Sentencia 2002-00476 de septiembre 20 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 250002324000200200476 01

Consejera Ponente:

Dr. Martha Sofía Sanz Tobón

Actor: Unidelca S.A.

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá, D.C., veinte de septiembre de dos mil siete.

EXTRACTOS: «Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección B, por medio de la cual se declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, en cuanto a los cargos de prescripción y silencio administrativo positivo, y denegó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

La Sociedad Unidelca S.A., por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a obtener las siguientes declaraciones que se resumen:

1. Que se declare la configuración del silencio administrativo positivo frente al recurso de reconsideración que interpuso contra la Resolución 03-064-191-636-30110 del 7 de noviembre de 2001, expedida por el jefe del grupo determinación sanciones división de liquidación administración especial de aduanas de Bogotá, D.C., de la DIAN, por medio de la cual se le impuso la sanción de decomiso de una mercancía.

2. Que se declare la nulidad de la Resolución 03-072-193-601-0033 del 25 de enero de 2002, expedida por la misma entidad, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración contra la resolución anterior.

3. Que se declare que es inválida o no produce efectos la mencionada decisión que resolvió el recurso de reconsideración; que se entienda resuelto dicho recurso a su favor y que, en consecuencia, se entienda revocada la sanción de decomiso de mercancías que le fue impuesta.

4. Que se declare la configuración del silencio administrativo positivo en el proceso DM2000200006505, promovido por la DIAN contra Unidelca S.A., según acta de aprehensión 0434 del 11 de septiembre de 2000 y auto de apertura 6505 del 14 de septiembre del mismo año.

5. Que se declare la nulidad de la antes mencionada Resolución 03-064-191-636-30110 del 7 de noviembre de 2001, expedida por el jefe del grupo determinación sanciones división de liquidación administración especial de aduanas de Bogotá, D.C., de la DIAN, por medio de la cual se le impuso la sanción de decomiso de una mercancía y que la misma es inválida e ineficaz.

6. Que se entienda resuelto a su favor el citado proceso DM2000200006505 y, en consecuencia, se entienda igualmente revocada la Resolución 03-064-191-636-30110 del 7 de noviembre de de 2001.

7. Que se condene a la Nación colombiana al pago de los perjuicios ocasionados con los actos administrativos acusados.

(...).

V. Consideraciones de la Sala

El problema se centra en dilucidar si estuvo ajustada a la ley la sanción de decomiso que la DIAN impuso a la demandante de 29 máquinas tragamonedas, de 33 que fueran aprehendidas mediante acta 434 del 11 de septiembre de 2000, por presunta falta de identificación de la mercancía, requisito indispensable de la declaración de importación.

Los cargos pueden resumirse de la siguiente manera: 1) Caducidad y prescripción de la facultad sancionadora de las autoridades aduaneras, 2) Configuración del silencio administrativo positivo por no haberse notificado el acto que resolvió el recurso de reconsideración, dentro del término de tres meses previsto para tal efecto y 3) Violación del debido proceso por exigir el número serial que estima inaplicable en el caso concreto para la identificación de las mercancías y una prueba que califica de “diabólica”, esto es la declaración de importación luego de transcurridos más de cinco (5) años de la importación correspondiente.

Al respecto conviene precisar que la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa frente a los cargos de caducidad y silencio administrativo positivo, carece de sustento jurídico si se tiene en cuenta que, tal como lo ha sostenido de manera invariable la jurisprudencia de esta sección, durante el ejercicio de las acciones contencioso administrativas ante la jurisdicción, pueden aducirse nuevos argumentos distintos de los indicados en la vía gubernativa (1) .

