicitó para la expedición del certificado y la carta catastral del terreno por los que se le ofició, o con la dificultad presupuestal que se advirtió a tiempo por el concejo municipal para expedir la exposición de motivos del Acuerdo 26 de 2000, sin dejar de poner el material a disposición del interesado, que en todo caso no acudió a resolver su necesidad probatoria.

Así las cosas, es preciso concluir que el bien que anuncia el actor en la demanda fue objeto de la afectación que aprobara el Concejo Municipal de Arauca, en cuanto a medidas de protección de la reserva acuífera y forestal se refiere. No obstante, a pesar de ello, nada más allá que la inferencia lógica permitió identificar el bien por el que se acude en demanda, con la zona de protección especial ambiental.

Bajo tales circunstancias, dando por establecido que el bien que el demandante afirma poseer es el mismo ejido que el IGAC identificó por su dirección y que resultó afectado con la medida de protección expedida por el concejo municipal, procede el análisis del daño que en la demanda se aseveró, corresponde a la limitación a los derechos a la propiedad privada y a la libre empresa de su poseedor.

Pero el demandante no acreditó que los pozos por los que reclama la indemnización hayan sido construidos por él, puesto que, como se ha venido señalando, el derecho de posesión del inmueble le fue enajenado por la señora Bárbara Tovar, mientras que los testigos que comparecieron coinciden en afirmar que este le pertenecía al señor Víctor Argüello, padre del actor. Los testigos referenciaron que los pozos y los galpones fueron construidos por él, pero no se demostró en qué tiempo, toda vez que la sanción del acuerdo es del 28 de diciembre de 2000, y no se aportó ninguna prueba que demostrara que los mismos fueron levantados con antelación a la vigencia del plan básico de ordenamiento territorial.

De otro lado, vale la pena elaborar la comparación entre los conceptos de afectación de un bien inmueble y la ocupación del mismo, así como las consecuencias que —en materia de indemnización—, cada una de estas figuras conlleva para la administración.

Afectación de bien inmueble

En reciente jurisprudencia de la Sección Tercera de esta corporación, haciendo referencia a la propiedad y al derecho agrario, como función social, se sostuvo en relación con la afectación de bienes inmuebles(11):

“(…) Sin lugar a dudas, una de las principales herencias de las revoluciones liberales fue el reconocimiento del derecho de propiedad privada. Esta garantía respondía a un modelo de Estado en el que lo más importante era el valor libertad como límite imponderable a la actividad de los diferentes poderes públicos. De este modo, el derecho de propiedad se concibe desde la individualidad y soporta no sólo el modelo económico sino también el político de una clase social determinada(12). En efecto, sobre derechos de connotación individual gravita la nueva sociedad y éstos no sólo son conquistas del hombre frente a las arbitrariedades del poder sino que, como en el caso de la propiedad, son piezas fundamentales en el objetivo de conseguir riqueza, de forma tal que la única función social posible era la obtenida de la sumatoria de diversas iniciativas individuales(13).

Con la entrada en vigencia del Estado social de derecho, el cual entró a irradiar el constitucionalismo colombiano —al caracterizarse los modelos de estado de ser artífices de los cambios de todo ordenamiento jurídico—, se trajo consigo una recomprensión al derecho de dominio en mención, el cual no seguiría con su absolutismo individual, propio de las constituciones del siglo XIX, y se pasaría a un plano de función social, cediendo ante esta última y novedosa noción, y encontrando este derecho una serie de limitaciones ante el interés general, pues se entra en un periodo de restricción al individualismo puro; teniendo ahora el estado, como eje de su actuar, los deberes e intereses sociales, en aras de realizar los cometidos fijados en su artículo segundo(14).

Ahora bien, esta función social de la propiedad, que se pregona en la Constitución Nacional(15), no tuvo su primer anuncio en este cuerpo normativo, pues desde mediados del siglo XX, más exactamente, desde la reforma del año de 1936, se introdujo esta nueva concepción del derecho de propiedad, al modificarse el artículo 36 en los siguientes términos:

“Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título, con arreglo a las leyes civiles, por personas naturales o jurídicas, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder ante el interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Con todo, el legislador podrá determinar los casos en que no haya lugar a indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una u otra cámara” (resalta la Sala).

La reforma constitucional antes citada reflejó los cambios que la propiedad como institución jurídica tuvo que experimentar, para adaptarse a los diferentes requerimientos económicos; el derecho de dominio dejó de ser simplemente un derecho subjetivo, y en palabras de León Duguit, se transformó en una función social, por lo cual los casos en los que el derecho puede afectar la riqueza para beneficiar a la colectividad se vuelven más numerosos. De esta circunstancia se derivan dos consecuencias: 1. El propietario tiene el poder de utilizar la cosa para satisfacer necesidades individuales; 2. El propietario tiene el deber de emplear la cosa en la satisfacción de necesidades comunes, puesto que el disfrute y goce de un derecho sólo es posible si este sirve a la interdependencia social(16).

Todo este proceso obedeció a la tendencia de reorientación de las funciones del Estado, en el que el interés social marcó su desplegar, entrándose con ello a controlar esferas en las que antes no tenía intervención por razones de libertad individual. Por lo tanto, el ordenamiento constitucional y legal incursionaron en ese proceso, el cual fue fortalecido en el transcurso del tiempo, con los distintos cambios normativos, y la tracción al mundo de lo jurídico de legislaciones complementarias o reguladoras, tal y como sucedió con la Ley 9ª de 1989, por medio de la cual se dictaron normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes, entre otras disposiciones.

La ley en mención, tuvo como finalidad principal, el otorgar un marco jurídico útil a los municipios para organizar su territorio, a través de la delimitación de los usos del suelo, y otorgarles instrumentos para hacer cumplir las normas urbanísticas en el mismo, entre los cuales los más destacados fueron la enajenación voluntaria, la expropiación y la extinción del dominio. Así pues, el derecho de propiedad sobre los inmuebles urbanos fue condicionado al cumplimiento de la planificación realizada por los concejos municipales y a los instrumentos de gestión urbanística.

A su vez, para que los proyectos de ordenamiento territorial o de mejoramiento urbanístico fueran operativos, y que ello no significara un desconocimiento de los derechos de propiedad sobre los predios de particulares vinculados a tales proyectos urbanos -los que se entrarían a limitar por la función social antes expuesta-, la misma normativa previó un procedimiento que correspondería a la entidad encargada de una determinada obra, para armonizar los derechos individuales con el interés general, procedimiento que se encuentra contenido en el artículo 37, el que dispone lo siguiente:

“ART. 37.Toda afectación por causa de una obra pública tendrá una duración de tres (3) años renovables, hasta un máximo de seis (6) y deberá notificarse personalmente al propietario e inscribirse en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria, so pena de inexistencia. La afectación quedará sin efecto, de pleno derecho, si el inmueble no fuere adquirido por la entidad pública que haya impuesto la afectación o en cuyo favor fue impuesta, durante su vigencia. El registrador deberá cancelar las inscripciones correspondientes, a solicitud de cualquier persona, previa constatación del hecho.

(…).

La entidad que imponga la afectación o en cuyo favor fue impuesta celebrará un contrato con el propietario afectado en el cual se pactará el valor y la forma de pago de la compensación debida al mismo por los perjuicios sufridos durante el tiempo de la afectación. La estimación de los perjuicios será efectuada por el Instituto Geográfico “Agustín Codazzi” o la entidad que cumpla sus funciones, en los términos previstos en la presente ley.

