Sentencia 2002-00482 de noviembre 3 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: 250002324000200200482-01

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Autoridades departamentales

Demandante: Álvaro Eduardo Herrera Carrera

Bogotá, D.C., tres de noviembre de dos mil once.

EXTRACTOS: «VII. Consideraciones

7.1. Los actos acusados.

El demandante pretende la nulidad del Fallo de Responsabilidad Fiscal 000001, proferido el 18 de enero de 2001, dentro del Juicio Fiscal 9808010, por el director operativo de investigaciones y juicios fiscales de la Contraloría General del departamento de Cundinamarca, copia auténtica del cual obra a folios 57 a 96 del cuaderno principal.

En la parte considerativa, este fallo expresó que el investigado ocasionó un daño al erario público al constituir ante Arfin S.A., en mayo y junio de 1997, los CDT 007367, 007368, 007369, 007456, 007457, 007493 y 007494 por valor de $ 2.000.000.000, con recursos del Fondo Educativo de Cundinamarca, que no pudieron ser redimidos al vencimiento del término, y que él conocía la crítica situación por la que atravesaba dicha institución, con resultados negativos desde 1996, lo cual podía generar consecuencias adversas.

Además, el informe de la auditoría practicada ante el FER señala que las inversiones en Arfin S.A., fueron efectuadas irregular e irresponsablemente, sin previo análisis de solidez de esa entidad; y que la toma de posesión de dicha institución por la Superintendencia Bancaria, mediante Resolución 1200 de 1997, confirma que Arfin S.A. tenía una situación crítica desde el primer semestre de ese mismo año. Como el implicado reconoció en su versión libre haber estudiado la situación de Arfin S.A., antes de realizar las inversiones, previó la posibilidad del daño y se configuró la culpa leve.

En la parte resolutiva se declaró responsable fiscal al señor Álvaro Eduardo Herrera Carrera, en su condición de gerente del Fondo Educativo de Cundinamarca durante el periodo comprendido entre abril de 1996 y julio de1997, por sus actuaciones relacionadas con la constitución de los CDT señalados.

— El actor también solicitó la nulidad del Auto 00001 de 21 de agosto de 2001, “por medio del cual se resuelve el recurso de reposición, proferido por el director operativo de investigaciones y juicios fiscales de la unidad de juicios fiscales, Juicio Fiscal 9808010 (fls. 98-117 ib.), que modificó el monto representativo de la responsabilidad fiscal, el cual quedó en $ 3.227.375.796., 46; [sic] y solicitó igualmente la nulidad de la Resolución 1009 de 13 de diciembre de 2001, por la cual se resuelve el recurso de apelación, expedida por el Contralor de Cundinamarca, donde se confirmó la resolución que resolvió el recurso de reposición.

Finalmente, solicitó el restablecimiento de sus derechos en los términos señalados en el acápite de esta providencia referido a la demanda.

7.2. Estudio de fondo de los cargos.

7.2.1. Para decidir el cuestionamiento relacionado con la falta de competencia de la contraloría departamental demandada, la Sala procederá así:

En el numeral 7.2.1.1, precisará la distribución de competencias entre la Contraloría General de la República y las contralorías departamentales.

En el numeral 7.2.1.2, pondrá de presente que en aplicación de la Constitución Política de 1991 el situado fiscal comenzó siendo incorporado en el presupuesto general de la Nación y era administrado por los fondos educativos regionales, entidades que hacían parte de la estructura del Ministerio de Educación Nacional, razón por la cual su control correspondía a la Contraloría General de la República.

Pero cuando el situado fiscal comenzó a incorporarse a los presupuestos de los departamentos y a ser administrado por ellos por cumplir las condiciones exigidas para el efecto por la Ley 30/96 [sic], entre ellas las de crear las cuentas para el manejo de dichos y la incorporación de los fondos educativos regionales en la estructura administrativa de los departamentos, las contralorías departamentales adquirieron competencia para ejercer control fiscal sobre esos recursos, tal como señaló el artículo 18 de la Ley 60 de 1993.

En el numeral 7.2.1.3, se establecerá, a la luz de las pruebas allegadas al proceso, si cuando se produjo el daño patrimonial por el que se declaró responsable al actor, los recursos del situado fiscal estaban incorporados al presupuesto general de la Nación o al del departamento de Cundinamarca y si el fondo educativo que los invirtió hacía parte de la estructura administrativa de una u otra entidad, pues en el primer caso su control fiscal correspondía a la Contraloría General de la Nación y en el segundo, a la contraloría departamental.

7.2.1.1. La distribución de competencias entre la Contraloría General de la Nación y las contralorías territoriales.

La Constitución Política estableció:

“ART. 267.—El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.

(...) En los casos excepcionales, previstos por la ley, la contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial (...).

ART. 268.—El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones:

(...) 5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma...”.

A la luz de las disposiciones anteriores a la Contraloría General de la República le compete el control fiscal sobre la gestión fiscal de cualquier entidad que maneje fondos o bienes de la Nación(1).

Cuando la Nación transfiere esos recursos a las entidades territoriales y estas las incorporan a sus presupuestos, la Contraloría General puede ejercer sobre ellos un control prevalente.

Así lo estableció la Corte Constitucional desde cuando profirió la Sentencia C-403 de 1999, donde precisó que “existe un control concurrente de nivel nacional con el nivel regional y local sobre los recursos que provienen de los ingresos de la Nación, siendo el resultado de la necesaria coordinación que debe existir entre los diferentes niveles de la administración, sin que se pueda predicar por esto exclusión o indebida intromisión del nivel nacional en la administración territorial”; dicha prevalencia se justifica porque el órgano superior del control fiscal del Estado, “no requiere ninguna clase de autorización, ni solicitud, porque se trata de intereses de carácter nacional y, los recursos que se transfieran, a pesar de que ingresan al presupuesto de las entidades territoriales, no por eso pierden su esencia y no dejan de tener un destino inherente a las finalidades del Estado (C.P., art. 2)”.

No obstante, el control de la Contraloría General sobre la gestión fiscal de los recursos propios de las entidades territoriales, en los términos del artículo 267 superior deberá ser excepcional, puesto que estos recursos son asuntos propios de los entes territoriales, que delimitan su ámbito esencial de autonomía. Este control excepcional está regulado por el artículo 26 de la Ley 42 de 1993 que establece que la Contraloría General de la República podrá controlar la gestión de tales recursos cuando así lo solicite el gobierno de la respectiva entidad, una comisión permanente del Congreso, o la mitad más uno de los miembros de las corporaciones públicas territoriales; y (ii) cuando así lo solicite la ciudadanía, por medio de los mecanismos legales de participación(2).

Por su parte, a las contralorías de las entidades territoriales les corresponden las siguientes funciones:

“ART. 272.—La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas y se ejercerá en forma posterior y selectiva.

La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales.

Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal.

(...) Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 y podrán, según lo autorice la ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal...”.

La Ley 42 de 1993, “Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”(3), al referirse a los sujetos de control fiscal estableció:

“ART. 2º—Son sujetos de control fiscal los órganos que integran las ramas legislativa y judicial, los órganos autónomos e independientes como los de control y electorales, los organismos que hacen parte de la estructura de la administración nacional y demás entidades nacionales, los organismos creados por la Constitución Nacional y la ley que tienen régimen especial, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con estos y el Banco de la República.

Se entiende por administración nacional, para efectos de la presente ley, las entidades enumeradas en este artículo...”.

ART. 3º—Son sujetos de control fiscal en el orden territorial los organismos que integran la estructura de la administración departamental y municipal y las entidades de este orden enumeradas en el artículo anterior.

Para efectos de la presente ley se entiende por administración territorial las entidades a que hace referencia este artículo”.

Sobre las contralorías departamentales en particular, la Ley 330 de 11 de diciembre de 1996, “Por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 308 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones relativas a las contralorías departamentales”, dispuso lo siguiente:

ART. 1º—Competencia. Corresponde a las contralorías departamentales ejercer la función pública de control fiscal en su respectiva jurisdicción, de acuerdo con los principios, sistemas y procedimientos establecidos en la Constitución y la ley.

(...) ART. 9º—Atribuciones. Los contralores departamentales, además de lo establecido en el artículo 272 de la Constitución Política, ejercerán las siguientes atribuciones:

(...) 2. Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del erario bajo su control y determinar el grado de eficiencia, eficacia, y economía con que hayan obrado.

(...) 4. Exigir informes sobre su gestión fiscal a los servidores públicos del orden departamental o municipal, y a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes del departamento y municipio fiscalizado.

5. Establecer las responsabilidades que deriven de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma.

(...)12. Realizar las visitas, inspecciones e investigaciones que se requieran para el cumplimiento de sus funciones...”.

De acuerdo con las normas transcritas la competencia de las contralorías departamentales está determinada por la clase de recursos administrados (deben ser de propiedad del departamento, o de los municipios sobre los que ejerza control), y por la condición de los sujetos de control (deben ser órganos que hacen parte de la estructura de la entidad controlada, particulares que manejen fondos o bienes del Estado, o personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos de la respectiva entidad).