Por lo tanto, la Sala abordará el estudio de cada uno de los cargos, en su orden, así:

1. Caducidad y prescripción de la facultad sancionadora de la administración.

El decomiso de mercancías es una sanción administrativa por medio de la cual se afecta el derecho que una persona tiene sobre las mismas. Así lo ha precisado la Sala en jurisprudencia que se transcribe:

“Del texto de los artículos 4º y 5º del Decreto 1105 de 1992 se deduce que, contrario a lo afirmado por la actora, a esta sí se le aplicó el procedimiento previsto en el Decreto 1105 de 1992. Y el artículo 4º de este, como lo precisó esta corporación en sentencia de 7 de julio de 1995. Que se aplica tanto a la persona que tiene derecho sobre la mercancía, el cual se afecta con la sanción de decomiso; así como al transportador, al cual se le sanciona con multa. De tal manera que la administración podía adelantar investigaciones contra el propietario de la mercancía y la empresa transportadora; y ya si la actora considera que la conducta sancionable es endilgable únicamente a esta última nada impide que pueda repetir contra ella por los perjuicios que le haya ocasionado...

... la empresa transportadora no presentó los documentos de viaje en su oportunidad y descargó la mercancía; y que dicho hecho constituye una conducta sancionable con decomiso conforme al artículo 4º del Decreto 1105 de 1992(2) .

Es decir, el propietario o tenedor de unas mercancías que no han ingresado legalmente al país, pierde el derecho que ostenta sobre las mismas en virtud del decomiso que decreta la autoridad aduanera correspondiente. Ello, sin lugar a duda supone el ejercicio de la facultad sancionadora de la administración que, al mismo tiempo, define la situación jurídica de la mercancía aprehendida.

De la misma manera, el decomiso responde al ejercicio de la función fiscalizadora de las autoridades aduaneras, la cual no está sujeta a términos de caducidad o prescripción. Al respecto, esta Sala ha precisado (3) :

“...no están llamados a prosperar los cargos de caducidad y prescripción con el alcance del concepto de violación que pretende el actor, toda vez que conforme al artículo 62 literal d) del Decreto 1909 de 1992, la DIAN, en desarrollo de las facultades de fiscalización y control que se le han atribuido puede ordenar EN CUALQUIER MOMENTO la inspección física de las mercancías de procedencia extranjera, aún cuando hayan sido transformadas o incorporadas a otras mercancías, lo que descarta de plano que esté limitada en el tiempo para ordenar la aprehensión y posterior decomiso de las mismas en caso de establecer su ilegal procedencia.

En efecto el Decreto 1909 de 1992 (4) , vigente para la época de los hechos, marzo 17 de 2000, estableció que:

“ART. 62.—Facultades de fiscalización y control. Dentro de las facultadles de fiscalización y control con que cuenta la administración aduanera, la Dirección de Aduanas Nacionales podrá:

...

d) Ordenar en cualquier momento la inspección física de las mercancías de procedencia extranjera, aun cuando hayan sido transformadas o incorporadas a otras mercancías;”

Dichas consideraciones se reiteran en esta oportunidad, razón por la cual el cargo de ilegalidad de los actos acusados por caducidad y prescripción de la facultad de decomiso de mercancías no prospera.

2. El silencio administrativo positivo. Notificación por correo.

A juicio de la demandante, la DIAN no resolvió oportunamente el recurso de reconsideración por ella interpuesto contra la Resolución 03-064-191-636-30110 del 7 de noviembre de 2001, por medio de la cual se le decomisaron 29 máquinas tragamonedas, comoquiera que transcurrieron más de los tres (3) meses indicados en el artículo 519 del Decreto 2685 de 1999 sin que se hubiese notificado la resolución correspondiente en forma personal, como lo ordena el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo para las decisiones que ponen fin a una actuación administrativa, sino que lo hizo por correo.

De esta suerte, sostiene la actora, que si bien es cierto que el recurso de reconsideración se resolvió dentro del término de tres meses, también lo es que la notificación de la decisión no se produjo dentro del mismo plazo y en consecuencia, concluye, se configuró el silencio administrativo positivo en su favor, en atención a lo dispuesto en el inciso 4º del artículo 519 del Decreto 2685 de 1999.

Es de resaltar que de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 1º del Código Contencioso Administrativo, las normas de la parte general de este código no son aplicables a los procedimientos regulados por leyes especiales, como ocurre con la notificación de las decisiones administrativas en materia aduanera.