Para los efectos de la presente ley, entiéndese por afectación toda restricción impuesta por una entidad pública que limite o impida la obtención de licencias de urbanización, de parcelación, de construcción, o de funcionamiento, por causa de una obra pública, o por protección ambiental.  

El artículo antes transcrito establece el procedimiento a seguir cuando determinado predio de propiedad de un particular, debe ser vinculado a un proyecto de obra pública, vinculación de forzosa aceptación por parte de su titular, en la que su derecho de dominio se ve limitado bajo la figura de la afectación. Esta última, consistente en una restricción, que se traduce en una limitación, para la obtención de licencias de urbanización, de construcción, o de funcionamiento por causa de una obra pública o por protección ambiental, que nace a la vida jurídica con la expedición de un acto administrativo que la impone, el cual deberá ser notificado al interesado —titular de la propiedad afectada—, y acto seguido, proceder a su inscripción en el folio de matrícula correspondiente, generándose con ello unas prerrogativas recíprocas; por un lado, para la entidad dueña u ejecutora de la obra, la que posteriormente incluirá en su activo público el respectivo bien; y por otro lado, para el dueño del predio soportado por la afectación, el que tendrá a su favor, una compensación por los daños que devienen a la imposición, la cual tiene un tiempo límite de duración, dependiendo el objeto de la obra pública (…)(17)” (resaltado y subrayas ajenas al original).

Ocupación permanente por obra pública

Por otro lado, en lo que a la responsabilidad patrimonial del Estado por la ocupación temporal o permanente de inmuebles se refiere, debe precisarse que la misma empezó a ser reconocida por la ley desde los primeros años del siglo pasado y ha sido, además, objeto de desarrollo jurisprudencial bajo los postulados del régimen objetivo. Dicha evolución normativa y jurisprudencial fue resumida por la Sección Tercera en sentencia del 18 de febrero de 2010, así:

“(…) la obligación de indemnizar en los casos de ocupación permanente de predios por causa de trabajos públicos… [surge] de la misma ley, que ya desde 1918 —Ley 38— había dispuesto la obligación estatal de responder por los daños u ocupaciones temporales de la propiedad inmueble por causa de trabajos públicos sin necesidad de investigar falta o falla de la administración; es decir que se trataba como hoy, de un caso de responsabilidad objetiva, puesto que todo lo que se debe acreditar es el hecho mismo de la ocupación y los daños ocasionados con la misma, para tener derecho a su reparación, tal y como lo ha dicho la Sala(18)

“Posteriormente a la referida Ley 38, el Código Contencioso Administrativo de 1941 contempló la acción reparatoria por tales daños como una acción especial de responsabilidad directa en los artículos 261 y siguientes, comprendiendo no solo la indemnización derivada de la ocupación permanente o transitoria de un inmueble, sino también los daños ocasionados en éste por esos mismos trabajos; sobre la ocupación permanente, el artículo 269 establecía: “si se trata de ocupación de una propiedad inmueble, y se condenare a la administración al pago de lo que valga la parte ocupada, se prevendrá en la sentencia que deberá otorgarse a favor de la administración el correspondiente título traslaticio de dominio”, norma que fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 20 de junio de 1955(19) por considerar que se trataba de un caso de expropiación no contemplado en el artículo 30 de la Constitución; a partir de esta sentencia, la jurisdicción ordinaria siguió conociendo de los casos de ocupación permanente de inmuebles por trabajos públicos hasta la expedición del Código Contencioso Administrativo de 1984, en el cual se volvió a contemplar ese evento quedando una sola acción para todo el contencioso de reparación directa, situación reiterada además en la reforma introducida por la Ley 446 de 1998, que extendió la acción a los casos de ocupación temporal o permanente de inmuebles, por cualquier causa (…)[(20)](21)”.

En desarrollo del ejercicio de liquidación de los perjuicios que proceden con ocasión de la responsabilidad del Estado por la ocupación permanente de inmueble, finalmente vale la pena revisar la sentencia de Sección Tercera, proferida el 10 de junio de 2009(22), en la que se estableció que, una vez verificado que el principio de igualdad ante las cargas públicas ha sido perturbado por la ocupación del Estado, se impone a su cargo la obligación de resarcir el daño ocasionado, debido a que no existe para el particular afectado el deber jurídico de soportar el menoscabo de sus derechos sin la debida compensación por la lesión desproporcionada que ha tenido que asumir en favor del interés general. En consecuencia —sintetizó—, aunque este último sea el orientador teleológico de la actividad administrativa, “…no justifica el desproporcionado sacrificio de la esfera de derechos e intereses del individuo, cuya salvaguarda también constituye fin esencial del Estado a tenor de lo normado por el artículo 2º de la Carta…”, poniendo de presente la posición de la Corte Constitucional al respecto, al afirmar que las autoridades públicas tienen el deber de respetar la propiedad privada, de conformidad con el artículo 58 de la Constitución Política, y que en virtud del cumplimiento de los fines comunes —en el marco de los principios de legalidad y debido proceso—, el Estado no puede obtener los bienes que requiera mediante las vías de hecho, so pena de “…responder patrimonialmente e indemnizar en forma plena y completa al titular del derecho de propiedad privada, por el daño antijurídico causado, es decir, por el daño que no tenía el deber de soportar…”(23).

De esta manera, la Corte determinó que aun cuando los artículos 86 y 135 del Código Contencioso Administrativo —referidos a la acción de reparación directa y su término de caducidad, respectivamente—, contemplan la vía para obtener la reparación de los perjuicios causados con la ocupación permanente de los inmuebles, estos no son contrarios a lo dispuesto por el artículo 58 mayor, que le asegura al titular del derecho vulnerado el reconocimiento y pago de la indemnización correspondiente, lo que no quiere decir que se encuentren instituidas como seguro de pretermisión del procedimiento legal, sino para resolver la situación irregular provocada por el ente público, y concluyó:

Así mismo, si en tales circunstancias la entidad pública es condenada a pagar la indemnización, es razonable que se ajuste a derecho, así sea a posteriori, la adquisición del vulnerado derecho de propiedad privada por parte de aquella, pues como efecto del pago ulterior y cierto de la condena por parte del Estado no existe jurídicamente ninguna justificación para que el titular de dicho derecho continúe siéndolo. Si así fuera, se configuraría un enriquecimiento sin causa de este último a costa del Estado, pues aunque en virtud de la ocupación aquella adquirió la posesión del inmueble, la misma no tendría el poder jurídico de disposición del bien, a pesar de haberle sido impuesta la obligación de reparar todo el derecho”(24).

En igual sentido, atendiendo a los criterios para establecer el resarcimiento del perjuicio ocasionado, la sentencia de la Sección Tercera —proferida el 28 de abril de 2005, radicado 13.643—, hizo referencia a la ocupación permanente de un bien inmueble, asegurando que “…Probados los aludidos elementos, procede la valoración de los perjuicios que pueden consistir en el daño emergente y el lucro cesante; entendido el primero como el precio del inmueble ocupado(25) y el segundo, en los ingresos que el propietario del inmueble ocupado dejó de percibir a consecuencia de su ocupación…”.

4. Conclusiones e indemnización de perjuicios.

En armonía con el anterior análisis, la afectación a un bien inmueble consiste en la restricción —traducida en una limitación—, para la obtención de licencias de urbanización, de construcción, o de funcionamiento por causa de una obra pública o por protección ambiental, como en efecto se presentó en el caso sub iudice; por el contrario, la ocupación de un bien inmueble se materializa con la irrupción de la administración —de manera total o parcial— en el espacio físico que compone el predio sobre el cual el particular opone su derecho.