Si bien la Constitución Política establece un control excepcional por parte de la Contraloría General de la República sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, el artículo 26 de la Ley 42 de 1993 precisa que ese control excepcional opera en los siguientes casos:

“a) A solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal, de cualquier comisión permanente del Congreso de la República o de la mitad más uno de los miembros de las corporaciones públicas territoriales, y

b) A solicitud de la ciudadanía, a través de los mecanismos de participación que establece la ley”.

En el caso presente, no aparece configurada ninguna de esas hipótesis, de modo que puede deducirse la competencia excepcional de la Contraloría General de la República para adelantar la investigación fiscal objeto del presente proceso.

7.2.1.2. Precisiones sobre la competencia para controlar fiscalmente la gestión del situado fiscal.

a) El control fiscal de los recursos del situado fiscal administrado por los fondos educativos regionales.

Existe una aparente dificultad para precisar si el control fiscal sobre los recursos del situado fiscal gestionados por el Fondo Educativo Regional de Cundinamarca de que tratan los actos acusados correspondía o no a la Contraloría del departamento de Cundinamarca.

Esa dificultad está determinada por el hecho de que los fondos educativos regionales fueron durante muchos años dependencias que hacían parte de la estructura del Ministerio de Educación Nacional y administraron recursos del presupuesto nacional destinados a la financiación del servicio público de educación y, cuando ocurrieron algunos de los hechos relacionados con el juicio fiscal contra el demandante, dicho fondo estaba en tránsito de ser incorporado a la estructura administrativa del departamento de Cundinamarca, por mandato de la Constitución Política de 1991 y de la Ley 60 de 1993, y estaba en curso una actuación orientada a incorporar dichos recursos a su presupuesto.

b) Sobre el situado fiscal.

El artículo 53 del Acto Legislativo 1 de 1968, autorizó a la ley para determinar los servicios a cargo de la Nación y de las entidades territoriales y para regular las transferencias orientadas a financiar esos servicios.

La Ley 46 de 1971 desarrolló ese precepto y denominó a la transferencia de fondos “situado fiscal” y destinó el 74 % de su valor para el pago de los gastos de funcionamiento de la educación primaria y el 26 % para gastos de salud que no correspondieran a campañas sanitarias nacionales, anualmente.

La Ley 43 de 1975 nacionalizó la educación primaria y secundaria en el artículo 1º al señalar: “La educación primaria y secundaria será un servicio público a cargo de la Nación. En consecuencia, los gastos que ocasione y que hoy sufragan los departamentos, intendencias, comisarios, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios, serán de cuenta de la Nación, en los términos de la presente ley”.

Para hacer efectiva dicha nacionalización la misma ley dispuso que en 1976 la Nación pagaría el 29 % de los gastos de funcionamiento y así sucesivamente en cada vigencia presupuestal subsiguiente, aumentando en un 20 %, su aporte a dichos gastos, hasta llegar al 100 % en 1980.

Dicha ley suprimió el concepto de situado fiscal educativo y lo reemplazó por el de apropiación de recursos en el presupuesto general de la Nación destinada a la inversión en educación pública nacionalizada.

La Constitución Política de 1991 volvió a incorporar al ordenamiento el concepto de situado fiscal y lo definió en el artículo 356 como el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que “será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena, Santa Marta y Barranquilla, para la atención directa, o a través de los municipios, de los servicios de educación y salud en los términos que se le asignen”(4).

No obstante, la Carta Política no estableció la cesión inmediata de dichos recursos a las entidades territoriales sino que defirió en la ley el señalamiento de los plazos para su cesión y el traslado de las correspondientes obligaciones, y las condiciones en que cada departamento asumiría la atención de los servicios de educación y salud.

El mandato constitucional comentado fue desarrollado por la Ley 60 de 1993, cuyo contenido se explicará más adelante.

c) Sobre los fondos educativos regionales.

Los fondos educativos regionales, FER, fueron creados por el Decreto-Ley 3157 de 1968, por el cual se reorganiza el Ministerio de Educación Nacional y se estructura el sector educativo de la Nación”, (arts. 29 y ss.), como fondos constituidos con aportes de la Nación, los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios, para atender el sostenimiento y la expansión de los servicios educativos en los planteles oficiales de educación elemental, media y de carreras intermedias.

Originariamente eran administrados por las autoridades territoriales señaladas con la supervisión de un delegado del Ministerio de Educación Nacional, que era funcionario de este y tenía las funciones asignadas por el Gobierno Nacional (art. 31). No obstante, desde esa época su presupuesto debía ser sometido a la aprobación del Ministerio de Educación Nacional, aunque los demás aspectos de su administración eran fijados por contratos entre el Gobierno Nacional y los departamentos o distritos (art. 32). El artículo 35 ibídem estableció que “La Contraloría General de la República, para efectos de unificar el control fiscal, podrá delegar en las contralorías departamentales sus funciones con respecto a aquellos establecimientos de propiedad nacional que administren las secretarias de educación departamentales”.

Con la expedición de la Ley 43 de 1975 se nacionalizó la educación oficial primaria y secundaria. En consecuencia, se asignó a los FER la administración de los recursos del presupuesto nacional previstos en esa misma ley para la atención de los gastos de funcionamiento de los planteles educativos (art. 6º)(5) y dispuso que “el presupuesto anual de cada Fondo Educativo Regional deberá someterse a la aprobación del Ministerio de Educación Nacional para que tenga vigencia”(art. 12).

Los FER fueron reestructurados mediante el Decreto 102 de 1976, que pretendió armonizar la descentralización propuesta por la Ley 28 de 1974 y la nacionalización de la educación primaria y secundaria oficial ordenada por la Ley 43 de 1975.

El artículo 1º de dicha ley dispuso que “los planteles nacionales de educación, con excepción de las universidades, serán administrados por los FER”, para lo cual se debían revisar y adicionar los contratos con las entidades territoriales mediante los cuales se constituyeron”; el artículo 3º dispuso la forma de integración de sus juntas administradoras(6); y el artículo 4º estableció las funciones a cargo de las juntas administradoras de los FER, entre ellas la de “... b) Elaborar el presupuesto de rentas y gastos del FER, de conformidad con los planes y programas aprobados por el Ministerio de Educación y presentarlos al ministerio, para su aprobación durante el mes de enero del respectivo año fiscal nacional; c) Elaborar los acuerdos mensuales de gastos y controlar su ejecución; (...) h) Nombrar al tesorero del fondo...”. El artículo 6º dispuso que “Los gobernadores, intendentes, comisario, el Alcalde del Distrito Especial de Bogotá serán los ejecutores de las decisiones de las juntas administradoras los FER”.

El artículo 8º, de particular importancia señaló:

“ART. 8º—Cada Fondo Educativo Regional tendrá propia tesorería, a cargo de la cual estará el manejo de dineros del situado fiscal educativo y de los demás aportes financieros transferidos al fondo.

El control fiscal del manejo de los dineros de los FER se ejercerá por la Contraloría General de la República, entidad que podrá delegar dichas funciones en las contralorías departamentales, si fuere del caso.

Este artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de 24 de febrero de 1977”.

Y el artículo 9º:

ART. 9º—Con excepción de los recursos para las universidades y los del Instituto Colombiano de Construcciones Escolares, ICCE, todos los recursos de la Nación destinados a educación, también los de los establecimientos públicos del sector que deban ser transferidos a los departamentos, intendencias, comisarías, al Distrito Especial de Bogotá y a los demás municipios del país, serán transferidos y manejados a través de la tesorería de los FER. Las entidades nacionales del sector celebrarán con los FER los contratos de administración y manejo descentralizado correspondientes.

(...) ART. 13.—Los fondos educativos regionales presentarán al Ministro de Educación Nacional, a través de la división de coordinación de los FER del Ministerio de Educación, informes semestrales de actividades y de ejecución consolidada del presupuesto.

El Decreto 525 de 1990, estableció que “los fondos educativos regionales, FER, son entes de administración financiera y mecanismo de pago del sistema educativo a nivel regional (art. 71) y que “Los fondos educativos regionales tendrán su propio presupuesto aprobado por el Ministerio de Educación Nacional; los recursos económicos que se le asignen y su contabilidad se manejará separadamente de los de la entidad territorial (art. 72); también precisó que “Los funcionarios subalternos de los fondos educativos regionales, centros experimentales piloto y oficinas seccionales de escalafón continuarán rigiéndose por las normas de la carrera administrativa de los empleados nacionales” (par., art. 74).

De acuerdo con lo expuesto, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 los FER no eran dependencias de la administración departamental, como erradamente se consideró en los actos demandados, sino un órgano que, pese a tener en su junta directiva representantes de la Nación y de las entidades territoriales, hacían parte de la estructura del sector educativo nacional, cuya función era la administración de los recursos del presupuesto general de la Nación destinado al servicio educativo a cargo de la Nación en los departamentos y distritos.

Los actos del demandante, en su condición de representante del Ministro de Educación ante el Fondo Educativo Regional de Cundinamarca constituyeron el ejercicio de las funciones que le atribuyó artículo 73 del Decreto 525 de 1990 comentado(7).

d) Los fondos educativos estatales y la administración del situado fiscal después de la Constitución de 1991.