Sobre dicha materia existe norma especial según la cual dichas notificaciones pueden hacerse en forma personal o por correo. En efecto, el artículo 563 del Decreto 2685 de 1999, “por el cual se modifica la legislación aduanera”, prevé:

“ART. 563.—Formas de notificación. Los requerimientos especiales aduaneros, los actos administrativos que deciden de fondo la imposición de una sanción, el decomiso de una mercancía, o la formulación de una liquidación oficial y, en general, los actos administrativos que pongan fin a una actuación administrativa, deberán notificarse personalmente o por correo...”.

Ahora bien, en cuanto a la configuración del silencio administrativo positivo el inciso 4º del artículo 519 del Decreto 2685 de 1999 señala que transcurrido el término de tres (3) meses, previsto para resolver el recurso de reconsideración sin que se haya notificado la decisión correspondiente, se entenderá fallado a favor del recurrente.

En el caso objeto de estudio se encuentra probado lo siguiente:

— A folios 18 a 37 obra copia de la Resolución 03-064-191-636 del 7 de noviembre de 2001, por medio de la cual se ordenó el decomiso de 29 máquinas tragamonedas de propiedad de la demandante.

— A vuelto del folio 37 consta que dicha resolución fue notificada por correo postal en la misma fecha 7 de noviembre de 2001.

— La actora afirma que contra la mencionada decisión interpuso el recurso de reconsideración el día 23 de noviembre de 2001. Así se constata a folio 201 del cuaderno 2 de antecedentes, del considerando de la Resolución 03-072-193-601 del 25 de enero de 2002, que confirmó la decisión impugnada.

— A vuelto del folio 214 del cuaderno 2 de antecedentes consta que la mencionada Resolución 03-072-193-601 se notificó por correo enviado el día 30 de enero de 2002 y recibido el 4 de febrero de 2002, según certificado de acuse recibo de Adpostal, visible a folio 215.

Es claro entonces que al haberse interpuesto el recurso de reconsideración el día 23 de noviembre de 2001, la DIAN tenía plazo para resolverlo y notificarlo hasta el día 23 de febrero de 2002. Como quedó visto, la Resolución 03-072-193-601 del 25 de enero de 2002 que lo decidió confirmando la orden de decomiso, se notificó por correo enviado el día 30 de enero de 2002 y recibido por su destinatario el 4 de febrero del mismo año, esto es, dentro del término indicado por la ley para el efecto.

Por lo tanto, el argumento según el cual se configuró el silencio administrativo positivo a favor de la actora no tiene vocación de prosperidad.

3. De la necesidad del número de serial para la identificación de las mercancías.

Para resolver este problema jurídico resulta pertinente recordar las siguientes afirmaciones de la sociedad demandante:

Dice que las mercancías decomisadas fueron importadas en legal forma mediante las declaraciones de importación números 23019001000093-2 del 25 de febrero de 1993 y 0310103050125-2 del 9 de febrero de 1996.

Agrega que dichas importaciones encuentran respaldo en los registros de importación expedidos por el Incomex 28952 del 16 de diciembre de 1992 y 008668 del año 1996, así como en las facturas comerciales números W.H.A.T. INC. 1-34563 del 10 de febrero de 1993 y 09209 del 17 de enero de 1996 y las guías aéreas 729-05200123 del 12 de febrero de 1993 y 729-0692081.

Señala que la DIAN se limitó a indicar que las máquinas tragamonedas objeto de este proceso carecen de números de serie, sin tener en cuenta que este requisito no es el único que sirve para identificar las mercancías e inclusive, ni siquiera se exige para ciertas partidas y subpartidas previstas en el artículo 2º de la Resolución 362 de 1996. Además, asevera que frente a las máquinas importadas en el año 1993 no le es exigible conservar las declaraciones de importación, porque ello solo es obligatorio durante cinco (5) años.