Lo expuesto permite concluir que, la figura de la afectación prevé medidas compensatorias diferentes a las que se pueden exigir cuando la administración ha hecho una ocupación del inmueble —máxime si fue con carácter permanente—, caso en el que la indemnización pretendida por el actor —consistente en el precio comercial del inmueble— hallaría procedencia, pero que tratándose de una afectación —como en efecto lo constituye la medida de protección ambiental impuesta a la zona en que se encuentra el lote de terreno “California”—, no se hace factible, toda vez que el titular del derecho de posesión, bajo dicho supuesto, tiene la posibilidad de mitigar su perjuicio con los beneficios y exenciones tributarias que la ley contempló para estos casos —sin que se rechace la posibilidad de enajenación—, medidas paliativas que el Acuerdo 26 de 2000 ratificó y que no excluyen otras diversas destinaciones del predio en actividades que no modifican los fines del suelo ni riñen con los propósitos de conservación de la medida establecida por el plan básico de ordenamiento territorial.

Debe afirmarse que lo anterior no significa la exoneración del deber del poseedor de iniciar las acciones pertinentes, con el propósito de reivindicar el derecho de dominio bajo el procedimiento establecido para ello, pues en todo caso la compensación por el gravamen que menoscaba su posesión no se configura en sí misma como el reconocimiento intrínseco del derecho real ni se puede ponderar como título, comoquiera que aquella sólo es el requisito que —aunado a otros mínimos expresados en tiempo—, precisa quien así se reputa, para demandar el reconocimiento de su derecho a través de la acción reivindicatoria.

Haciendo referencia a la equivalencia económica del derecho de posesión y del derecho de propiedad, tuvo oportunidad la Sala de exponer:

“(…) “Si bien la comprensión tradicional de la posesión ha identificado a ésta, como una simple relación física de una persona con una cosa(26), la doctrina más reciente y la jurisprudencia nacional, la conciben como un efectivo derecho(27), inclusive, de índole fundamental(28).

“El reconocimiento de la posesión como un derecho, que por supuesto detenta una lógica patrimonial, implica entonces, sin asomo de duda, la posibilidad de que en caso de que ésta se vea afectada, se pueda colegir una indemnización de perjuicios con representación pecuniaria.

“Surge entonces la inquietud anunciada de si ¿la afectación a los derechos de propiedad y posesión son equivalentes en términos de valoración económica? La respuesta a esto, no puede ser sino negativa, toda vez que a simple vista se constata que se está en presencia de derechos de distinto rango, en relación con bienes y que como consecuencia, de manera alguna puede identificarse la equivalencia económica de la posesión a la de la propiedad, tal y como lo afirma la parte demandada.

“(…)”(29) (resaltado y subrayas agregadas).

Establecido lo anterior, es preciso concluir que, aún cuando la configuración de la posesión fue escasamente probada, la existencia del daño —así como su cuantificación—, quedó a todas luces inconclusa; en efecto, las oportunidades procesales para demostrar el daño irrogado con la medida de protección —que en la demanda se tradujo en la supuesta inversión realizada para la explotación económica del predio y la utilidad que a partir de entonces se dejó de percibir por su desarrollo—, se difuminaron sin que se llegara a determinar que las mejoras por las que el actor solicita el reembolso actualizado fueron una inversión propia, y no pertenecían al predio desde antes de adquirir irregularmente la posesión del inmueble. Pero de no ser así —en gracia de discusión— tampoco hubo esfuerzo de la parte demandante para probar la suma de dinero que presuntamente invirtió en la construcción de los estanques y la siembra del pasto para la ceba —es decir, se limitó a reiterar su derecho de posesión sin aportar respaldo probatorio que justificara el monto al que, afirmó, deberían ascender los perjuicios—. En síntesis, no se probó que antes de la vigencia del PBOT el predio estuviera siendo explotado, ni que la presunta explotación la ejerciera el señor Richard Henry Argüello Tovar; no se exhibieron títulos idóneos que permitan conocer la fecha ni valorar el presupuesto invertido en la construcción de los estanques de piscicultura y en la siembra de pasto, perjuicios estos que son los únicos alegados que tendrían vocación de ser reconocidos —de conformidad con lo anteriormente discernido—, y que en todo caso la Sala denegará, atendiendo a la insuficiente acreditación de la explotación económica a la que el poseedor destinó o destinaría el terreno.

En igual sentido, tampoco se alegó el pago de la compensación ni el otorgamiento de prerrogativas contempladas para los predios protegidos con la medida, lo que permite presumir que el municipio de Arauca suscribió con el demandante el pago respectivo de las sumas a lugar, las exenciones tributarias y las demás a las que aluden la ley y el Acuerdo 26 del 20 de diciembre de 2000.

En efecto, la pretensión respecto al pago del valor del inmueble se denegará —además—, porque el artículo 37 de la Ley 9ª de 1989(30) establece el procedimiento y los plazos con que cuenta la administración —previos al vencimiento improrrogable de la medida de protección que lo afecta—, para adquirir el predio, si planea continuar utilizándolo en la consecución de un propósito de interés general, artículo que fue declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos:

“(…) Dice el actor que la afectación de la propiedad por los términos que allí se mencionan equivalen a un “congelamiento” de la misma, para cualquier operación comercial del inmueble y somete al propietario a una carga adicional que no está contenida en la Carta, además de que los perjuicios que se causen van a ser tasados por el IGAC o la entidad que cumpla sus funciones, facultad que sólo le compete a la Rama Jurisdiccional.

Ciertamente en esta disposición se consagra la figura de la “afectación” que como allí mismo se define es “toda restricción impuesta por una entidad pública que limite o impida la obtención de licencias de urbanización, de parcelación, de construcción, o de funcionamiento, por causa de una obra pública o por protección ambiental” Esta afectación tiene una duración de 3 hasta de 6 años máximo y, en casos de vías públicas, máximo de 9 años. Tal afectación queda sin efecto, de pleno derecho, si el inmueble no es adquirido por la entidad pública que la haya impuesto o en cuyo favor fue impuesta, según se lee en la misma norma.

Esta afectación del inmueble no es gratuita para el propietario del bien, pues en el inciso 3º del mismo precepto, se dispone: “La entidad que imponga la afectación o en cuyo favor fue impuesta, celebrará un contrato con el propietario afectado en el cual se pactará el valor y la forma de la compensación debida al mismo por los perjuicios sufridos durante el tiempo de la afectación” y los perjuicios serán estimados por el IGAC o la entidad que cumpla sus funciones, en los términos de dicha ley.

De estos mandatos se puede concluir que no se autoriza para sacar del comercio el bien sobre el cual recaiga la afectación, pudiendo disponer el propietario del mismo cuando quiera, pues lo que se le limita o impide es la obtención de licencias para construir, urbanizar, parcelar, etc., por causa de la obra pública que se adelanta, pero esta determinación no es indefinida, sino que tiene un límite y durante el tiempo que esté afectado el inmueble se le pagará al dueño del inmueble una suma como compensación de los perjuicios que se le causen con tal determinación; además, no podría pensarse que aquí se está autorizando a la administración para ejecutar un acto ilegal, o inconstitucional, lo cual sería inadmisible, aunque al tiempo se le obligue a pagar perjuicios, pues no puede olvidarse que el interés particular debe ceder al público o social por motivos de tal utilidad pública o interés social y que la propiedad tiene una función social, principios que tienen cabal aplicación en la construcción de obras públicas y en la protección ambiental como elementos típicos de las necesidades de la comunidad en todas las épocas y más hoy cuando han cobrado tanta importancia la preservación ecológica y el desarrollo (…)”(31) (resaltado y subrayas de la Sala).