Una vez reincorporado el concepto de situado fiscal a la Constitución Política de 1991 y mientras se expedía la ley a que se refiere el artículo 356, y aún después de que esta se expidiera, pero antes de que se diera cumplimiento a las condiciones previstas en dicha ley para la transferencia de funciones y recursos a las entidades territoriales en materia de educación y salud, la situación de los FER, de los recursos que administraba y del control de su gestión fiscal siguió siendo la misma, y solo se modificó por la entrega del servicio de educación a los departamentos en los términos de la Ley 60 de 1993.

Fue así como los FER se incorporaron a la estructura administrativa de los departamentos y distritos, y los recursos del nuevo situado fiscal pasaron a incorporarse a los presupuestos de las entidades territoriales y en consecuencia, su control fiscal pasó a ser del resorte de las contralorías territoriales, sin perjuicio del control prevalente que corresponde a la Contraloría General en consideración al origen nacional de esos recursos.

Estas conclusiones tienen fundamento en las siguientes disposiciones de la Ley 60 de 1993, “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.

“ART. 3º—Competencias de los departamentos. Corresponde a los departamentos, a través de las dependencias de su organización central o de las entidades descentralizadas departamentales competentes, conforme a la Constitución Política, la ley, a las normas técnicas nacionales y a las respectivas ordenanzas:

1. Administrar los recursos cedidos por la Nación; planificar los aspectos relacionados con sus competencias para los sectores de educación y salud y ejercer funciones de coordinación, subsidiariedad y concurrencia relacionadas con las competencias municipales conforme a la Constitución, a la ley y a los reglamentos que sobre tales aspectos expidan los respectivos ministerios (...)

5. Las anteriores competencias generales serán asumidas por los departamentos así: A. En el sector educativo, conforme a la Constitución Política las disposiciones legales sobre la materia:

- Dirigir y administrar directa y conjuntamente con sus municipios la prestación de los servicios educativos estatales en los niveles de preescolar, básica primaria y secundaria, y media.

- Participar en la financiación y cofinanciación de los servicios educativos estatales y en las inversiones de infraestructura y dotación. Asumir las funciones de administración, programación y distribución de los recursos del situado fiscal para la prestación de los servicios educativos estatales.

(...) Ejercer la inspección y vigilancia y la supervisión y evaluación de los servicios educativos estatales. Incorporar a las estructuras y a las plantas departamentales las oficinas de escalafón, los fondos educativos regionales, centros experimentales piloto y los centros auxiliares de servicios docentes.

(...).

ART. 14.—Requisitos para la administración de los recursos del situado fiscal por parte de los departamentos y distritos. Para asumir la administración de los recursos del situado fiscal en los términos y condiciones señalados en la presente ley, los departamentos y distritos deberán acreditar ante los ministerios de Salud y Educación, según el caso, los siguientes requisitos:

1. La organización y puesta en funcionamiento de un sistema básico de información según normas técnicas expedidas por la autoridad competente, y la adopción de los procedimientos para la programación, ejecución, evaluación, control y seguimiento físico y financiero de los programas de salud y educación.

2. La adopción de la metodología para elaborar anualmente, de acuerdo con los criterios formulados por el ministerio respectivo, un plan de desarrollo para la prestación de los servicios de educación y salud, que permita evaluar la gestión del departamento o distrito en cuanto a la calidad, eficiencia y cobertura de los servicios.

3. La aprobación por parte de la asamblea departamental de las reglas y procedimientos para la distribución del situado fiscal.

4. La adopción de un plan de que trata el artículo 13 y de un plan de asunción de responsabilidades frente a las coberturas, a la calidad y a la eficiencia de los servicios que contenga como mínimo los siguientes aspectos:

a) Un antecedente de la situación del sector en lo referente a: i) coberturas y calidad de los diferentes niveles de atención y su población objetivo; ii) el personal, instalaciones y equipos disponibles; iii) los recursos financieros destinados a la prestación de los servicios y, iv) otros aspectos propios de cada sector, en el departamento y sus municipios; b) Una identificación de las dificultades que se han presentado en el proceso de descentralización desarrollado hasta el momento de la elaboración del plan y una propuesta para su solución; c) La identificación de las necesidades departamentales en términos de capacitación, asesoría y asistencia técnica que este requiere de los respectivos ministerios, para garantizar el desarrollo del proceso de descentralización del sector de la Nación a los departamentos. d) La identificación de las necesidades municipales en términos de capacitación, asesoría y asistencia técnica que estos requieren del departamento, para garantizar una adecuada prestación de los servicios en el municipio. e) Con base en lo anterior, la formulación de las estrategias que el departamento seguirá para asumir la prestación de los servicios de educación y salud y descentralizarlos a sus municipios en el caso de salud, con el correspondiente cronograma de las actividades, con fechas de iniciación y terminación de las mismas, así como los recursos requeridos para su cumplimiento. En dicho cronograma, el departamento tendrá como límite superior cuatro años, a partir de la expedición de la presente ley, para asumir los servicios y dos años adicionales, a partir del momento en que reciba el departamento, para entregar a sus municipios el servicio de salud.

5. La realización, con la asistencia del ministerio respectivo, de los siguientes ajustes institucionales:

a) En educación: - Definir la dependencia departamental o distrital que asumirá la dirección de la educación, y demás funciones y responsabilidades asignadas por la ley. Incorporar a la estructura administrativa departamental o distrital los centros experimentales piloto, los fondos educativos regionales y las oficinas de escalafón. - Incorporar los establecimientos educativos que entrega la Nación a la administración departamental o distrital. - Determinar la estructura y administración de la planta de personal de acuerdo con lo previsto en el artículo 6º de esta ley.

b. En salud: (...).

PAR. 1º—(...).

PAR. 2º—(...).

PAR. 3º—(...).

ART. 15.—Asunción de competencias por los departamentos y distritos. Los departamentos y distritos que acrediten el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 14 en el transcurso de cuatro años, contados a partir de la vigencia de esta ley, recibirán mediante acta suscrita para el efecto, los bienes, el personal, y los establecimientos que les permitirán cumplir con las funciones y las obligaciones recibidas. En dicha acta deberán definirse los términos y los actos administrativos requeridos para el cumplimiento de los compromisos y obligaciones a cargo de la Nación y las entidades territoriales respectivas.

Mientras las entidades territoriales no satisfagan los requisitos previstos en el artículo 14 y conforme al principio de subsidiariedad, la administración de los recursos del situado fiscal se realizará con la intervención técnica y administrativa de la Nación por intermedio del respectivo ministerio, en los fondos educativos regionales para el caso de educación.

En el caso de Salud (...)

el Gobierno Nacional reglamentará los procedimientos y demás formalidades necesarias para obtener la certificación del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 14 de la presente ley.

ART. 16.—(...).

ART. 17.—(...).

ART. 18.—Procedimiento presupuestal para la distribución del situado fiscal y para el control de la Nación de los planes sectoriales. El Gobierno Nacional reglamentará el procedimiento y el calendario para la distribución del situado fiscal entre las entidades territoriales determinando las funciones que le competen a cada una de sus dependencias, evaluará periódicamente su conveniencia e introducirá los ajustes que estime necesarios, considerando las siguientes reglas mínimas:

(...) 5. El situado fiscal asignado a cada entidad territorial se incorporará a los presupuestos de las entidades territoriales y el ejercicio del control fiscal sobre dichos recursos corresponderá a las autoridades territoriales competentes, incluyendo la Contraloría General de la República de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política y la Ley 42 de 1993. Igualmente, se garantizará la participación ciudadana en el control sobre los recursos en los términos que señale la ley (...).

ART. 19.—Transferencia de los recursos del situado fiscal. Los recursos del situado fiscal serán transferidos directa y efectivamente a los departamentos y distritos, de acuerdo con la distribución dispuesta en la ley anual de presupuesto, o directamente a los municipios, previo el cumplimiento de las condiciones y términos señalados en la presente ley, mediante giros mensuales que efectuará el Ministerio de Hacienda.

Para tales efectos, los departamentos, distritos y los municipios organizarán en su presupuesto cuentas especiales independientes para salud y los fondos educativos regionales departamentales o las cuentas que correspondan en los municipios para educación, que se manejarán con unidad de caja, sometidas a las normas del régimen presupuestal y fiscal de la entidad territorial respectiva, bajo la administración del gobernador o el alcalde, quienes podrán delegar en la autoridad jerárquica superior del respectivo sector de salud y educación.

(...).

A tales fondos de las entidades territoriales se deberán girar igualmente todos los recursos que por cualquier concepto sean asignados para el respectivo sector, excepto los recursos propios de los establecimientos descentralizados, de conformidad con el reglamento.

(...) PAR. 1º— (...).

PAR. 2º—El ministerio respectivo comunicará al Ministerio de Hacienda y al Departamento Nacional de Planeación, el cumplimiento de lo previsto en los artículos 13, 14, 15 y 16 para que los recursos del situado fiscal sean girados directa y efectivamente a los departamentos, distritos, o municipios.