En relación con la necesidad del número serial como identificador de mercancías, esta Sala ha precisado en forma reiterada que en ocasiones dicho elemento es imprescindible para que la declaración de importación tenga validez, comoquiera que permite diferenciar plenamente una mercancía de otra que tiene las mismas características en cuanto a marca, peso, arancel, entre otras. Ha dicho la Sala:

“El punto central del debate gira en torno a establecer qué tan necesario es el número de serie para que la mercancía motivo del proceso se pueda tener como descrita en la respectiva declaración de importación, dado que el fundamento fáctico del acto acusado radica en que la mercancía fue tenida como no declarada por la DIAN debido a que la actora omitió dicho número en la descripción de las dos máquinas importadas y que la ocurrencia de tal omisión es aceptada por las partes. Cabe resaltar el papel de la declaración de importación en el manejo y tráfico de la mercancía importada en el territorio nacional, que la Sala ha descrito como “fundamental ... para amparar o acreditar la legalidad de las mercancías de origen extranjero que se encuentren en el territorio nacional, tanto que, haciendo un símil, se puede decir que esta es la cédula de ciudadanía de las mismas”. La importancia de la serie en la descripción de la mercancía la puso de presente la Sala, entre otros, en el fallo precitado de 27 de enero de 2000, expediente 5811, al decir: “En el caso, la Sala observa que la omisión es jurídicamente relevante, puesto que en la descripción que se pretendió hacer de la mercancía importada se omitieron datos sustanciales para su diferenciación, como fueron la marca y la serie, de los respectivos instrumentos”. La falta del número de serie en la declaración de importación le resta eficacia a la respectiva declaración de importación, puesto que cada una de las dos máquinas importadas no podría diferenciarse de otra igual, pero con serie distinta, ya que en los demás aspectos pueden tener los mismos datos, tales como marca, peso, arancel, precio, etc. Por consiguiente, en este caso no es suficiente que aparezcan relacionados los otros aspectos de la mercancía en la declaración de importación” (5) .

En el presente asunto se ordenó el decomiso de 29 máquinas tragamonedas de origen extranjero por no encontrarse amparadas, a juicio de la DIAN, en la declaración de importación correspondiente. Dijo esta entidad:

“... como precisamente la mercancía fue aprehendida por no estar amparada en las declaraciones de importación encartadas, puesto que las declaraciones de importación 0310103050125-2 de febrero 9 de 1996 de la DIAN Bogotá y 2010903051360-0 de abril 17 de 1996 de la DIAN de Cali, aportadas por el interesado como soporte de la legal introducción de la mercancía al país, obrantes a folios 16 a 18, no contienen la mercancía aprehendida...” (fl. 26).

Es de resaltar que esta corporación ha señalado que cuando se trata de un elemento fundamental para diferenciar las mercancías, el mismo debe incluirse en la declaración de importación que, por tanto, es la prueba idónea para demostrar la legal introducción de mercancías. Dijo la Sala:

“La razón de ser de la exigencia de que en las declaraciones de importación se describan las mercancías por sus características esenciales, radica en que una misma declaración de importación bien puede servir para amparar mercancías con características idénticas, no legalizadas, lo cual es difícil de detectar cuando la mercancía ha salido del territorio aduanero y se ejerce sobre la misma el control posterior, que permite a la DIAN ordenar en cualquier momento la inspección física de las mercancías de procedencia extranjera, aun cuando hayan sido transformadas o incorporadas a otras. De ahí que, tratándose de la importación de vehículos, por ser el número del chasis o motor un elemento esencial insustituible, debe registrarse tal dato en la correspondiente declaración de importación; y la guía aérea ni el registro de importación tienen la virtualidad de reemplazar a dicha declaración(6) .

Quiere decir lo anterior que la declaración de importación es el único documento idóneo para demostrar el legal acceso de mercancías al país, por lo tanto, no puede ser desplazada o reemplazada por otros documentos como lo pretende la sociedad actora cuando aduce los registros de importación expedidos por el Incomex, las facturas comerciales y las guías aéreas.