El artículo 122 de la Ley 388 de 1997 —modificatorio de la Ley 9ª de 1989—, a su turno consagró como requisito para la afectación de bienes inmuebles —en los términos descritos por el aludido artículo 37, ya sea de bienes declarados como de conservación histórica, arquitectónica o ambiental, una medida para garantizar el cumplimiento de las normas legales sobre compensación de las cargas del desarrollo urbano, consistente en que “…la entidad pública que imponga la afectación disponga de la apropiación presupuestal correspondiente al pago de la compensación debida a su propietario por los perjuicios sufridos durante el tiempo de la afectación, cuya tasación será realizada por peritos privados inscritos en lonjas o asociaciones correspondientes…”, y de conformidad con el artículo 48 de la misma ley(32).

Finalmente, agrega la norma:

“(…) Ahora, que sea el Instituto Geográfico Agustín Codazzi o la entidad que cumpla sus funciones la que emita el avalúo de los perjuicios que se pudieren causar con la medida de afectación, "en los términos previstos en la presente ley”, tampoco contraría el Ordenamiento Superior, puesto que en el artículo 27 de la misma ley se estatuye, el traslado a los interesados del avalúo para que presenten objeciones. Además debe tenerse en cuenta que este avalúo de los perjuicios hará parte de un contrato, de manera que si el propietario del bien no está de acuerdo con él, puede no celebrar el mismo, ya que ello depende solamente de su voluntad, y acudir en vía contencioso-administrativa a la acción indemnizatoria correspondiente. (…)”.

Para concluir el marco jurídico, el artículo primero del Decreto 1420 de 1998 —que señala las normas, procedimientos, parámetros y criterios para la elaboración de los avalúos por los que se define el valor comercial de los bienes inmuebles—, enlistó los siguientes eventos para su aplicación:

“(…) 1. Adquisición de inmuebles por enajenación forzosa.

2. Adquisición de inmuebles por enajenación voluntaria.

3. Adquisición de inmuebles a través del proceso de expropiación por vía judicial.

4. Adquisición de inmuebles a través del proceso de expropiación por vía administrativa.

5. Determinación del efecto de plusvalía.

6. Determinación del monto de la compensación en tratamientos de conservación.

7. Pago de la participación en plusvalía por transferencia de una porción del predio objeto de la misma.

8. Determinación de la compensación por afectación por obra pública en los términos que señala el artículo 37 de la Ley 9ª de 1989 (…)”.

Con ello se confirma entonces que, oportunamente, el demandante Richard Henry Argüello Tovar contó con los medios legales para exigir del municipio de Arauca la compensación a lugar por la medida que afectó el predio de su posesión, sin perjuicio de la libertad de disponer del mismo, bien para su enajenación, bien para las destinaciones permitidas por el POBT, o para cumplir con los mínimos requeridos para el reconocimiento de su derecho real.

5. Consideraciones finales.

Previo a dictar el fallo, no puede la Sala pasar por alto la indecorosa presentación del recurso de apelación y los improperios dirigidos —en dicha oportunidad— de parte del apoderado del actor, en contra de los magistrados del Tribunal Administrativo de Arauca.

Debe precisarse que no se trata, por supuesto, de un análisis de fondo sobre las graves acusaciones que allí se despliegan —habida cuenta de la evidente ausencia de competencia para resolver ese tipo de denuncias—, comoquiera que el objeto de la litis en el caso sub examine ha sido previamente demarcado, estudiado meticulosamente y solventado mediante la decisión que se profiere; sin embargo, no constituye esta una justificación oponible para ignorar el lamentable apasionamiento que comportó el letrado al interponer el recurso de alzada en contra del fallo del tribunal, en los términos que, no sin pundonor, deben ser, necesariamente, presentados:

“(…) Como por llamarlo de alguna manera, el fallo impugnado descarga la animadversión que los magistrados de este tribunal guardan contra mi persona por haberles hecho descalificar una cantidad de fallos constitutivos de vías de hecho, y denunciado ante el Consejo Superior de la Judicatura, por la comisión de faltas disciplinarias, disponiéndose la apertura de la investigación mediante auto de 28 de mayo de 2004. Obviamente que ante esto no hay imparcialidad, la animadversión nubla la razón, la ética y el pensamiento y conduce a que jamás exista una recta administración de justicia, de ahí que esté consagrada como causal de impedimento.

Ante este panorama, sé que no puedo esperar una recta administración de justicia en esa corporación mientras ustedes no se declaren impedidos de conocer los asuntos donde mi persona esté actuando como apoderado, y les manifiesto que no me desespero, yo sé esperar y confiar en la verdadera y recta administración de justicia que gracias a la doble instancia y acción de tutela se me ha brindado precisamente contra vías de hecho suyas.

Así entonces, con tales advertencias, considero que el fallo impugnado niega las pretensiones de la demanda bajo el argumento de no existir daño alguno como para que se impute una responsabilidad, basada en supuestas “falencias probatorias e inconsistencias jurídicas”.

(…).

Eso ha conducido a una imposibilidad física y jurídica por parte del demandante, de construir en su inmueble edificación alguna, sin importar su clase, tipo o destinación, o seguir ejecutando e implementando la piscicultura que dejó truncada, o enajenarlo para establecer allí algún tipo de actividad económica que implique el cambio o modificación del uso del suelo. Este es el daño que inexplicablemente el tribunal no vio por la ceguera de su animadversión.

Ahora bien, es falso que existan falencias probatorias, lo que se observa son los evidentes errores en la estimación de las pruebas aportadas y practicadas, más la condescendencia con el demandado, que han conducido a dar por no establecido un hecho que si sucedió y sigue sucediendo.

(…).

Ahora bien, no es cierto como lo afirma el tribunal que el dictamen pericial no se pudo practicar por mi culpa, es falso y tendencioso esto, por cuanto en el expediente aparece que el ingeniero Fabio Arnold Torres Pabón nombrado como perito, renunció y después ante la muerte de otro de los peritos, el ingeniero Jaime Eduardo Rojas, no le vino en gana al ponente nombrar otro perito, procediendo a dar traslado para alegar, y luego al llegar al momento para el fallo pudiendo dictar un auto para mejor proveer y nombrar perito, no lo hizo, precisamente para fallar en contra y fundarse en la falencia de pruebas.

(…).

Resulta inaudito, que el tribunal descargue su inoperancia, desidia y omisión legal en mi persona, tratándome de negligente, cuando por una parte, era su deber insistir a la contraparte para que le enviara la certificación que solicitó mediante oficio, pues se trata de la orden de una autoridad competente, en lo cual yo como un simple particular nada podía hacer ante esa deslealtad procesal de la alcaldía y su apoderado, que no cumplieron su deber de expedir ni aportar una certificación con la que se demostraba que el predio objeto de la acción si está comprendido en la zona de reserva forestal creada por el PBOT (…).

Por otra parte, contrario a la realidad, al razonamiento, a la lógica y a la verdad, fue lo dicho en cuanto a que en la inspección judicial no se evidenció mejora ni explotación de ninguna naturaleza en el predio que acreditara la posesión, sino solamente PASTOS y maleza, pues no se encontró ningún animal pastando allí, y aunque se localizaron excavaciones piscícolas nada le convenció.

No sé cómo calificar este absurdo, pues al tribunal se le olvidó, sobre todo al magistrado Wilson Arcila, que fue vecino del predio, que la posesión como hecho se demuestra con ciertos actos positivos como el de sembrar y recoger cosechas, cercar y limpiar desagües, entre otros (…)” (fls. 310 a 322, cdno. ppal.).