Mientras se cumplen los requisitos de que tratan los artículos en referencia la administración de los recursos se efectuará en la forma indicada en el artículo 15 de esta ley.

Los decretos 2886 de 1994 y 1060 de 1995 regularon las formalidades y procedimientos para el cumplimiento de los requisitos establecidos por la mencionada ley en el caso de la educación.

De las normas transcritas, y particularmente de las resaltadas, se puede concluir que el legislador estableció que los departamentos solo podrían asumir efectivamente la administración efectiva del servicio de educación en los niveles allí señalados, e incorporar en sus presupuestos los recursos del situado fiscal destinado a su financiación, a condición de que en los cuatro años siguientes cumplieran algunas condiciones, entre las cuales se contaban las de incorporar a la estructura administrativa departamental los fondos educativos regionales y organizar en sus presupuestos cuentas especiales.

Se resalta que el artículo 18-5 de la Ley 60 de 1993 es claro en cuanto a que el control de la gestión fiscal sobre el situado fiscal, solo corresponderá a las autoridades territoriales competentes, cuando este se incorpore en los presupuestos de las entidades territoriales.

7.2.1.3. El caso concreto.

El actor, en su condición de representante del Ministro de Educación ante el Fondo Educativo Regional de Cundinamarca constituyó certificados de depósito a término con recursos del situado fiscal en la entidad financiera Arfin S.A., los días 29 de mayo, 25 y 26 de junio de 1997 por el término de 12 meses y por valor de $ 2.000.000.000.

La contraloría departamental demandada abrió la Investigación Fiscal 9808010, mediante providencia de 18 de septiembre de 1998 y mediante auto de 15 de mayo de 2000 ordenó la apertura del juicio fiscal contra el demandante.

Los hechos descritos no son objeto de discusión y prueba de ellos figura en la actuación administrativa que figura en el cuaderno principal.

Para establecer a quién correspondía ejercer el control fiscal relacionado con los hechos objeto del proceso de responsabilidad fiscal en estudio se debe precisar el momento en el cual se cumplieron los requisitos previstos en la Ley 60 de 1993 para que la Nación entregara efectivamente al departamento de Cundinamarca la administración de los servicios estatales de educación en los niveles allí previstos y comenzara a ceder efectivamente los recursos del situado fiscal para que el departamento los incorporara a su presupuesto.

También se debe establecer si cuando se produjo la falta restitución de los recursos del situado fiscal con los que se constituyeron los CDT mencionados, momento en que se configuró el daño al patrimonio estatal, dichos títulos eran de propiedad de la Nación o del departamento, pues correspondía a la contraloría departamental establecer la responsabilidad fiscal si se causó daño al erario departamental y a la Contraloría General establecerla si se causó daño al erario nacional, sin perjuicio del control excepcional que la Contraloría General puede ejercer sobre la gestión de los recursos nacionales transferidos a las entidades territoriales.

A folios 138 y siguientes del cuaderno principal obra copia auténtica del “acta de verificación de requisitos y entrega de personal, bienes, y administración del situado fiscal al departamento de Cundinamarca por parte del Ministerio de Educación Nacional”, suscrito el veintitrés (23) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997) por el Ministro de Educación Nacional y el gobernador del departamento.

En el numeral 4º del acta mencionada consta que mediante Ordenanza 2877 de 13 de noviembre de 1997 se reestructuró la gerencia para la educación, la cual asumió la dirección de la educación e incorporación del Fondo Educativo Regional, FER, centro experimental piloto, CEP, y oficina de escalafón. Y el numeral 7º ibídem, relacionado con las reglas y procedimientos para la distribución de los recursos del situado fiscal, señala que el 12 de diciembre de 1997 se expidió el Decreto 1368, por el cual se organiza la cuenta del situado fiscal y se expidió el decreto por el cual se incorporan los saldos del situado fiscal al presupuesto departamental.

De acuerdo con lo previsto en la Ley 60 de 1993 y sus decretos reglamentarios, a partir del 23 de diciembre de 1997, fecha del acta descrita, el Fondo Educativo Regional pasó a ser parte de la estructura del departamento de Cundinamarca y este asumió la administración del servicio educativo y el manejo presupuestal de los recursos provenientes de la Nación por concepto del situado fiscal correspondiente al sector educativo.

El acta comentada expresa que en la fecha de su suscripción el Ministerio de Educación entregó al departamento de Cundinamarca los CDT 007367, 007368 y 007369, constituidos el 29 de mayo de 1997, con fecha de vencimiento de 29 de mayo de 1998, cuyos valores eran de $ 350.000.000 los dos primeros y de $ 300.000.000 el último. También entregó los CDT 007456, 007457, 007493 y 007494, constituidos el 25 de junio de 1997, con fecha de vencimiento de 25 de junio de 1998, cada uno por valor de $ 250.000.000 (ver fls. 153-158, cdno. ppal.).

Se concluye de los datos anteriores que en mayo y junio de 1997, cuando se constituyeron los CDT mencionados, los recursos del situado fiscal estaban incorporados en el presupuesto general de la Nación y su control correspondía a la Contraloría General de la República, como afirmó el apelante.

Pero esa circunstancia no impedía que el 18 de septiembre de 1998 la Contraloría departamental de Cundinamarca pudiera ejercer el control fiscal para establecer la responsabilidad por el daño causado al patrimonio del departamento pues en ese año se vencieron los CDT sin que fuera posible obtener la restitución total de su valor ni el pago de los intereses causados a que tenía derecho.

Para establecer la competencia de la contraloría departamental para investigar el posible detrimento al erario del departamento era irrelevante que el actor hubiera constituido los CDT en mayo y junio de 1997.

Lo verdaderamente relevante era que desde el 23 de diciembre de ese mismo año dichos CDT hacían parte del patrimonio del departamento y que este sufrió un daño patrimonial cuando se venció el término pactado para su restitución y el pago de intereses (a partir de mayo y junio de 1998), independiente de que quienes los constituyeron en estas últimas fechas tuvieran la condición de empleados o de simples particulares.

En suma, la contraloría demandada tenía competencia para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal que concluyó con la expedición de los actos demandados.

— Esta conclusión no resulta desvirtuada por el argumento del apelante según el cual la contraloría debió declararse incompetente para adelantar proceso de responsabilidad fiscal examinado, con los mismos argumentos en que lo hizo en un caso análogo al del sub lite.

Afirmó que mediante Oficio 0021 de 6 de febrero de 1998 el jefe de la división de revisión de cuentas de la unidad sector social de la Contraloría General de la República, informó al gobernador de Cundinamarca sobre la revisión y fenecimiento de la cuenta del primer semestre de 1997 del Fondo Educativo Regional, FER, Cundinamarca, y manifestó que no se había fenecer por numerosas inconsistencias, suspendió la visita y comunica que solicitó una auditoría financiera y de legalidad sobre dicha entidad.

Frente a una denuncia de manejos irregulares de bonos respaldados con el situado fiscal, la contraloría departamental ordenó el cierre y archivo de diligencias preliminares el 22 de julio de 1997, Expediente 9702008, por falta de competencia (copia auténtica de este auto obra a fls. 174 y ss., cdno. ppal.).

Las situaciones descritas no son análogas a la que dieron lugar a la expedición de los actos demandados porque no tratan, como estos, sobre daños causados al patrimonio del departamento de Cundinamarca a partir del año 1998. Por esa razón no debieron decidirse en el mismo sentido ni con los mismos fundamentos de derecho.

Como la situación de hecho y de derecho en uno y otro caso era completamente distinta, el cargo no prospera.

7.2.2. Sobre la caducidad de la acción sancionatoria a cargo de la administración.

El apelante insistió en el cargo de caducidad de la acción fiscal expuesto en la demanda de acuerdo con el cual la contraloría demandada no podía iniciar esta acción contra el demandante porque en la época de los hechos regía la Ley 42 de 1993 que no señalaba término de caducidad de dicha acción, pero que, como el artículo 89 ibídem dispuso que en los aspectos no previstos por esa ley se aplicarían las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, entonces debía acudirse al término de caducidad previsto en el artículo 38 de dicho código para la acción de reparación directa.

Agregó que el fallo que declara la responsabilidad fiscal es una sanción pecuniaria, tal como lo establece el artículo 268 superior al señalar que el Contralor General de la República tendrá la atribución de “... imponer las sanciones pecuniarias...”, las cuales estaban sujetas al término de caducidad de las sanciones previsto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo.

Como la constitución de los CDT que motivaron el juicio fiscal ocurrió entre mayo y junio de 1997, la acción caducó en junio del año 2000, antes de que la demandada profiriera fallo de primer grado en enero de 2001.

— El cargo en estudio no prospera por las siguientes razones:

En primer término, porque como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Sección, los fallos de responsabilidad fiscal como el que se acusa no constituyen sanciones, como también lo afirma el actor con apoyo en el numeral 5º del artículo 268 superior, del siguiente tenor literal:

“ART. 268.—El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones:

(...) 5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma...”.