Lo anterior no obsta para señalar que a dichos documentos puede acudirse para efectos de establecer presuntos errores aritméticos de la declaración de importación, en aras de verificar la ausencia de culpa o dolo en el diligenciamiento de la misma y garantizar la observancia de los principios de justicia y buena fe. Pero, se repite, en manera alguna suplen la idoneidad de la declaración de importación como soporte legal del ingreso de mercancías procedentes del extranjero.

En el caso concreto, las máquinas tragamonedas objeto del decomiso son las siguientes:

1. Máquinas tragamonedas, modelo 1170A, S/N 134395/134396, Date MFD:12/83, marca IGT International Game Technology, Reno Nevada, USA, cantidad 2.

2. Máquinas tragamonedas, modelo B5944D, S/N 323632/323629, Date MFD:1/93, marca IGT International Game Technology, Reno Nevada, USA, cantidad 2.

3. Máquinas tragamonedas, modelo B5133C, S/N 400510, Date MFD:12/88, marca IGT International Game Technology, Reno Nevada, USA, cantidad 1.

4. Máquinas tragamonedas, modelo B5944D, S/N 323627/323626/323630, Date MFD:1/93, marca IGT International Game Technology, Reno Nevada, USA, cantidad 3.

5. Máquinas tragamonedas, modelo B5133D, S/N 333102/323651/323642, Date MFD:6/93, 1/93 y 1/93 respectivamente, marca IGT International Game Technology, Reno Nevada, USA, cantidad 3.

6. Máquina tragamonedas, modelo B1076C, S/N 296157, Date MFD:1/93, marca IGT International Game Technology, Reno Nevada, USA, cantidad 1.

7. Máquina tragamonedas, modelo B5134C, S/N 333079, Date MFD:3/93, marca IGT International Game Technology, Reno Nevada, USA, cantidad 1.

8. Máquina tragamonedas, modelo B5944C, S/N 252623, Date MFD:11/91, marca IGT International Game Technology, Reno Nevada, USA, cantidad 1.

9. Máquina tragamonedas, modelo B5142C, S/N 400515, Date MFD:12/88, marca IGT International Game Technology, Reno Nevada, USA, cantidad 1.

10. Máquina tragamonedas, modelo B5131CI, S/N 333099, Date MFD:8/92, marca IGT International Game Technology, Reno Nevada, USA, cantidad 1.

11. Máquina tragamonedas, modelo 5641BM, S/N 303750, Date MFD:4/87, marca IGT International Game Technology, Reno Nevada, USA, cantidad 1.

12. Máquina tragamonedas, modelo 1270A, S/N 139414, Date MFD:8/84 (en plaqueta dentro de la máquina), marca IGT International Game Technology, Reno Nevada, USA, cantidad 1.

13. Máquina tragamonedas, sin modelo, S/N 285584 en el interior de la máquina impreso sobre el chasis aparece 04/92, marca IGT International Game Technology, Reno Nevada, USA, cantidad 1.

14. Máquina tragamonedas, sin modelo, S/N 233105, sin Date MFD, marca IGT International Game Technology, Reno Nevada, USA, cantidad 1.

15. Máquina tragamonedas, ME2740 C-0882 Bally Manufacturing Corp. Chicago USA, cantidad 1.

16. Máquina tragamonedas, 2091708227 marca Bally modelo E2091132 Chicago USA, cantidad 1.

17. Máquina tragamonedas, modelo E2810, ensamblada en Colombia por Cagcom, S/N 0542, fecha 18-09/96, cantidad 1.

18. Máquina tragamonedas, modelo número 201, S/N 540, American Coin Enterprices, Las Vegas Nevada, USA, sin Date MFD, cantidad 1.

19. Máquina tragamonedas, modelo E 22 0, ensamblado en Colombia por Cagcom, S/N 704649, fecha 27-05/91, aparece otra plaquita con E 2240-75 Bally Manufactoring, Chicago, USA, cantidad 1.