Así las cosas, resulta más que insostenible afirmar que el propósito del recurso de apelación puede trascender los límites puramente encaminados a manifestar la inconformidad —debidamente fundamentada— respecto a la decisión del a quo, puesto que se suscribiría una “patente de corso” para consentir peroratas que desborden generosas en fustigantes improperios —agravadas ante la ausencia de respaldo probatorio—, que conviertan las intervenciones de las partes en bochornosos escenarios de difamación.

La amplia dimensión de las acusaciones enrostradas, aunado al indebido uso de la oportunidad procesal, constituyeron el escarnio del que pudo ser blanco el tribunal, puesto que no era tal la ocasión para ventilar las apreciaciones subjetivas respecto a los operadores jurídicos que se encargan de administrar justicia, mucho menos de cuestionar con ligereza la institucionalidad que representan y conforman, contexto que se configura ante la ausencia de acreditación y que no hacen menos que ignominiosos los términos en los que el apoderado dirigió la sustentación de su inconformidad.

Al respecto, destacadas consideraciones del ala doctrinal, han planteado:

“(…) La facultad sancionatoria se ejerce sobre los firmantes de escritos que contienen exceso de lenguaje respecto del propio magistrado y de la contraparte o su letrado.

a) Cuando se trata del propio magistrado, la situación es realmente delicada, por cuanto del exceso puede resultar un improperio que en modo alguno es admisible. Esta especie de falta presenta un singular parecido con el desacato, puesto que éste no es otra cosa, en última instancia, que la ofensa o injuria a un funcionario público, a causa del ejercicio de sus funciones o al tiempo de practicarlas. En tal supuesto entendemos que además de la aplicación de sanción de naturaleza administrativa, cabe el sometimiento del infractor a juicio penal. Tal solución, empero, debe ser prudentemente estimada, y adoptada solo en caso de real y extrema gravedad, cuando la expresión utilizada traduzca un verdadero ánimo de injuria, y no un mero argumento necesario para la defensa, por cuya integridad también tiene el magistrado el inexcusable deber de velar.

(…).

A nuestro juicio, resulta importante recalcar —en todos los supuestos— la necesidad de respetar los argumentos de defensa, instituto que puede ser conculcado por una prejuiciosa o timorata interpretación judicial respecto de la propiedad de uso de un término vertido en juicio; de ahí que por más que el litigante se alce severa e indignadamente contra una resolución judicial, si objetivamente no se afectan valores superiores como lo son el decoro y orden de los juicios, no cabe sanción al respecto.

En un curioso muestrario de situaciones sancionadas, se advierte que el “acatamiento a decisiones de la Corte impone la abstención de cualquier comentario de ellas en la causa; que no cabe subrayar en rojo algunas frases dirigidas al juez; que aunque los términos no sean irrespetuosos, debe sancionárselos si no trasuntan el deseo de cooperar en el mantenimiento de la justicia; que el sentido gramatical de la palabra “falacia” es agraviante, de donde resulta sancionable su uso; que el uso de “palabras que están en los diccionarios” también puede afectar el decoro; que no cabe el uso de frases despectivas; ni el desmedido apasionamiento; ni impartir instrucciones en tono admonitorio a los jueces; etc. (…)”(33).

Si el apoderado de la parte demandante estaba convencido de que preexistió la animadversión en su contra y producto de ello consideró que la decisión que le fue adversa se adoptó en detrimento de los derechos constitucionales y legales de su representado, la trascendencia del asunto y su manejo ameritaban —en verdad—, la solemnidad, compostura y distinción propias de la ilustración profesional.

En efecto, previstas en el artículo 160 del Código Contencioso Administrativo, se encuentran las causales especiales de recusación para consejeros, magistrados y jueces administrativos, y allí mismo hace la remisión expresa a aquellas de tipo general —taxativamente contenidas en el artículo 150 del Estatuto Procesal Civil— cuyo procedimiento se encuentra en las normas subsiguientes de las respectivas codificaciones —según corresponda—, y el que constituye la manera ideal —prevista por el legislador—, para fundamentar los cuestionamientos y acusaciones existentes cuando se tenga el propósito de enervar la autoridad —y conocimiento sobre la causa—, del juez natural, circunstancia que no se observó en el caso sub lite y que puede configurarse como causa de una eventual sanción disciplinaria.

En lo concerniente al procedimiento que debió seguir el apoderado de la parte demandante bajo los supuestos de hecho que esgrimió, aunque el artículo 160B del Código Contencioso Administrativo —que define el trámite para las recusaciones—, no hace remisión alguna al artículo 151 del Código de Procedimiento Civil, su observancia se hace indispensable, puesto que en materia de la oportunidad indicada para su interposición la norma especial guardó silencio, refiriéndose sólo respecto del impedimento que “…2. Cuando en un Consejero o Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en este artículo, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente…”; sin embargo, el vacío en lo atinente a la recusación resulta fácilmente aprehensible, asociando la solución que consagra el artículo pertinente del Código de Procedimiento Civil, que dispone:

“(…) ART. 151.Oportunidad y procedencia de la recusación. Podrá formularse la recusación en cualquier momento del proceso, de la ejecución de la sentencia, de la complementación de la condena en concreto de la actuación para practicar pruebas o medidas cautelares anticipadas.

No podrá recusar quien, sin formular la recusación, haya hecho cualquier gestión en el proceso después de que el juez haya asumido su conocimiento, si la causal invocada fuere anterior a dicha gestión, ni quien haya actuado con posterioridad al hecho que motiva la recusación. En estos casos la recusación debe ser rechazada de plano.

En consonancia con lo anterior, el momento para fundamentar la necesidad de separar del conocimiento del proceso al juez, entonces —existiendo una causal configurada con antelación—, es previo a cualquier manifestación positiva en el proceso de parte del apoderado, circunstancia que en el presente caso no se evidenció, con lo cual se desecha cualquier oportunidad —salvo si la causal sobreviene durante el desarrollo del proceso, circunstancia que tampoco se aseguró ni se acreditó—, lo cual confluye en el fenecimiento de la posibilidad legal para cuestionar la imparcialidad del juez; esta circunstancia le resta más sentido al lenguaje peyorativo y a las ampulosas acusaciones de que se compuso la impugnación, lo que terminó desdibujando la naturaleza del recurso y por el contrario exaltó el ánimo desleal del apoderado de desviar el debate principal del proceso y descarrilarlo de su curso normal.

Por otro lado, dentro de los deberes que le asisten al juez, concretamente respecto de los sujetos intervinientes, se encuentra —como es natural—, el de cuidar el orden y el decoro en los juicios, deber del que doctrinariamente se ha apreciado:

“(…) Este deber procesal de dirección en cuanto a los sujetos intervinientes surge como natural consecuencia de la adopción por la ley del principio de autoridad judicial (…). Si el juez es el director del debate dialéctico que es, en esencia, el proceso, el respeto a su propia investidura y el recíproco que se deben las partes le imponen una vigente actuación para mantener la plena vigencia de los principios de lealtad, probidad y buena fe, que deben presidir los debates ante los estrados de justicia.

Y ello resulta obvio, a poco que se recuerde que el deber de lealtad es recíproco: del juez hacia las partes y de ellas hacia aquél.