La interpretación que el apelante hizo del texto transcrito es errada porque el mismo le atribuyó al Contralor General las siguientes facultades: a) establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal; obviamente precedida de un proceso de responsabilidad fiscal regulado en la época de los hechos por los artículos 72 a 89 de la Ley 42 de 1993; b) la de imponer sanciones pecuniarias y recaudarlas, regulada por los artículos 99 y siguientes ibídem y c) ejercer la jurisdicción coactiva regulada por los artículos 90 a 98 ibídem.

El actor confundió la primera de las funciones enunciadas (ejercer el control fiscal) con la segunda (imponer sanciones pecuniarias y recaudarlas) y concluyó equivocadamente que estaban sujetas a los mismos términos de caducidad(8).

Contrario a lo dicho por el actor, los fallos que deciden los procesos de responsabilidad fiscal disponen el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público por quienes realizan gestión fiscal, sean ellos servidores públicos, contratistas o particulares, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal; función esta complementaria del control y vigilancia de la gestión fiscal que le corresponde ejercer a la Contraloría General de la República y a las contralorías departamentales, municipales y distritales (C.P., art. 267)(9).

En conclusión, contra el actor se siguió un proceso de responsabilidad fiscal, no un proceso sancionatorio, y por eso no procedía aplicar el término de caducidad previsto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, que establece el término de caducidad de la acción sancionatoria a cargo de la administración, así: “salvo disposición legal en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas”.

Tampoco procedía aplicar a la acción fiscal ejercida contra el actor el término de caducidad previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, para la acción de reparación directa, como sugiere el apelante, pues en vigencia de la Ley 42 de 1993 no existía término legal de caducidad de la acción fiscal, por lo cual esta podía ser ejercida por la Contraloría General de la República en cualquier momento.

Este criterio fue acogido por esta Sección, entre otras sentencias, en las de 18 de abril de 2002, Radicado 1994-4586-01 (7211), M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola; de 15 de noviembre de 2002, Radicado 1995-0104-01 (7417), M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; de 30 de enero de 2004, Radicado 2001-00248-01, M.P. Olga Inés Navarrete Barrero; de 20 de septiembre de 2007, Radicado 2000 -00277-01, M.P. Martha Sofía Sanz Tobón; y de 5 de febrero de 2009, Radicado 2000-01882-01, M.P. Marco Antonio Velilla.

Recientemente la Sala reiteró el criterio anterior en la sentencia de 20 de enero de 2011, Expediente 2004-00857-01, M.P. Dra. María Elizabeth García González, en los siguientes términos:

“... cuando estaba vigente la Ley 42 de 1993 (...) la acción de responsabilidad fiscal no tenía término de caducidad, de conformidad con lo expresado por la Sección en diferentes providencias, en las cuales ha sostenido que dicha ley no fijó expresamente el término de caducidad para el juicio de responsabilidad fiscal y que no obstante que su artículo 89 consagra que en los aspectos no previstos se aplicarán las disposiciones contenidas en el Código Contencioso Administrativo o de Procedimiento Penal según el caso, dado que el juicio de responsabilidad fiscal no es una sanción y del contenido del artículo 17 se desprende que dicho juicio puede ser iniciado en cualquier momento...”

La falta de norma legal que estableciera término de caducidad a la acción fiscal vino a ser subsanada por la Ley 610 de 2000, “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, cuyo artículo 9º estableció que la acción fiscal caducaría si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

El cargo de caducidad de la acción fiscal no prospera en este caso porque se ejerció en vigencia de la Ley 42 de 1993, cuando las contralorías podían iniciar la acción fiscal sin sujeción a término de caducidad alguna.

Tampoco prosperaría en el evento hipotético de que la acción fiscal ejercida contra el actor se hubiera regido por el artículo 9º de la Ley 610 de 2000 que establece que la acción mencionada caducaba si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

Lo anterior, porque las conductas imputadas al actor se consumaron en mayo y junio de 1997 y el daño derivado de esas conductas se configuró en mayo y junio de 1998, cuando la institución financiera en que se constituyeron los CDT omitió restituir su valor y pagar los intereses causados.

El auto de apertura de juicio fiscal contra el actor se profirió el 15 de mayo de 2000, cuando no había transcurrido el término de caducidad de la acción fiscal previsto en la Ley 610 de 2000.

Por lo expuesto, no prosperará el cargo en estudio.

7.2.3. El apelante insistió en el cargo de falta de competencia de la contraloría demandada para declarar la responsabilidad por los perjuicios causados con la gestión fiscal del actor.

Esta acusación la sustentó aduciendo que algunas sentencias y conceptos de esta corporación habían establecido que en los procesos de responsabilidad fiscal la contraloría solo podía declarar la responsabilidad por el daño emergente derivado de la gestión fiscal enjuiciada, pero en ningún caso podía declarar la responsabilidad por el perjuicio, concepto que identificaba con el de lucro cesante.

Ciertamente, en concepto de 3 de octubre de 1995, Radicación 732, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado distinguió entre daño y perjuicio y señaló que la competencia para determinar los “perjuicios” corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, mientras que la competencia para deducir los “daños” corresponde a las contralorías. Y en concepto radicado con el Nº 941 de 19 de diciembre de 1996, la misma Sala expresó:

“... 1.4 La distinción entre daño y perjuicio establecida en el campo de la responsabilidad fiscal. La consulta se refiere en la parte final a la posibilidad de distinguir entre daño y perjuicio, para efectos de que el primero sea determinado por las contralorías y el segundo por la jurisdicción contenciosa administrativa, con base en lo expuesto en la respuesta a la consulta 732 del 3 de octubre de 1995.

A este respecto es conveniente precisar que la noción de perjuicio a la que se refería la Sala, tiene una connotación especial que le da un contenido específico en el campo de la responsabilidad fiscal.

Dijo en esa oportunidad la Sala: En la misma providencia (se refiere a la Sent. mar. 7/91, Exp. 820), la Sección Primera aseveró que a la Contraloría General de la República corresponde determinar las sumas de dinero por las cuales debe responder el empleado, según el valor de los bienes, dineros y especies que no se han administrado de acuerdo con la ley, pero sin que pueda determinar losperjuiciosentendidos por tales la ganancia lícita que deja de obtenerse, o deméritos o gastos que se ocasionen por acto u omisión de otro y que este debe indemnizar, a más del daño o detrimento material causado por modo directo— que pueda sufrir la Nación o el establecimiento público. Agregó que el acto administrativo, por medio del cual se determine la responsabilidad civil o patrimonial de naturaleza fiscal, una vez ejecutoriado, presta mérito ejecutivo, el cual puede hacerse efectivo por el procedimiento de la jurisdicción coactiva, y concluyó diciendo que la jurisdicción contencioso administrativa es la competente para establecer los perjuicios ocasionados por el empleado público a la administración, previo el ejercicio de la acción contencioso administrativa correspondiente, que puede incoar el representante legal de la entidad contratante o la Procuraduría General de la Nación (conforme a lo dispuesto en el art. 292 D.L. 222 /83, entonces vigente) (negrilla fuera del texto).

Más adelante la Sala expresa:

En nuestro país la responsabilidad fiscal ha adquirido suficiente grado de identidad. Surge cuando el daño al patrimonio del Estado es producido por un agente suyo que actúa en ejercicio de la gestión fiscal de la administración o por particulares o entidades que manejan fondos o bienes públicos y como consecuencia de irregularidades encontradas por los funcionarios de los organismos de control fiscal, quienes tienen competencia para adelantar los respectivos procesos, deducir la consiguiente responsabilidad e imponer las sanciones pertinentes, para lo cual cumplen el tipo de gestión pública a que se refiere el artículo 267 de la Carta Política, en donde la responsabilidad fiscal encuentra su específico fundamento (...).

El objeto de la responsabilidad fiscal consiste en que las personas encargadas de la recaudación, manejo o inversión de dineros públicos o de la custodia o administración de bienes del Estado, que por acción u omisión y en forma dolosa o culposa, asuman una conducta que no está acorde con la ley —o cualquier otro funcionario que contraiga a nombre de los órganos oficiales obligaciones no autorizadas por aquella—, deberán reintegrar al patrimonio público los valores correspondientes a todas las pérdidas, mermas o deterioros que como consecuencia se hayan producido.

Finalmente se concluye en este punto:

La Sala considera que la jurisprudencia de la Sección Primera de esta corporación, en lo relacionado con la determinación de eventualesperjuicios, conserve validez porque se fundamenta en las referidas normas sobre responsabilidad fiscal, que no han perdido vigencia, en las competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y porque no pugna con los criterios sobre control fiscal establecidos en la Constitución de 1991 y en la Ley 42 de 1993. Por el contrario, el nuevo texto constitucional avala esta tesis, cuando se refiere a los alcances deducidos de la responsabilidad fiscal:

ART. 268.—El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones:

(...) 5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, impone las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma.

La aplicación de esta norma se hace extensiva a los contralores departamentales, distritales y municipales por remisión del artículo 272, inciso sexto, ibídem.