20. Máquina tragamonedas, en plaqueta externa modelo 1631, Nº máquina 452 fecha 12-26-99 ensamblada en Colombia por Cagcom, en plaqueta externa modelo 1630C, S/N 800556 marca IGT International Game Technology, Reno Nevada, USA, Date MFD:1/85, cantidad 1.

21. Máquina tragamonedas, control 1596, ensamblada en Colombia, Super 7, E2760 Q, fecha 29-03/94, cantidad 1.

22. Máquina tragamonedas, sin plaqueta con sticker sobre el riel con: 188972/188971/188973/188973/188974 sin marca ni origen, cantidad 1.

23. Máquina tragamonedas, Double Trouble, sin plaqueta no se encontró internamente ninguna identificación.

Ahora bien, como consta en los antecedentes administrativos de los actos acusados, la actora adujo las declaraciones de importación números 0310103050125-2 del 9 de febrero de 1996 y 2010903051360-0 del 17 de abril de 1996. Agregó que algunas de las mercancías decomisadas ingresaron al país en el año de 1993, las cuales carecen de soporte porque no conserva la declaración de importación correspondiente pues, afirma, esta solo le es exigible durante cinco (5) años y al momento de la aprehensión (año 2000) dicho término estaba superado.

A continuación se transcriben apartes pertinentes de las mencionadas declaraciones de importación:

— Declaración de importación 0310103050125-2 del 9 de febrero de 1996:

“Descripción de mercancías (incluye marcas seriales y otros): artículos para juegos de sociedad, incluidos los juegos con motor o mecanismo, billares mesas especiales para juegos de casino: los demás juegos activados con monedas o fichas: máquinas electrónicas, tragamonedas marca: IGT, modelo player edge plus tipo video dms:33.50“ancho: 20.25” fondo 21.50” peso: 150 lbs voltaje: 115v tipo microprocesador; 8k 64k eprom capacidad de memoria: bbit 12nhz capacidad de monedas: 1000 tamaño monitor 13” tipo monitor: color resolución: vga. modelo player edge plus B1065C nombre juego: bonus poker (12) modelo player edge B1065C nombre juego: double double bonus poker (10) modelo player edge plus B1070C nombre juego: standard draw poker (12) modelo player edge plus B1056C nombre juego: bonus poker de luxe (6) modelo player edge plus B1065C nombre juego: double bonus poker (10) modelo S plus reel slot wide 16” B5944D tipo: rieles dms: alto 46.25” ancho 24.50” fondo 20.75” peso 195 lbs nombre del juego joker''s wild (6) nombre del juego: pharaoh''s gold (6) S-plus B5133C nombre juego: triple play (12) S-plus B5133C nombre juego: double diamond (6) S-plus B5133C nombre juego: double jackport haywirw (10) S-plus B5133C nombre juego: slam dunk (4) S-plus B5133C nombre juego: super star (2) S-plus B5133C nombre juego: diamond (2) S-plus B5133C nombre juego: hot peppers (4) S-plus B5133C nombre de juego: lucky ducks (4) S-plus B-5133C nombre juego jackpots (4) S-plus B5133C nombre juego: kangaroo (2) modelo S-plus reel round top B4933C tipo rieles dms: alto 46.00” ancho 24.50” fondo 20.75 nombre juego: wild star red white & blue (4) nombre juego black jack (4) nombre juego: black tie (4) nombre juego hot peppers (2) nombre juego: wild star red white & blue deluxe (2) nombre juego lucky ducks (2) seriales 195353/ 922583- 192444/ 367247- 254188/ 322000- 197610/ 185850- 187085/ 50408-288433/ 358175- 22479- 211667/ 929705- 190214/ 927512- 236845/ 927524- 205040/ 196460- 205038/ 196459...” (Las negrillas no son del texto original).