Respecto de los litigantes, este deber les impone no utilizar subterfugios destinados a posponer la correcta y rápida solución de los conflictos sometidos a la potestad jurisdiccional. “Ciertamente que la función de actor y demandado son distintas, pero sin perjuicio de los diversos intereses contrapuestos, sus propósitos, desde un punto de vista trascendente y superior, son sustancialmente coincidentes, pues, en definitiva, su actividad aparece ordenada a la realización del derecho, aplicado de un modo equitativo y justo a la relación jurídica objeto de la controversia”.

(…).

Estas facultades están destinadas a salvaguardar el respeto y la dignidad que la Justicia tiene y merece, “sancionando no sólo aquello que haga contra el decoro, sino también toda actividad encaminada a dilatar o entorpecer el curso del proceso. Naturalmente, estas facultades están limitadas (taxativamente) a fin de evitar la posible arbitrariedad judicial.

Tales hechos violatorios no son habituales en la Casa de Justicia. Sin embargo, se presentan en buen número de casos, pues la permanente actitud de contienda que se vive en ella, sumada a la excesiva subjetividad que muchos letrados ponen en su actuación, hacen que no se haya podido lograr un ambiente grato, un sereno y amable clima que en el tribunal —como en todo instituto donde la función es siempre puramente intelectual— debería imperar, a fin de que la labor jurisdiccional se constituya en un exponente de erudición jurídica y un factor de cultura profesional (…)”(34).

Si bien —luego del correspondiente análisis del conjunto de pruebas—, el a quo concluyó que el actor no logró acreditar el derecho de posesión alegado sobre el inmueble —tesis que no compartió esta Sala—, no quiere decir ello que su imparcialidad se haya trastornado, ni que el planteamiento del caso a resolver o el convencimiento al que llegó a partir de la interpretación probatoria que realizó hubiese estado viciado, determinado por condescendencia con la demandada o simplemente por la animosidad en contra del actor o su apoderado, supuesto que debió ser alegado en la oportunidad de ley, ante el juez competente y en los términos equilibrados del debate jurídico que le correspondiere—, y mucho menos se puede aceptar que el recurso de apelación sea la oportunidad indicada para arremeter contra la idoneidad del juzgador.

Más que previsible es, sin lugar a duda, que determinada circunstancia puede influir —en mayor o menor grado—, en el criterio de un juez, particularidades de cada proceso que influencien su imparcialidad de tal forma que su arbitrio no pueda dejar de considerarlas, alejándose de la objetividad como valor inherente de su función, circunstancia que para otro juez no obnubilaría la percepción frente al caso a resolver. Tal naturaleza subjetiva es aprehendida de diversas formas por cada persona que se desempeñe como juez, y consiste en la abstracción de los elementos que le sean ajenos al cumplimiento de sus funciones, sin permitir permear su discernimiento por los intereses o fines de alguno de los extremos en contienda.

Puntualmente, no existen elementos axiomáticos en el proceso que hagan dudar sobre la imparcialidad del juez en primera instancia y, por el contrario, que desvirtúen su arbitrio en observancia de las normas que rigen la dirección a su cargo en el desarrollo de la contienda, nada que permita inquirir la motivación de su decisión más allá del marco que el imperio de la ley le traza a su autoridad.

En lo concerniente, vale la pena la alusión a robustas consideraciones doctrinarias que, no por provenir de la experiencia ajena, pierden vigencia frente a los principios generales del derecho y las presunciones que de allí se coligen:

“(…) Sumisión exclusiva a la ley.

La independencia no supone discrecionalidad, ni que el juez o magistrado quede sujeto sólo a su conciencia a la hora de ejercitar su potestad en el caso concreto. Se es independiente para poder quedar sometido sólo a la ley, pero teniendo en cuenta:

(…)

Esta sumisión a la ley no supone que la independencia tenga un límite en la ley, ni que la sumisión a la ley sea una excepción a la independencia. Por el contrario, si la función jurisdiccional consiste en la actuación del Derecho objetivo, al juez se le concede independencia para que pueda cumplir esa función exactamente en los términos en que se le confía, sin que existan otros condicionamientos (…)”

“(…) El carácter absoluto de la independencia

De lo que llevamos dicho tiene que desprenderse que la independencia no se predica de un órgano judicial en su conjunto, ni de los tribunales de un orden jurisdiccional (…) sino que la independencia se refiere a cada uno de los jueces y magistrados individualmente considerados, mientras que la autonomía se refiere al poder judicial, aunque pueda ser un medio para garantizar la independencia del juez individual en el momento de juzgar (…).

La independencia, pues, se refiere a cada juez y empieza siendo una cuestión subjetiva para acabar objetivándose en cuanto a que se ha de poner en relación con el estatuto jurídico personal. Desde el examen del estatuto, tal y como lo regula la ley, podrá concluirse sobre si el mismo permite o no que cada juez ejercite la potestad jurisdiccional en todos los casos que se le sometan en el futuro de modo independiente, esto es, actuando el derecho objetivo sin otra sumisión que la del derecho mismo. La determinación de si un juez concreto es o no independiente no puede consistir en atender a su ánimo, en descubrir cuál es su actitud ante quienes aspiran a conformar o a influir en sus decisiones, por ser ello manifiestamente imposible, y tiene que contentarse con atender a si objetivamente en su estatuto jurídico se establecen garantías suficientes que le permitan ser realmente independiente (…)(35)” (resaltado y subrayas fuera del texto original).

Así es que, como elemento catalizador de la naturaleza subjetiva de la imparcialidad, se erigen las reglas que el legislador ha dispuesto —anticipándose a una serie de situaciones verificables de manera ecuánime—, las cuales al convergir envisten el criterio del juez con la presunción de parcialidad y equidistancia de las partes, presunción que en la causa entablada no fue motivo de discusión pero, aún así, tampoco objeto de acreditación. De cualquier manera, no se debe perder de vista que “…La regulación de la imparcialidad en las legislaciones no puede atender a descubrir el ánimo de cada juzgador y en cada caso de los que conoce, lo que sería manifiestamente imposible, sino que se conforma con establecer unas situaciones concretas y constatables objetivamente, concluyendo que si algún juez se encuentra en una de ellas cuando conoce de un proceso concreto, debe apartarse del conocimiento del asunto o puede ser apartado del mismo…(36)” (resaltados agregados).

En dicho sentido, de frente al régimen legal y disciplinario que orienta la abogacía en Colombia, el cuestionable comportamiento del apoderado de la parte demandante acarrea una serie de consecuencias cuya observancia hace parte de los deberes del juez, y ha sido motivo de consagración en el artículo 50 del Decreto 196 de 1971(37), estatuto que regula la profesión y de la cual, en desarrollo de la disciplina, se ha considerado:

“(…) La injuria es una imputación deshonrosa que una persona dirige a otra para atacarla en su personalidad, o sea en las cualidades, virtudes y méritos que le confieren respeto ante la sociedad a la pertenece.