De otra parte, si se acude a la normatividad fiscal, se encuentra la existencia de dos artículos que reafirman la tesis expuesta.

En efecto, el artículo 42 de la Resolución Orgánica 3466 de 1994 de la Contraloría General de la República, dispone:

Fallo con responsabilidad fiscal. El fallo con responsabilidad fiscal se profiere cuando en el juicio fiscal no se desvirtúan los cargos formulados, e impone, en consecuencia, la obligación a cargo de los responsables fiscales, de pagar una suma líquida de dinero.

Antes de iniciar el proceso de cobro por jurisdicción coactiva el responsable fiscal puede reponer el bien que motivó el proceso de responsabilidad fiscal con otro de iguales características y marca.

Y el artículo 44 de la misma resolución es claro cuando prescribe:

Determinación del monto de las responsabilidades. En el fallo con responsabilidad fiscal se determinará el daño emergente causado por la acción u omisión de los responsables fiscales.

El daño emergente será el valor de reposición de los fondos o bienes. La respectiva contraloría solicitará su determinación a entidades del Estado, departamento, municipio o distrito, especializadas en este tipo de evaluaciones, cuando el daño emergente no pueda establecerse mediante cotizaciones comerciales o se requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos pare ello.

En síntesis, aun cuando en otras disciplinas jurídicas las nociones de daño y perjuicio se asimilen, en materia de responsabilidad fiscal las citadas normas y la jurisprudencia de la Sección Primera de esta corporación, adoptada en la sentencia del 7 de marzo de 1991, Expediente 820, y acogida por la Sala en el concepto referente a la consulta 732 del 3 de octubre de 1995, apuntan a establecer una distinción entre las dos, consistente en que el daño que deducen las contralorías es el daño emergente, considerado como el equivalente al valor de reposición de los fondos o bienes objeto del alcance determinado en el fallo con responsabilidad fiscal, y el perjuicio es fijado por la jurisdicción contencioso administrativa y consiste en el lucro cesante generado por la pérdida o daño y el demérito de los bienes o los gastos ocasionados por la acción u omisión del responsable fiscal.

Para decidir la acusación en estudio se debe precisar que la distinción establecida por los pronunciamientos comentados fueron superados por la jurisprudencia constitucional al admitir que la indemnización a cargo de los declarados responsables en procesos de naturaleza fiscal comprendía tanto el daño emergente como el lucro cesante.

Así, en la Sentencia SU-620 de 1996 que se transcribe parcialmente, se dejó sentado que para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad, cuantificándolo con arreglo a su verdadera magnitud, criterios que sin duda apuntaban tanto a la responsabilidad por el daño emergente como del lucro cesante:

“6.3. La responsabilidad fiscal se declara a través del trámite del proceso de responsabilidad fiscal, entendido como el conjunto de actuaciones materiales y jurídicas que adelantan las contralorías con el fin de determinar la responsabilidad que le corresponde a los servidores públicos y a los particulares, por la administración o manejo irregulares de los dineros o bienes públicos. De este modo, el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público, por su conducta dolosa o culposa.

Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquel ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no solo la dimensión de este, sino que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio.

El proceso de responsabilidad fiscal, atendiendo su naturaleza jurídica y los objetivos que persigue, presenta las siguientes características:

(...) b. La responsabilidad que se declara a través de dicho proceso es esencialmente administrativa (...). Dicha responsabilidad es, además, patrimonial, porque como consecuencia de su declaración, el imputado debe resarcir el daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

Cualquier discusión sobre el alcance de la declaración de responsabilidad fiscal quedó zanjada cuando se expidió la Ley 610 de 2000 que reglamentó el proceso de responsabilidad fiscal y en el artículo 6º definió el daño patrimonial al Estado en forma amplia como “la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público”(10).

En la Sentencia C-832 de 2002 la Corte Constitucional reiteró lo dicho en las sentencias SU- 620 de 1996 M.P. Antonio Barrera Carbonell, C-635 de 2000 M.P. Álvaro Tafur Galvis y C-840 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería, en torno a la naturaleza de la responsabilidad fiscal declarada por las contralorías en los procesos de responsabilidad fiscal, así:

“... La declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal. En este sentido como lo explicó esta corporación al declarar la exequibilidad de la expresiónmediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal contenida en el artículo 4º de la Ley 610 de 2000, el perjuicio material se repara mediante indemnización, que puede comprender tanto el daño emergente, como el lucro cesante, de modo que el afectado, es decir, el Estado, quede indemne, esto es, como si el perjuicio nunca hubiera ocurrido. Cabe precisar sin embargo queel resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado más no puede superar ese límite. Y no podría ser de otro modo, pues de indemnizarse por encima del monto se produciría un enriquecimiento sin causa. Por lo mismo, la indemnización por los daños materiales sufridos debe ser integral, de tal forma que incluya el valor del bien perdido o lesionado (daño emergente), y el monto de lo que se ha dejado de percibir en virtud de tal lesión (lucro cesante), a lo cual se suma la indexación correspondiente, que para el caso de la responsabilidad fiscal, se halla prevista en el inciso segundo del artículo 53 de la Ley 610 de 2000.

La utilización de estos últimos criterios al caso en estudio no constituye en absoluto una aplicación retroactiva de fallos de constitucionalidad al juicio de responsabilidad fiscal en estudio, adelantado al amparo de la Ley 42 de 1993, antes de ser modificada por la Ley 610 de 2000. Sencillamente expresan un concepto de indemnización por daños causados al patrimonio público que se ajusta al espíritu de la Constitución de 1991, al amparo del cual se dictó la Ley 42 de 1993 que rigió la expedición de los actos demandados.

Pero, la discusión sobre si los actos demandados podían extender la declaración de responsabilidad del actor por el lucro cesante en este caso es irrelevante porque la contraloría demandada en realidad se limitó a declarar responsable al actor por el daño emergente, pero en ningún caso por el lucro cesante.

En efecto, el monto del daño establecido en los actos acusados corresponde al valor de los CDT y de sus rendimientos financieros a favor del departamento, de acuerdo con las condiciones pactadas con la entidad financiera Arfin S.A., que por haberse causado ya hacían parte del patrimonio departamental.

El lucro cesante derivado de la pérdida de los recursos mencionados estaría representado, como señaló el a quo, por otros conceptos, como los intereses comerciales y moratorios derivados de las deudas contraídas para cubrir obligaciones que debían pagarse con los dineros invertidos en CDT, así como por otros perjuicios sufridos por el fondo educativo al no pagar oportunamente compromisos que hubiera podido cubrirse con los depósitos no redimidos. Conceptos que, se insiste, no fueron incluidos en el fallo con responsabilidad fiscal bajo estudio.

Por lo expuesto, el cargo no prospera.

7.2.4. El apelante reiteró el cargo de falta de citación a Arfin S.A., al proceso de responsabilidad fiscal seguido en su contra situación que considera violatoria del artículo 83 de la Ley 42 de 1993, de acuerdo con el cual “La responsabilidad fiscal podrá comprender a los directivos de las entidades y demás personas que produzcan decisiones que determinen la gestión fiscal, así como a quienes desempeñan funciones de ordenación, control, dirección y coordinación; también a los contratistas y particulares que vinculados al proceso, hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado de acuerdo con lo que se establezca en el juicio fiscal.

A juicio del apelante, Arfin S.A., debió ser citada al proceso mencionado en calidad de responsable por no haber devuelto el monto de los CDT constituidos por el FER de Cundinamarca, a causa de lo cual causó un grave daño a su patrimonio.

Esta acusación no prospera porque, independientemente de que la contraloría demandada hubiera dejado de vincular al proceso a Arfin S.A., para establecer su eventual responsabilidad en el daño causado al erario, lo cierto es que esa omisión no vicia el enjuiciamiento de las conductas desplegadas por el actor en su condición de gestor de recursos del Estado y generadoras de daño fiscal que le fueron imputadas y demostradas en el curso de una actuación administrativa en las que gozó de todas las garantías previstas en la ley para su defensa.

Siguiendo la hipótesis del actor, si se hubiera probado en el juicio fiscal cuestionado que Arfin S.A., también era responsable por los daños causados al patrimonio del departamento de Cundinamarca, la consecuencia de ese hecho no era la exoneración de la responsabilidad del actor, sino su responsabilidad solidaria con Arfin.

Lo anterior porque en la actuación fiscal seguida contra el actor se probó su responsabilidad por el daño fiscal causado al departamento de Cundinamarca, que no desvirtuó en este proceso.

En todo caso, se insiste, la falta de vinculación de otros eventuales responsables al proceso de responsabilidad fiscal seguido contra el demandante no desvirtúa en absoluto la legalidad de la declaración de responsabilidad proferida en su contra, asunto al que debe contraerse esta sentencia.

Por lo expuesto, el cargo no prospera.

7.2.5. El apelante manifestó que la sentencia cuestionada desconoció la existencia de error en los motivos o falta de motivación de los actos demandados.

Para sustentar este cuestionamiento adujo, en resumen, que el principio del debido proceso previsto en el artículo 29 superior supone la perentoriedad de las etapas procesales, en virtud de las cuales, cuando un acto no se dicta dentro del término previsto en la ley, la administración pierde la facultad procesal para proferirlo.