— Declaración de importación 2010903051360-0 del 17 de abril de 1996:

Descripción de mercancías (incluye marcas seriales y otros): artículos para juegos de sociedad, incluidos los juegos con motor o mecanismo, los demás juegos activados con moneda o ficha. Máquinas tragamonedas marca: IGT, modelo S-plus reel round. top. tipo juego: rieles. volioge (sic): 115V. mocroprocesador (sic) 80C32 intel. capacidad memoria: 1 mega. Capacidad monedas: 1000./ máquinas tragamonedas marca I.C.T. modelo S-plus reel slant top tipo juego: rieles, voltaje 115V. Tipo microprocesador 80C32, capacidad memoria 1 mega, capacidad moneda 1000./ máquinas tragamonedas video poier voltaje 115V. tipo: microprocesador intel 80C32, capacidad 1 mega, capacidad moneda: 1000. monitor 14 pulgadas/ máquinas tragamonedas marca IGT modelo S-plus reel slot wide 18”, tipo juego: rieles, voltaje 115V tipo microprocesador intel 80C32, capacidad memoria 1 mega capacidad moneda 1000. B4933CFIW alto. 46/ ancho 24.5/ fondo 20.75. Seriales: 426284/ 426286/ 426278/ 426290/ 426282/ 426285/ 426288/ 426283/ 426287/ 426289/ 436294/ 436286/ 436288/ 436298 - B4936CFIW - 426295/ 426277/ 388906/ 436272/ 436273/ 436306/ 436304/ 436249/ 436299- B4936DIW - 538439/ 538447/ 538441/ 538448/ 538442/ 538446/ 538445/ 538443/ 538844/ 538440/ 487694- B4936CW - 399209/ 399212/ -B4936CIW/ 436921/ 438314/ - B4929CFIW 436940/ -B4936CFW- 560870/ - GB33CI - 410293/ 420266/ 410285/ 410279/ 410280- GA33CI/ 348938/ 348942/ 348931/ 348930/ 348928/ 348933/ 348948/ 348949/ 348950/ 348943/ - GM41D - 355575/ 355994/ player edge slant 3765C./ 3770C SER. 251358/ 267218/ 267217/ 247276/ 245159/ 245153./ S-plus B5133C SER. 750193/ 750194/ 750195/ 750196/ 750197”. (Las negrillas y subrayas no son del texto original).

De la comparación entre el acto administrativo acusado y la declaración de importación 0310103050125-2 del 9 de febrero de 1996, se advierte que en uno y otro documento solo coinciden las máquinas tragamonedas de marcas y modelos IGT B5944D y S-plus B5133D. Las demás mercancías objeto del decomiso no aparece siquiera mencionada en dicha declaración de importación.

Por lo tanto, en principio, solo las máquinas tragamonedas marca IGT, modelos B5944D y S-plus B5133D podrían estar amparadas en la mencionada declaración de importación. Sin embargo, es igualmente claro que de las 29 máquinas decomisadas, cinco (5) son de marca y modelo IGT B5944D, con diferentes números de serie: 323632/ 323629/ 323627/ 323626/ 323630 y otras tres (3) son IGT B5133D con seriales números 333102/ 323651/ 323642.

Ninguno de tales números de serie de la mercancía decomisada constan en la declaración de importación 0310103050125-2 del 9 de febrero de 1996, razón por la cual como lo sostuvo la demandada, la introducción de dicha mercancía al territorio nacional carece de soporte legal pues la citada declaración de importación no puede amparar las máquinas tragamonedas que no están plenamente identificadas en ella, con el correspondiente número serial.

Es de resaltar que en este caso el número de serie es fundamental para identificar la mercancía decomisada, si se tiene en cuenta que de la misma marca y modelo puede haberse producido un número plural de estas, como lo demuestra el hecho de que sean cinco (5) y tres (3), respectivamente, las máquinas decomisadas con identidad de marca y modelo, siendo el elemento diferenciador su número de serie.

Igual consideración procede respecto de la mercancía indicada en la declaración de importación 2010903051360-0 del 17 de abril de 1996, en la cual se indican cinco (5) máquinas tragamonedas de marca IGT, modelo S-plus B5133D, con números de serie 750193/ 750194/ 750195/ 750196/ 750197, ninguno de los cuales coincide con los de la mercancía decomisada.