Frente al juez, el abogado no debe actuar como un enemigo. Cuanto más se respete al abogado a sí mismo, mayor es el respeto que debe manifestar hacía el juez y la justicia. No es aceptable ni la injuria ni la acusación temeraria, pero el respeto debido al juez en manera alguna significa que el abogado deba obedecer el criterio del juez, ni mucho que abandone el derecho irrenunciable a la crítica y aún a la protesta, cuando considere erróneo el proceder del juzgador. El abogado debe usar la moderación para decir todo lo necesario y nada más de lo necesario, al patrocinado. En la crítica que haga a las sentencias debe cuidarse el abogado de proceder con el máximo de respeto debido a la persona del juez, absteniéndose de toda injuria y aún de toda expresión violenta o sarcástica. Se dice en las reglas de la ética de algunos Estados que “la actitud del abogado hacia los jueces debe ser de deferente independencia”, manteniendo su más plena autonomía y recordando que si es auxiliar, no es dependiente de la administración de justicia. Es necesario en cada caso indagar si el escrito contiene una verdadera injuria que, según el Diccionario de la Academia de la Lengua es “Agravio, ultraje de obra o de palabra”, o si el memorial contiene una acusación temeraria, o sea, sin fundamento, razón o motivo. En el lenguaje jurídico no puede haber epítetos malsonantes ni para el otro abogado, ni para el juez, ni para las partes que intervienen en el proceso. El lenguaje jurídico debe ser científico, técnico, funcional, utilizando la síntesis, la claridad, la cortesía. El Tribunal Disciplinario ha dicho que “la injuria o acusación temeraria no conlleva [sic] el análisis del ánimo subjetivo de quien se considera lesionado en su honor o dignidad, sino que es indispensable indagar en cada caso si objetivamente se ha configurado la injuria o acusación temeraria [(38)] (…)(39)”.

Bajo la anterior perspectiva, resulta claro que el comportamiento insidioso, que conduzca a la injuria, calumnia o difamación del juez, constituye no solo una falta de decoró en sus actuaciones como profesional que asiste a la parte en el proceso, sino además una vulneración del principio de lealtad que se debe guardar en su curso, toda vez que la oportunidad para recusar al juez que ha reconocido su competencia en la causa, se agota con los actos positivos que —en virtud del mandato recibido—, efectué el abogado, los cuales sin lugar a dudas son manifiestos libres que convienen en la competencia y autoridad asumida para inmediar el proceso, lo que mal hace ver que una vez reconocida la autoridad del juez, se cuestione a causa de una decisión adversa.

Por las razones expuestas, se compulsarán copias a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para que inicie la investigación que corresponda, con el propósito de determinar si el apoderado de la parte demandante —doctor Luis Eduardo Pineda Palomino—, incurrió en una falta que amerite una sanción disciplinaria, en los términos de ley.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1) DECLÁRANSE no probadas las excepciones de indebida escogencia de la acción, inepta demanda y caducidad de la acción.

2) CONFÍRMASE la sentencia del 9 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, en la que negó las pretensiones de la demanda.

3) Sin condena en costas.

4) COMPÚLSASE copia del presente expediente a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para lo de su competencia.

5) En firme esta providencia vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(1) Luhmann, Niklas “Confianza”, Ed. Anthropos, Ciudad de México, 2005, págs. 5 y 6.

(2) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 18 de enero de 2012, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicación 1999-01250. Oportunidad en la que se precisó: “De conformidad con las manifestaciones de las partes, para la Sala dicho documento que obra en copia simple, tiene en esta oportunidad mérito para ser analizado y valorado, comoquiera que la parte demandada pidió tener esa copia como prueba y valorarla como tal; en otras palabras, la Nación no desconoció dicho documento ni lo tachó de falso, sino que conscientemente manifestó su intención de que el mismo fuese valorado dentro del proceso.

En consideración a lo anterior y a pesar de que no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad del documento aportado por la parte actora en copia simple, admitido como prueba por la Nación que, además, aceptó el hecho aducido con el mismo en la contestación de la demanda” (resaltados adicionales).

De igual forma, se pueden consultar la sentencia de 7 de marzo de 2011, expediente 20171, M.P. Enrique Gil Botero, oportunidad en la que se precisó: “Lo primero que advierte la Sala es que el proceso penal fue aportado en copia simple por la parte actora desde la presentación de la demanda, circunstancia que, prima facie, haría invalorable los medios de convicción que allí reposan. No obstante, de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales recientes, se reconocerá valor probatorio a la prueba documental que si bien se encuentra en fotocopia, ha obrado en el proceso desde el mismo instante de presentación del libelo demandatorio y que, por consiguiente, ha surtido el principio de contradicción.

“En efecto, los lineamientos procesales modernos tienden a valorar la conducta de las sujetos procesales en aras de ponderar su actitud y, de manera especial, la buena fe y lealtad con que se obra a lo largo de las diferentes etapas que integran el procedimiento judicial.

“En el caso sub examine, por ejemplo, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue acompañada con la demanda y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se entregó como anexo de la misma, circunstancia que no acaeció, tanto así que los motivos de inconformidad y que motivaron la apelación de la providencia de primera instancia por parte de las demandadas no se relacionan con el grado de validez de las pruebas que integran el plenario sino con aspectos sustanciales de fondo que tienen que ver con la imputación del daño y con la forma de establecer la eventual participación en la producción del mismo.

“Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor probatorio a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

“El anterior paradigma fue recogido de manera reciente en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —que entra a regir el 2 de julio de 2012— en el artículo 215 determina que se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tienen el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas; entonces, si bien la mencionada disposición no se aplica al caso concreto, lo cierto es que con la anterior o la nueva regulación, no es posible que el juez desconozca el principio de buena fe y la regla de lealtad que se desprende del mismo, máxime si, se insiste, las partes no han cuestionado la veracidad y autenticidad de los documentos que fueron allegados al proceso.”

(3) “Concierne por igual a los filósofos y a los juristas la cuestión de determinar los requisitos que un ordenamiento jurídico tiene que llenar para poder ser considerado como un “derecho justo” o, lo que es lo mismo conforme con la justicia en la medida de lo posible. Concierne esta cuestión a los filósofos, porque por lo menos desde Platón el tema de los contenidos de justicia y de la ordenación “justa” de la convivencia humana es uno de los problemas centrales de la ética. Y concierne a los juristas, porque, si bien es cierto que los juristas pueden limitarse a cumplir las normas de un concreto derecho positivo, o las decisiones judiciales que en ese derecho positivo sean vinculantes, no pueden evitar que se les coloque incesantemente ante el problema de saber si lo que hacen es o no “justo”, sobre todo cuando las relaciones vitales cambian y los casos no se plantean ya de un modo igual. La perspectiva que en esta materia arroja más luz es, sin embargo, otra. De acuerdo con una larga tradición de la filosofía occidental, la tarea de los filósofos consiste en buscar la “unidad” que subyace bajo la multiplicidad de las normas y de las decisiones, en buscar dónde está la razón última de la validez. La tarea del jurista, en cambio, consiste en encontrar decisiones justas de casos concretos. De esto modo los unos apenas tienen noticia de lo que los otros hacen y ello es igualmente nocivo para ambos. Si los filósofos hubieran tenido en cuenta el material que los juristas han puesto a su disposición al reflexionar sobre puntos de vista que tienen que utilizar en la búsqueda de decisiones “justas”, hubieran podido ofrecernos algo más que unas formulaciones de una indeterminación tan grande que no siempre sin razón se les reprocha ser poco más que simples “fórmulas vacías”. Y si los juristas hubieran contemplado los puntos de vista que buscan y que utilizan, desde la perspectiva de una ética jurídica que vaya más allá de cada concreto derecho positivo, hubieran apreciado mejor y más conscientemente el “valor” de tales puntos de vista. Hace falta, pues, tender un puente…” Larenz, Karl “Derecho Justo”, Reimpresión, Ed. Civitas, Madrid, 1985, proemio.

(4) Geny, Francois “Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo”, Ed. Biblioteca de autores españoles y extranjeros, 2ª edición, Madrid, 1925, pág. 111.

(5) Dworkin, Ronald “Los derechos en serio”, Ed. Ariel, Barcelona, 1999, pág. 72.

