Sentencia 250002324000200020052401 de agosto 18 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 2500023240002000200524 01

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Actor: Grandes Superficies de Colombia S.A.

Bogotá, D.C., dieciocho de agosto de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «Consideraciones.

1. La decisión acusada.

La Resolución 35061 de 29 de octubre de 2001, expedida por la Superintendente Delegada Para la Protección del Consumidor, de la Superintendencia de Industria y Comercio, puso fin a la actuación administrativa iniciada oficiosamente por la entidad demandada contra la actora, imponiéndole la multa atrás anotada. Al efecto invoca las facultades legales y en especial las que le confieren los decretos 2153 de 1992, 3466 de 1982, la Ley 446 de 1998 y la Resolución 2426 de 2000.

Se dice en su parte considerativa que en cumplimiento del artículo 2º, numeral 11, del Decreto 2153 de 1992, que la Superintendencia de Industria y Comercio realizó una inspección a la actora el 26 de abril de 2001 para verificar el acatamiento de las disposiciones relativas a la indicación pública de precios, específicamente de las resoluciones 2416 y 11448 de 2000 y los artículos 14 y 16 del Decreto 3466 de 1982, para lo cual se solicitó la entrega de etiquetas de productos en promoción, de cuyo análisis se obtuvo que del producto Spaguetti La Muñeca x 500 g se cobraba un mayor valor de $ 3 por unidad en el precio fijado para su promoción de 2 unidades x 1000 g más harina gratis, ya que su valor unitario era de $ 1007 y el valor de la promoción era de $ 2020, lo que daba una diferencia de $ 6 respecto la suma del valor de las dos unidades del producto, esto es, $ 2014.

Por lo anterior sostiene que la información suministrada al consumidor en el momento de la venta no es veraz, por cuanto el producto ofrecido como gratis en realidad tiene un precio de $ 6, lo cual desvirtúa la condición de gratis.

Que al requerimiento que se le hizo para que explicara esa situación, la actora expuso que obedece a la diferencia en la presentación de los productos por unidad y como promoción; al ajuste del precio al valor del mercado en virtud de que estaba desfasado con los precios de la competencia, lo cual descuadró el precio por unidad frente al precio como promoción; y a que la promoción fue preparada por el productor, de modo que no tiene control sobre la misma, cuyo precio ofrecido es el precio actualizado.

Que conforme el Decreto 3466 el proveedor o expendedor es el responsable directo de la determinación de precios, cuya actividad es autónoma y organizada para tal fin; que la información sobre precios es la principal herramienta para el consumidor en el momento de tomar una decisión definitiva de compra; de allí que según los artículos 14 y 16 del Decreto 3466 de 1982 toda información que se dé sobre componentes y propiedades de los bienes y servicios ofrecidos deberá ser veraz y suficiente, y al tenor de los artículo 31 y 32 los anunciantes serán responsables de esa información y del sistema de incentivos al consumidor, evitando inducirlo a error respecto del precio, calidad o idoneidad del bien o servicio respectivo.

Que la no concordancia entre lo ofrecido en la información y/o publicidad por el investigado y lo realmente suministrado hace que tenga capacidad de inducir al consumidor. Por lo tanto halló procedente imponer la sanción anotada.

2. Examen del recurso.

Vistos los fundamentos del fallo apelado y del recurso sub examine se observa que las cuestiones a definir son las que a continuación se examinan:

2.1. Inaplicabilidad de las resoluciones 2416 y 11448 de 2000, por cuanto se refieren a precios por unidad y no a precios de promociones, aspectos muy diferentes, y en la primera de las resoluciones acusadas se indica justamente que la visita se hizo con la finalidad de comprobar el cumplimiento de las disposiciones relativas a la indicación pública de precios.

Si bien es cierto que la visita en mención se hizo para verificar el cumplimiento de disposiciones relativas a la indicación pública de precios, específicamente de las resoluciones 2416 y 11448 de 2000, ello no significa que la entidad demandada no podía examinar y valorar otras circunstancias o hechos que contrariaran otras normas concernientes a la protección de los derechos de los consumidores, de allí que dichas resoluciones fueron apenas unas entre varias disposiciones las que se tuvieron en cuenta para la inspección practicada en esa visita.

De otra parte, la decisión sancionatoria no se tomó por violación de las mismas sino de los artículos 14, 16, 31 y 32 del Decreto 3466 de 1982, según se observa en la reseña que atrás se hace de los fundamentos de hecho y de derecho del acto acusado, por lo cual resulta irrelevante cualquier consideración de las resoluciones en comento.