En aplicación de dichos principios, cumplido el término para la práctica de pruebas la contraloría debió ordenar el archivo del expediente o la apertura de juicio fiscal dentro del término previsto en la ley, que no cumplió.

Las afirmaciones del apelante no son de recibo porque, como lo ha señalado de manera reiterada la jurisprudencia de esta corporación, “el incumplimiento de las condiciones temporales señaladas por la ley para el ejercicio de la competencia no constituye condición de existencia de la misma en cabeza de la autoridad en que está radicada ni vicia de ilegalidad los actos administrativos fundados en ella, a menos que la ley misma hubiera establecido tal efecto”.

Sobre el tema ver la sentencia de 15 de junio de 2006, Radicación 3921 de la Sección Quinta de lo Contencioso Administrativo y de 25 de noviembre de 2003, Radicación 3033, donde la misma Sección precisó lo siguiente:

“... la competencia de los órganos y funcionarios públicos está señalada tanto en la ley como en la Constitución. Y ese señalamiento o adscripción de competencias se hace en el ordenamiento jurídico en razón del asunto o materia, el lugar o el tiempo; dándose así, como lo precisa la doctrina, la competencia ratione materiae, ratione loci o ratione temporis; primando en estas, por razones obvias, la primera de ellas, ya que las otras dos, pese a referirse también a asuntos determinados, tocan aspectos de oportunidad o territorio que no se conciben sino en razón de una competencia asignada también, se repite, por el asunto o materia. Cuando se señala la competencia en razón del tiempo, se le da al organismo que la debe desarrollar una pauta o límite temporal para su ejercicio. Cuando el legislador señala una competencia ratione materiae le da, por regla general, una nota de intemporaneidad; pero no siempre procede en esa forma, porque en unas oportunidades quiere que su ejercicio tenga límites territoriales o temporales. En principio, según lo expuesto, las normas son de aplicación general e intemporales; pero, por excepción, el ejercicio de la competencia se somete a plazos o condiciones para su ejercicio. Y en estas circunstancias el mismo legislador señala expresamente cuando su no ejercicio acarreará la pérdida de la competencia del órgano o funcionario titular de la misma. En este extremo, la administración en términos generales, no pierde la competencia cuando vence el plazo para su ejercicio, a menos que el legislador disponga explícitamente lo contrario...”.

Al aplicar el criterio expuesto al caso en estudio se tiene que, ninguna norma jurídica vigente cuando se enjuició fiscalmente al demandante establecía que como consecuencia del retardo de las contralorías en la definición del archivo de la investigación o la apertura del juicio fiscal, perdieran su competencia.

No sobra agregar que conforme a otros fallos de esta corporación la tesis de que el retardo en el ejercicio de una competencia implica la pérdida de esta, cuando así no lo ha previsto la ley, es inaceptable, porque “resulta contrario a la lógica de lo razonable la pretensión hermenéutica de trasmutar un deber de hacer en una prohibición de hacer”(11).

Por lo expuesto, el cargo en estudio no prospera.

7.2.6. Adujo el apelante, por otra parte, que el actor sí revisó la oferta de servicios y los estados financieros de Arfin S.A., y que la responsabilidad fiscal tiene como finalidad reparar los daños causados al patrimonio del Estado como consecuencia de la gestión irregular de un funcionario que haya obrado con dolo o negligencia, situación que no se presenta en este caso, máxime si se considera que además de los $ 2.000.000.000 también se invirtieron $ 68.000.000 en otras entidades bancarias y financieras, utilizando los mismos criterios, y esas entidades no se quebraron y no se afectaron los dineros invertidos.

Estos argumentos no son de recibo por las siguientes razones:

En el fallo de primera instancia se puso de presente que en el informe de auditoría realizado en el mes de mayo de 1998 al Fondo Educativo de Cundinamarca FEC, concretamente frente a las inversiones financieras del año de 1997 en la Financiera Arfin S.A., ordenadas por el señor Álvaro Eduardo Herrera C. en su calidad de representante de la Ministra de Educación, con funciones de jefe de la oficina seccional de escalafón de Cundinamarca, durante los meses de mayo y junio de 1997, al colocar dos mil millones de pesos ($ 2.000.000.000) en 7 CDTs concluyó:

“No existe ni reposan en el archivo de la entidad documentación alguna sobre cotizaciones pedidas al mercado financiero, ni tampoco cotizaciones presentadas por las diferentes entidades financieras, para que se hubiera hecho un análisis de rentabilidad en la colocación de estos dineros.

Para la decisión de invertir en la entidad hoy intervenida no hubo ningún análisis de solidez y riesgo, omitiendo lo establecido en el numeral º [sic] del artículo 99 del Decreto 111 de 1996”.

Agregó el a quo queAsí mismo a igual título de conclusiones sostuvo este informe de auditoría que la entidad no ha podido disponer de los $ 2.000.000.000 que fueron invertidos en forma irresponsable en Arfin S.A., porque no hizo ningún estudio de la solidez y que revisados los balances y los estados de pérdidas y ganancias de esta financiera, aparece que ya en el mes de junio de 1997 presentaba serias dificultades económicas porque el resultado del ejercicio era negativo. Igualmente, que de los balances que Arfin Financiera S.A. presentó a la Superintendencia Bancaria, la cuentaResultado del ejercicio, registra que desde diciembre de 1996 presentaba pérdida. Todo esto evidencia negligencia administrativa puesto que la información era suficiente para que el doctor Álvaro Eduardo Herrera C. detectara la crítica situación que afrontaba la entidad y se abstuviera de hacer estas inversiones.

Además, como quiera que la obligación de la entidad FEC es pagar nóminas de los docentes departamentales, no se debió hacer esta inversión a un plazo tan largo. Que el FEC está dejando de percibir por la inversión en Arfin, a partir del 20 de noviembre de 1998 fecha de reconocimiento de las acreencias, la suma de $1.382.569 diarios”.

De acuerdo con las afirmaciones de los auditores de la contraloría demandada, fundadas en visitas practicadas a la entidad auditada, en los archivos de la entidad no reposaba entidad [sic] documentación alguna sobre cotizaciones pedidas al mercado financiero, ni tampoco cotizaciones presentadas por las diferentes entidades financieras, para que se hubiera hecho un análisis de rentabilidad en la colocación de estos dineros, menos aún análisis de solidez y riesgo.

Estas afirmaciones no fueron nunca desvirtuadas por el actor, quien en el curso del proceso de responsabilidad fiscal ni en el sub lite aportó prueba de que hubiera estudiado los documentos señalados por la contraloría ni presentado análisis de solidez y riesgo alguno.

No obstante, el actor alegó en su defensa, que no probó, haber efectuado el análisis que la contraloría echó de menos.

La contraloría demandada y el a quo consideraron la versión del actor y llegaron a la conclusión que esta Sala comparte plenamente, que de haber efectuado los estudios señalados no hubiera debido efectuar las inversiones pues “si (...) obtuvo información financiera de Arfin S.A., incluida la relativa a los rendimientos que obtendrían las inversiones, y teniendo en cuenta que también este explica que del solo resultado negativo del cierre del ejercicio 1996 presentado por la financiera no era previsible ni deducible que necesariamente los CDTs no fueran a ser redimidos a su vencimiento, es claro que ciertamente el señor Herrera Carrera en su condición de profesional de la economía, (calidad que aunque no probada en el plenario le es atribuida por la contraloría y él no niega), sí estuvo en condiciones de prever el daño que podía correrse al decidir invertir los dos mil millones de pesos ($ 2.000.000.000), y a un plazo considerablemente prolongado de trescientos sesenta 360 días, máxime ante su obligación de obtener cotizaciones e informes financieros a varias entidades con mayor trayectoria en este sector de la economía, a efectos de cotejarla con la suministrada por Arfin S.A. y de basarse no solo en la más alta tasa de rendimiento, sino en la seguridad de la inversión”.

Como anotó el a quo, no se justifica la pretensión del actor de trasladar la responsabilidad fiscal a él imputada a la Superintendencia Bancaria, aduciendo que confió en la solvencia y liquidez de Arfin S.A. por tratarse de una entidad autorizada y vigilada por la Superintendencia Bancaria, puesto el deber de vigilancia de esta última entidad no lo relevaba del deber de cuidado de los recursos públicos bajo su responsabilidad.

A lo anterior se suma que el artículo 97 -1 del Decreto 666 de abril 2 de 1993 (estatuto orgánico del sistema financiero) establece que ante solicitud de los usuarios de sus servicios, las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria deben suministrar a los usuarios la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.

Por lo anterior, el actor pudo solicitar la información necesaria sobre el estado de Arfin S.A., y si en efecto lo hizo, como lo afirma, debió de abstenerse de decidir las inversiones que se le reprocharon en el juicio fiscal para preservar la integridad del patrimonio público.

No sobra agregar que en parte alguna el apelante justifica la razón de una duración del término de los depósitos que sobrepasaban las necesidades del FER, cuyos recursos que estaban destinadas al pago de los docentes.