(6) “Las pruebas formales tienen y cumplen una función eminentemente procesal: llevarle al juez el convencimiento sobre determinados hechos. Las pruebas ad solemnitatem o ad sustanciam actus, además, de cumplir la finalidad que cumplen las pruebas indicadas, son requisitos de existencia y validez de determinados actos de derecho material. Un escrito en donde consta que alguien debe $ 20.000, no sólo sirve para demostrar lo indicado, sino además, para que el acto pueda existir (la compraventa de inmuebles)”. Parra Quijano, Jairo “Manual de derecho probatorio”, Ed. Librería del Profesional, 17ª edición, Bogotá, 2009, pág. 172.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera - Sentencia del 28 de agosto de 2013, radicado 1996-00659 C.P. Enrique Gil Botero.

(8) Conforme al artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, son medios de prueba los siguientes: la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios “y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez”.

(9) Artículos 762, 768, 769 y 780 del Código Civil. Sobre la presunción de la posesión, ver a: Ochoa Carvajal, Raúl Humberto. Bienes. Editorial Temis. Bogotá. 2006, págs. 159 y ss.

(10) Consejo de Estado. Sentencia del 19 de noviembre de 2012 - Expediente 21.417. C.P. Enrique Gil Botero.

(11) El presente tema fue abordado por la Sala en decisiones recientes, del 5 de julio de 2012, expedientes acumulados 1993-8442-8338; expediente 37046 del 7 de noviembre de 2012; y 13031 del 11 de julio del 2013, C.P. Enrique Gil Botero

(12) Giannini describe este fenómeno calificado a la sociedad posrevolucionaria de “sociedad Monoclase”. Cfr. Giannini, Massimo Severo. Diritto Amministrativo. Volume Primo. 1970. Pág. 35.

(13) Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-006 de enero 18 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(14) Constitución de 1991. Artículo 2º. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

(15) Articulo 58. Modificado Acto Legislativo 1 de 1999, artículo 1º. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. 

El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.

Por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Este se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa-administrativa, incluso respecto del precio.

(16) Duguit, León. Las Transformaciones del Derecho Público y Privado. Granada, Comares. 2007.

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia proferida el 22 de enero de 2014, C.P. Enrique Gil Botero.

(18) Sentencia del 10 de mayo de 2001, expediente 11.783.

(19) Corte Suprema de Justicia, 20 de junio de 1955, G.J. LXXX, pág. 259.

(20) Sentencia de 12 de febrero de 2004, expediente 15179.

(21) Consejo de Estado, Sección Tercera - Sentencia del 18 de febrero de 2010, C.P. Ruth Stella Correa Palacio - Expediente 18.165

(22) Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 10 de junio de 2009 - Expediente 15.817, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(23) Corte Constitucional, Sentencia C- 864 del 7 de septiembre de 2004, Referencia: expediente D-5073, Actor: Carlos Alberto Jaramillo Villegas, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(24) Ibídem.

(25) Puede consultarse al efecto, sentencia 9718 del 3 de abril de 1997 - C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(26) Ha sostenido la doctrina tradicional: “La posesión es un estado de hecho, que consiste en retener una cosa de modo exclusivo y en realizar en ella los mismos actos materiales de uso y disfrute que si se fuera propietario de ella”. Marcelo Planiol y Jorge Ripert. Tratado práctico de derecho civil francés. Tomo III, Los bienes. La Habana, Cultural, 1942, pág. 145; estos autores en relación con el “estado de hecho” señalan que “se dice, a veces, que la posesión es una institución jurídica. Es un error. La posesión es un hecho; lo solo jurídico e institucional, son los medios empleados por la ley para proteger ese hecho o para destruirlo.” Ibídem. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia de 22 de agosto de 1957 señaló: “...la posesión como simple relación de dominio de hecho, amparada por el orden jurídico, implica la vinculación de la voluntad de una persona a un corpus como si esa relación emanara del derecho de propiedad. Por ello se ha dicho con razón que la posesión no es otra cosa que la exteriorización del dominio...”.

(27) En este sentido, la Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Civil, en Sentencia de 10 de mayo de 1939 señaló: “Que la posesión y el dominio son instituciones jurídicas distintas, de imposible confusión, no obstante lo cual aquella es susceptible de presentarse como un reflejo de esta. Que en tal sentido la posesión es un derecho auxiliar para el dueño de la cosa o es un derecho provisional para el que no es dueño de ella, pero puede estar en vías de serlo. Que en la primera hipótesis, la posesión manifiesta la realidad del dominio. Mediante el ejercicio de ella se revela la propiedad como existiendo materialmente y no en forma abstracta o aparente. Que en la segunda hipótesis, la posesión es un derecho provisional para el no propietario, derecho que se origina en la presunción de dominio que la acompaña. Que se explica esta presunción porque el dominio no es un simple título desnudo sino que comprende también el derecho a poseer, como si se dijera el derecho a los emolumentos o a los tributos de la propiedad. Y es provisional por cuanto cede siempre ante el derecho de dominio”

(28) La posesión como derecho fundamental ha sido concebida por la Corte Constitucional en sentencia del 12 de agosto de 1992, al señalar que “...la posesión resulta ser un poder de hecho jurídicamente relevante que por su naturaleza puede ser instrumento efectivo de acceso a la propiedad y como tal guarda con este último derecho una conexidad de efectos sociales muy saludables que no pueden ignorarse... Por todo lo anterior no es infundado afirmar que en la actual coyuntura colombiana la posesión es un derecho fundamental... Además, la ontología y especificidad de la relación posesoria y de sus consecuencias económicas y sociales son de tal relevancia en el seno de la comunidad y para el logro de sus fines, que esta Corte reconoce que la posesión tiene, igualmente entidad autónoma de tales características y relevancia que ella es hoy, por sí sola, con todas sus consecuencias, un derecho constitucional fundamental de carácter económico y social”.

(29) Consejo de Estado, Sección Tercera sentencia del 22 de julio de 2009, expediente 20.528 C.P. Enrique Gil Botero.

(30) Página 38.

(31) Corte Suprema de Justicia - Sala Plena. Sentencia 57 del 14 de septiembre de 1989, expediente 1920. 331 Número 2436 Gaceta Judicial.

(32) ART. 48.—Compensación en tratamientos de conservación. Los propietarios de terrenos e inmuebles determinados en los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que los desarrollen como de conservación histórica, arquitectónica o ambiental, deberán ser recompensados por esta carga derivada del ordenamiento, mediante la aplicación de compensaciones económicas, transferencias de derechos de construcción y desarrollo, beneficios y estímulos tributarios u otros sistemas que se reglamenten.

(33) Alvarado Velloso, Adolfo “El juez, sus deberes y facultades”. Ediciones De Palma, Buenos Aires -1982, págs. 293 a 296

(34) Ibídem, págs. 116 y 117

(35) Montero Aroca, Juan “Sobre la imparcialidad del juez y la incompatibilidad de funciones procesales” Valencia 1999 - Editorial Tirant lo Blanch, págs. 100 a 117.

(36) Ibídem - Págs. 188 y 189.

(37) “ART. 50.—Constituyen faltas contra el respeto debido a la administración de justicia, las injurias y las acusaciones temerarias contra los funcionarios, abogados y demás personas que intervengan en los asuntos profesionales, sin perjuicio del derecho de reprochar o denunciar comedidamente, por los medios competentes, las faltas cometidas por dichas personas.

El responsable de una de estas faltas incurrirá en amonestación, censura o suspensión (…)”.

(38) Tribunal Disciplinario - Sentencia del 8 de julio de 1983, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(39) Monroy Cabra, Marco Gerardo “Ética del abogado, régimen legal y disciplinario”. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá - 2002, págs. 167 y 168.