El cargo, en consecuencia, resulta infundado.

2.2. Imposibilidad imponerle al distribuidor la sanción prevista en el artículo 24 del Decreto 3466 de 1982.

Lo anterior lo sustenta el recurrente en que el artículo 16 del Decreto 3466 de 1982 establece la responsabilidad de los productores y no de los proveedores o expendedores frente a los consumidores por la propaganda comercial, y en que los artículos 31 y 32 del Decreto 3466 de 1982, así como el artículo 77 del Código de Comercio no mencionan al expendedor o distribuidor.

Las referidas disposiciones ciertamente no mencionan al proveedor o distribuidor como sujeto pasivo de las mismas, sino que en realidad señalan de manera taxativa al productor como responsable de las conductas en ellas descritas, de modo que consideradas aisladamente dentro de la normativa que regula los derechos de los consumidores y las garantías y protección de tales derechos, aparece que a la actora le asiste razón, pero como lo advierte el a quo, si así se debieran interpretar, dicha normativa, tanto constitucional como de orden legal y reglamentario resultaría inocua en su mayor parte, por cuanto el proveedor o distribuidor quedaría legitimado para realizar las mismas conductas que se reprochan en tales disposiciones como lesivas de tales derechos, es decir, incurrir, v.gr. en información o publicidad engañosa, o incurrir en propaganda de promociones o incentivos que no correspondan a la realidad, por el solo hecho de que las disposiciones citadas, que proscriben conductas como esas, no los hacen responsables de las mismas.

A todas luces dicha interpretación, que es la que aduce la actora, cae en el absurdo, más si las normas comentadas se miran en su contexto, esto es, de manera sistemática, para lo cual basta atender el objeto del estatuto que las contiene, el Decreto Ley 3466 de 2 de diciembre de 1982, “por el cual se dictan normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijación pública de precios de bienes y servicios, la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores, y se dictan otras disposiciones”, de lo cual se desprende que los expendedores y proveedores son, en términos generales, sujetos pasivos de ese estatuto, y de manera específica lo son en relación con los hechos o actividades que tienen relación directa con los aspectos que allí se enuncian, como son los de las leyendas, las propagandas y la fijación de precios.

Justamente, en relación con esos aspectos es menester considerar el artículo 14 de dicho estatuto, en cuanto contiene una prohibición de carácter general y que por ende cobija tanto al productor como a los proveedores y distribuidores, consistente en que están prohibidas las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no correspondan a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos (resaltado de la Sala). Esa prohibición no hace distinción alguna entre los sujetos mencionados, y por la actividad básica en la cual se encuadra, esto es, la del ofrecimiento de bienes o servicios, es obvio que comprende al distribuidor o proveedor.

De otra parte, el artículo 78 de la Constitución Política, en primer lugar remite a la ley la regulación del control, no solo de la calidad de los bienes y servicios ofrecidos y prestados, a la comunidad, sino de la información que debe suministrarse al público en su comercialización y, en segundo lugar, incluye a quienes comercializan productos o servicios como responsables por hechos o conductos que atenten contra esa calidad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.

En efecto, dicho artículo señala:

“ART. 78.—La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización.

Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios”.

Es cierto que en materia sancionatoria rige el principio de la taxatividad en cuanto a la configuración de las conductas sancionables, esto es, en cuanto a todos sus elementos, siendo el sujeto activo uno de ellos, y que por lo mismo se halla proscrita la analogía para el efecto; pero en este caso no se trata de esta forma de interpretación normativa, sino de una interpretación sistemática, a la luz de la cual emerge de manera ostensible y necesaria, inclusive, para la eficacia de la normativa pertinente, que quien comercializa productos o servicios, también debe responder por conductas prohibidas o sancionadas por dichas normas en el desarrollo de la actividad de comercialización, pues vista esa normativa de manera concordada, también lo involucra como responsable de actos que la vulneren, y no exista razón alguna para que frente a una misma conducta sancionable se haga responsable al productor y se exima o excluya de toda responsabilidad al distribuidor o proveedor, es decir, a quien ofrece o comercializa el producto o el servicio cuando este sea quien lo realice.

Dicha exclusión es inadmisible bajo todo punto de vista y mucho más si se miran los bienes jurídicos protegidos por dicha normativa, habida consideración de su gran connotación social y sus implicaciones en la calidad de vida y en la seguridad de la comunidad, y que vista esa normativa de manera concordada, también involucra al distribuidor o proveedor como responsable de actos que lesionen tales bienes jurídicos dentro de la órbita de su actividad.