No cabe duda de que, tanto si el actor omitió hacer los análisis necesarios para garantizar la seguridad de las inversiones con recursos del situado fiscal como si los hizo, descuidando la información relevante que le permitió prever el riesgo a que los sometía, incurrió en la culpa que le imputó la contraloría.

El actor no probó en el proceso que empleó la diligencia y cuidado que le eran exigibles en la escogencia de la entidad financiera que le ofreciera seguridad, solidez y solvencia para efectuar las delicadas inversiones de fondos públicos a su cargo. Tampoco probó que hubiera tomado decisiones perjudiciales al patrimonio estatal por causa del incumplimiento de los deberes que la Superintendencia Bancaria tiene por mandato del artículo 97 numeral 3º del estatuto orgánico del sistema financiero, relacionados con la publicación de los estados financieros e indicadores de las entidades sometidas a su control y vigilancia.

Tampoco desvirtuó el actor las consideraciones del fallo apelado según las cuales, en su condición de delegado del Ministerio de Educación Nacional ante el FEC, estaba obligado por el Decreto 525 de 1990 (reglamentario de los arts. 55, 57, 59 y 60 L. 24/88 y parcialmente de los arts.12, 13 y 18 L. 29/89), artículo 73, a ejercer las funciones de vigilancia, asesoría, coordinación, administración, apoyo y las demás fijadas por el Ministerio de Educación Nacional con relación a la administración de los recursos económicos. Así mismo, dentro de sus deberes se encontraba el de vigilar el cumplimiento de las normas sobre manejo de recursos financieros de los fondos educativos regionales.

En consecuencia, estaba obligado a ejercer la máxima diligencia y verificación no solo del rendimiento, sino sobre todo, de la seguridad de las inversiones a efectuar con los recursos asignados a este fondo.

El actor afirmó que con los mismos criterios que invirtió los CDT a que se refieren los actos demandados, lo hizo con otros recursos que fueron redimidos oportunamente, lo que probaría que dicho criterio fue acertado.

Ese argumento no es de recibo porque los actos acusados no tratan sobre las inversiones recuperadas ni sobre los criterios utilizados para efectuarlas y por eso no son materia de enjuiciamiento en este proceso.

En consecuencia, no prosperan los cuestionamientos del apelante.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.

2. Reconocer a Rodrigo Monsalve Pineda como apoderado judicial del actor en los términos en que está conferido el poder obrante a folios 4 y 5 del cuaderno 2.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(1) En la Sentencia C-189 de 1998 se precisó que “la Carta señala que corresponde a la contraloría proteger el buen manejo de los fondos públicos, atribución que incluye la posibilidad de adelantar juicios fiscales como los previstos por la norma impugnada (C.P., art. 268, ord. 5º)”.

(2) Estos criterios fueron reiterados en la Sentencia C-364/01

(3) Publicada en el Diario Oficial Nº 40.732, de 27 de enero de 1993.

(4) “ART. 356.—Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa del gobierno, fijará los servicios a cargo de la Nación y de las entidades territoriales. - Determinará, así mismo, el situado fiscal, esto es, el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena, Santa Marta y Barranquilla, para la atención directa, o a través de los municipios, de los servicios que se les asignen. - Los recursos del situado fiscal se destinarán a financiar la educación preescolar, primaria, secundaria y media, y la salud, en los niveles que la ley señale, con especial atención a los niños. - El situado fiscal aumentará anualmente hasta llegar a un porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que permita atender adecuadamente los servicios para los cuales está destinado. Con este fin, se incorporarán a él la retención del impuesto a las ventas y todos los demás recursos que la Nación transfiere directamente para cubrir gastos en los citados niveles de educación. - La ley fijará los plazos para la cesión de estos ingresos y el traslado de las correspondientes obligaciones, establecerá las condiciones en que cada departamento asumirá la atención de los mencionados servicios y podrá autorizar a los municipios para prestarlos directamente en forma individual o asociada. No se podrán descentralizar responsabilidades sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas. - Un quince por ciento del situado fiscal se distribuirá por partes iguales entre los departamentos, el Distrito Capital y los distritos de Cartagena, Santa Marta y Barranquilla. - El resto se asignará en proporción al número de usuarios actuales y potenciales de los servicios mencionados, teniendo en cuenta, además, el esfuerzo fiscal ponderado y la eficiencia administrativa de la respectiva entidad territorial. - Cada cinco años la ley, a iniciativa de los miembros del Congreso, podrá revisar estos porcentajes de distribución.

(5) Para financiar el servicio educativo nacionalizado se destinó parte del impuesto a las ventas de que trataban las leyes 33/68, 46/71 y 22/73, “a partir del 1º de octubre de 1975 y hasta el 31 de diciembre de 1980. Dichos recursos se incrementaron por mandato del Decreto 232/83 y de la Ley 12/86, que aumentó progresivamente los porcentajes de participación en aquel tributo, que comenzó a denominarse impuesto al valor agregado, IVA.

(6) Este artículo estableció: Las juntas administradoras de los FER se integrarán así: a) Por el gobernador, intendente, comisario o el Alcalde del Distrito Especial de Bogotá, quien será el presidente de la junta; b) El delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional; c) El secretario de educación de la respectiva entidad territorial; d) El Secretario de Hacienda o el jefe de la oficina de planeación de la entidad territorial; e) El gerente regional del ICCE; f) El director regional del Icetex; g) Un representante del magisterio. PAR.—En las entidades territoriales en donde no existieren alguno o algunos de los funcionarios aquí señalados, podrán ser reemplazados por otros funcionarios, en la forma en que se convenga en los respectivos contratos.

(7) “ART. 73.—Funciones de los delegados permanentes del Ministerio de Educación Nacional: 1. Ejercer las funciones de vigilancia, asesoría, coordinación, administración, apoyo y las demás que le fije el Ministerio de Educación Nacional con relación a la administración de los recursos económicos. 2. Vigilar el cumplimiento de las normas sobre manejo de recursos financieros de los fondos educativos regionales y de los fondos de servicios docentes. 3. Vigilar las operaciones y contabilidad que realicen los fondos educativos regionales. 4. Presentar informes a la división de asesoría financiera y de coordinación de los fondos educativos regionales sobre su gestión. 5. Ejercer la función de supervisor financiero, entendida como la facultad que tiene de asesorar, coordinar e intervenir en todos los aspectos relacionados con la organización y cumplimiento de tesorería, contabilidad, presupuesto, kárdex y archivo, almacén y sistematización de las operaciones del Fondo Educativo Regional. 6. Actuar como jefe inmediato del personal subalterno de la delegación y del Fondo Educativo Regional. 7. Presentar mensualmente a la oficina sectorial de planeación educativa la consolidación de la ejecución presupuestal del Fondo Educativo Regional y los demás informes que requiera el Ministerio de Educación Nacional. 8. Refrendar los actos administrativos que afecten los recursos del presupuesto del comité de prestaciones sociales de la caja de previsión social o entidad que asuma tal servicio, de acuerdo a las normas vigentes, así como los actos administrativos del nominador u ordenador del gasto que afecten el presupuesto del Fondo Educativo Regional. 9. Representar al Ministro de Educación Nacional en aquellas juntas o comités en las que sea designado por el ministro. 10. Asesorar en la elaboración del presupuesto a la junta administradora de los fondos educativos regionales y a los institutos docentes nacionales y nacionalizados. 11. Presidir las sesiones correspondientes de la junta seccional de escalafón en ausencia del presidente titular o de su delegado. 12. Participar en la junta seccional de matrículas y pensiones. 13. Velar por los intereses de la Nación —Ministerio de Educación Nacional— en la respectiva entidad territorial, en lo relacionado con los asuntos del sector educativo que afecten las plantas de personal docente y administrativo, así como la inversión de la Nación —Ministerio de Educación nacional— en la entidad territorial. 14. Postular el personal de la delegación del Ministerio de Educación para cubrir las vacantes que se presenten, de conformidad con las normas vigentes. 15. Certificar la vacancia de los cargos y refrendar la disponibilidad correspondiente, para los nombramientos y demás novedades de personal que efectúe la autoridad nominadora y que afecten los recursos del presupuesto. 16. Ejercer las funciones de secretario de la junta administradora del Fondo Educativo Regional tal como lo dispone el parágrafo del artículo 18 de la Ley 29 de 1989”.

(8) Sobre la diferencia entre las funciones anotadas ver, entre otras, las sentencias C-054/97 y C-484/00, proferidas por la Corte Constitucional. Sobre la facultad sancionatorias de las contralorías ver sentencia de 5 de marzo de 2009, Expediente 11001-03-24-000-2002-00439-01 de esta Sección del Consejo de Estado.

(9) Así lo ha establecido la Corte Constitucional en sentencias de constitucionalidad, entre las cuales se cuentan la C-046/94, SU-620/96, C-619/02 y C-735/03, entre otras.

(10) Los textos subrayados fueron declarados INEXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-340 de 2007

(11) Sentencia de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 26 de mayo de 2.005, Radicación 3667.