En tales circunstancias, es forzoso concluir, que las máquinas tragamonedas objeto de decomiso carecen del soporte probatorio idóneo para considerarse legalmente introducidas al país, esto es, de la declaración de importación correspondiente por faltar en la misma un elemento fundamental de identificación de la mercancía, como lo es, en este caso, el número serial.

Finalmente, frente al argumento según el cual algunas de las máquinas decomisadas se importaron en el año de 1993, es decir, hace más de cinco (5) años y que, por tal razón, no le es exigible a la sociedad demandante conservar la declaración de importación correspondiente, la Sala estima que dicha afirmación carece de sustento jurídico.

Lo anterior por cuanto no existe en la normatividad aduanera colombiana, disposición alguna que exonere al declarante de conservar la declaración de importación correspondiente. El término mínimo de cinco (5) años al que se refiere la actora, se predica de los documentos soporte de tal declaración, como expresamente lo establece el artículo 121 del Decreto 2685 del 28 de diciembre de 1999 “por el cual se modifica la legislación aduanera”, el cual prescribe:

“ART. 121.—Documentos soporte de la declaración de importación.

Para efectos aduaneros, el declarante está obligado a obtener antes de la presentación y aceptación de la declaración y a conservar por un período de cinco (5) años contados a partir de dicha fecha, el original de los siguientes documentos que deberá poner a disposición de la autoridad aduanera, cuando esta así lo requiera:

a) Registro o licencia de importación que ampare la mercancía, cuando a ello hubiere lugar;

b) Factura comercial, cuando hubiere lugar a ella;

c) Documento de transporte;

d) Certificado de origen, cuando se requiera para la aplicación de disposiciones especiales;

e) Certificado de sanidad y aquellos otros documentos exigidos por normas especiales, cuando hubiere lugar;

f) Lista de empaque, cuando hubiere lugar a ella;

g) Mandato, cuando no exista endoso aduanero y la declaración de importación se presente a través de una sociedad de intermediación aduanera o apoderado y,

h) Declaración andina del valor y los documentos soporte cuando a ello hubiere lugar.

PAR.—En el original de cada uno de los documentos soporte que deben conservarse de conformidad con el presente artículo, el declarante deberá consignar el número y fecha de la presentación y aceptación de la declaración de importación a la cual corresponden.

Cuando las mercancías amparadas en un registro o licencia de importación, certificado de origen, documento de transporte, factura comercial, sean objeto de despachos parciales, el declarante deberá dejar constancia de cada una de las declaraciones presentadas al dorso del original o copia del documento correspondiente, indicando el número de aceptación de la declaración de importación, la fecha y la cantidad declarada”.

La norma transcrita es clara en cuanto exige la conservación por el término mínimo de cinco (5) años, de los documentos que soportan la declaración de importación, pero en manera alguna permiten al declarante deshacerse de la prueba idónea para demostrar la legal introducción de mercancías al país, lo contrario supondría negar el carácter imprescriptible de la facultad fiscalizadora de las autoridades aduaneras.

Por lo tanto, ninguno de los cargos de nulidad planteados por la demandante tiene vocación de prosperidad, lo cual impone confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 28 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B.

2. RECONÓCESE personería al abogado Héctor Julio Castelblanco Parra en los términos y para los efectos previstos en el poder visible a folio 23 de cuaderno principal.

Notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 30 de noviembre de 2006, dictada en el Expediente 431-01.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 4 de marzo de 1999, dictada en el expediente 5095. M.P. Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 30 de noviembre de 2006, dictada en el expediente 431-01. Se reitera tesis de la sentencia 418 del 3 de marzo de 2005. M.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso.

(4) Derogado a partir del 1º de julio de 2000 por el Decreto 2685 de 1999.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 21 de febrero de 2002, dictada en el Expediente 4568-01 (7241). M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 11 de diciembre de 2006, dictada en el Expediente 36. M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

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