En conclusión, la Sala halla que los artículos aplicados en este caso, como son los artículos 14, 16, 31 y 32 del Decreto 3466 de 1982 también son aplicables a quienes ofrecen productos y servicios, es decir, comerciantes o proveedores o distribuidores, y como el artículo 16 (1) , que trata de la propaganda comercial con incentivos, remite a los artículos 31 y 32 para efectos de las sanciones administrativas correspondientes y este último, a su vez, remite al artículo 24, literal a, para la cuantificación de dichas sanciones, esta también es una disposición aplicable al presente caso para ese propósito, es decir, que la multa a imponer sí es la prevista en ese precepto, la cual está tasada hasta 100 salarios mínimos mensuales vigentes. De suerte que la interpretación que el a quo ha hecho de la comentada normatividad es acertada.

Por consiguiente, el cargo no tiene vocación de prosperar.

2.3. Violación del debido proceso por las omisiones e irregularidades expuestas en la demanda en cuanto al trámite administrativo que censura.

Tales irregularidades se refieren a notificaciones realizadas en fechas que no han transcurrido, a decisiones divergentes entre el asunto de los considerandos y la parte resolutiva de dichos actos; a que el acto se le notificó al apoderado de Continental Airlines Inc., debiendo serle al apoderado de la actora; a errores en la motivación del acto que decide el recurso de reposición al indicar que el producto objeto de la misma es milo en sobre de 25 gramos, así como en cuanto a la diferencia de precio, pues se indica $ 139.8, siendo que era de $ 2.014.

Igualmente a que se omitió el término de 5 días señalado en el artículo 28 del Decreto 3466 de 1982 para la contestación del requerimiento, ya que se otorgó un plazo de 3 días hábiles para contestar el requerimiento; a que no se notificó de la actuación administrativa al proveedor, como lo dispone el artículo 3466 de 1982.

Sobre tales cuestiones cabe decir que se observa que la actora fue vinculada al proceso desde el mismo momento de la visita que se le practicó y que dio lugar a los actos acusados, y que se le pidieron las explicaciones sobre los hechos que los motivaron, es decir, se le hizo el requerimiento previsto en el artículo 28, literal b, del Decreto 3466 de 1982, mediante escrito visible a folio 7 del cuaderno anexo, y si bien es cierto que dicha norma fija un término de 5 días para responderlo y que el dado a la actora fue de 3 días, se tiene que ello no le impidió ejercer su derecho de defensa, pues contestó el requerimiento y lo expuesto en su respectivo memorial le fue considerado en el acto que decidió el fondo del asunto.

Que el referido acto le fue notificado personalmente al apoderado de la actora con las formalidades de ley, por lo cual tuvo la oportunidad de interponer el recurso que en este caso procede, esto es, el de reposición, cuyas razones de inconformidad le fueron analizadas y respondidas detalladamente en el acto que desató ese recurso, y aunque es cierto que se dan las inexactitudes que invoca el recurrente en cuanto a la clase de producto y la diferencia de precios, se evidencia que son errores en la reseña de los fundamentos del recurso y aparecen aislados, como meros errores mecanográficos sin ninguna incidencia en las consideraciones del acto ni en la decisión adoptada mediante el mismo, pudiéndose apreciar que tales consideraciones guardan total correspondencia o relación con los cargos o motivos de inconformidad del recurso en mención.

De modo que el examen del diligenciamiento administrativo muestra a las claras que a la actora se le garantizó e hizo efectivo el debido proceso en todos sus aspectos, del cual conviene destacar los derechos de audiencia y de defensa, de los cuales se le permitió hacer uso en la oportunidad y la forma debidas. La notificación que erradamente se hizo a un tercero y la falta de notificación al proveedor no afectaron o enervaron en grado alguno los derechos y garantías procesales de la actora, y si alguna incidencia hubieran llegado a tener serían respecto de esos terceros, y por ende a ellos sería a quienes incumbiría cuestionar esas circunstancias frente a los efectos que por los mismos hechos se trata de imponer.

El cargo, por consiguiente se desestima.

2.5. En cuanto a la proporcionalidad, graduación y dosimetría de la sanción, se observa que en la Resolución 278 de 31 de enero de 2002, mediante la cual se decidió el recurso de reposición contra el acto que puso fin a la actuación administrativa, se responde el punto diciendo que para el caso se considera que la infracción sí reviste la gravedad suficiente para imponer la sanción si se tiene en cuenta que, independientemente de la intención, es una práctica engañosa para el consumidor, además que los grandes almacenes son lugares donde acude la gente masivamente, y en esa medida se realizan o verifican las relaciones de consumo, por lo que la indicación pública de precios, así como la información dada sobre los productos que se expenden y el ofrecimiento de incentivos que contravengan las normas tienen el potencial de causar un mayor agravio a los consumidores, de modo que el agravio es masivo y que por ello el monto de la multa si se evaluó para su imposición, considerándose que es proporcional a la gravedad de la conducta desplegada por la sancionada.

Agrega que para la valoración de la infracción y la consecuente imposición de la sanción en estos casos no se consideran aspectos propios del derecho penal, tales como los criterios de punibilidad, esto es, causales de agravación o atenuación punitiva, intensidad del dolo, la preterintención y la función de la pena.

La Sala halla acertadas las anteriores razones para justificar el monto de la sanción, pues si bien la diferencia de $ 6 en el precio de la promoción visto nominal y aisladamente parece irrisorio, el problema no es el monto en sí, sino la connotación engañosa que tiene, la cual, como lo advierte la entidad demandada, en primer lugar, se potencializa en proporción directa con la magnitud de la población a la que puede llegar, la cual es sabido se incrementa altamente en el escenario de los grandes almacenes de consumo masivo y, en segundo lugar, justamente por lo pequeño de dicho valor el engaño se hace menos perceptible, es decir, contribuye a que el consumidor caiga en él más fácilmente.

De suerte que atendiendo esas circunstancias y la relevancia de los derechos e intereses colectivos que se buscan proteger con las normas vulneradas por la actora, la Sala estima que la sanción impuesta es proporcional a los hechos sancionados, siendo conveniente advertir que la proporcionalidad no está determinada por la argumentación o retórica que alrededor de ella se haga o no en los actos sancionatorios, sino por la relación de la magnitud de la sanción con las características y circunstancias de los hechos que le sirvan de fundamento, atendiendo los parámetros señalados en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, esto es, que sea adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a esos hechos. Es, entonces, ante todo un problema de relación axiológica entre la situación fáctica del caso y la sanción impuesta, que en principio se presume ajustada a la normativa pertinente, dada la presunción de legalidad del acto administrativo, y que por lo mismo el afectado debe desvirtuar cuando la controvierta, debiéndose decir que por las razones antes expuestas no ha sido desvirtuada en este caso.

El cargo, en consecuencia, tampoco prospera.

En resumen, la Sala encuentra que el recurso no tienen vocación de prosperar, por lo tanto se confirmará la sentencia apelada, que niega las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMASE la sentencia apelada de 11 de diciembre de 2003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual niega las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó la Sociedad Grandes Superficies de Colombia S.A. contra la Superintendencia de Industria y Comercio, por la expedición de las resoluciones 35061 de 29 de octubre de 2001 y 3501 de 29 de octubre de 2001, mediante los cuales le impuso una multa por 100 salarios mínimos mensuales, equivalentes a veintiocho millones seiscientos mil pesos ($ 28.600.000).

2 Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 18 de agosto de 2005».

(1) El artículo 16 citado dice: “ART. 16.—Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 77 del Código de Comercio los productores serán responsables antes los consumidores, en los términos del artículo 31 y 32 de este decreto, por la propaganda comercial que se haga por el sistema de incentivos al consumidor, tales como el ofrecimiento de rifas, sorteros, cupones, vales, fotos, figuras, afiches, imágenes o cualquier otro tipo de representación de personas, animales o cocas, y el ofrecimiento de dinero o cualquier otra retribución en especie, en los siguientes casos:

a) Cuando dicha propaganda no corresponda a la realidad, lo cual se entiende por el hecho de que no satisfaga los incentivos del consumidor, en la oportunidad indicada para ello, o a falta de indicación precisa de la oportunidad para su satisfacción dentro del plazo en el cual se utilice este tipo de propaganda comercial, y

b) Cuando en la propaganda de que trate el presente artículo, se induzca o pueda inducirse a error al consumidor, respecto del precio, calidad o idoneidad del bien o servicio respectivo, lo cual se entenderá por el hecho de que, simultáneamente con el ofrecimiento de los incentivos y hasta 6 meses después de ofrecimiento de estos se aumente el precio del bien o servicio, así como por el hecho de que por el incentivo, o a la par con este, se afecte desfavorablemente la calidad, o la idoneidad del bien o servicio.

Para efectos de lo dispuesto en este artículo, en la propaganda se indicará la fecha exacta hasta la cual será válido el ofrecimiento de los incentivos”.

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