Sentencia 2002-00538 de marzo 25 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2002-00538

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Recurso de apelación contra la sentencia de 17 de marzo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Actora: Trans. Unisa S.A.

Bogotá, D.C., veinticinco de marzo de dos mil diez.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

A través de la resolución acusada, expedida por la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, se reorganizan unas rutas del servicio de transporte público colectivo de pasajeros, autorizadas a la empresa Sotrandes, con el fin de permitir la entrada en funcionamiento y operación del Sistema TransMilenio.

Comoquiera que esta corporación en sentencia de 26 de noviembre de 2008 (exp. 2002-00480, C.P. doctora Martha Sofía Sanz Tobón), tuvo oportunidad de pronunciarse frente a un asunto similar al que ahora es objeto de estudio para la Sala, es preciso traer a colación apartes de la mencionada sentencia, para prohijarlos:

“… Se tiene entonces, que el asunto jurídico por resolver se contrae a examinar si la Resolución 1357 del 4 de diciembre de 2002 “Por la cual se reorganizan unas rutas del servicio de transporte público colectivo de pasajeros, autorizadas a la empresa Sociedad Importadora y Distribuidora Automotora S.A. - Sidauto S.A., con el fin de permitir la entrada en funcionamiento y operación del Sistema TransMilenio”, fue expedida con el cumplimiento de los requisitos y las formalidades legales.

Antes de hacer cualquier consideración es preciso que la Sala haga el siguiente recuento de las disposiciones pertinentes vigentes para la época de los hechos, normas estas que han sido señaladas a lo largo del proceso, por las diferentes partes y por la sentencia apelada.

1. Ley 105 de 1993

“Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las entidades territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones.

….

ART. 3º—Principios del transporte público. El transporte público es una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas por medio de vehículos apropiados a cada una de las infraestructuras del sector, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios sujeto a una contraprestación económica y se regirá por los siguientes principios:

5. De las rutas para el servicio público de transporte de pasajeros:

Entiéndese por ruta para el servicio público de transporte el trayecto comprendido entre un origen y un destino, con un recorrido determinado y unas características en cuanto a horarios, frecuencias y demás aspectos operativos.

El otorgamiento de permisos o contratos de concesión a operadores de transporte público a particulares no genera derechos especiales, diferentes a los estipulados en dichos contratos o permisos.

El Gobierno Nacional establecerá las condiciones para el otorgamiento de rutas para cada modo de transporte, teniendo en cuenta los estudios técnicos que se elaboren con énfasis en las características de la demanda y la oferta.”

2. Ley 336 de 1996 - estatuto de transporte

ART. 1º—La presente ley tiene por objeto unificar los principios y los criterios que servirán de fundamento para la regulación y reglamentación del transporte público aéreo, marítimo, fluvial, férreo, masivo y terrestre y su operación en el territorio nacional, de conformidad con la Ley 105 de 1993, y con las normas que la modifiquen o sustituyan.

ART. 4º—El transporte gozará de la especial protección estatal y estará sometido a las condiciones y beneficios establecidos por las disposiciones reguladoras de la materia, las que se incluirán en el plan nacional de desarrollo, y como servicio público continuará bajo la dirección, regulación y control del Estado, sin perjuicio de que su prestación pueda serle encomendada a los particulares.

ART. 5º—El carácter de servicio público esencial bajo la regulación del Estado que la ley le otorga a la operación de las empresas de transporte público, implicará la prelación del interés general sobre el particular, especialmente en cuanto a la garantía de la prestación del servicio y a la protección de los usuarios, conforme a los derechos y obligaciones que señale el reglamento para cada modo.

El servicio privado de transporte es aquel que tiende a satisfacer necesidades de movilización de personas o cosas, dentro del ámbito de las actividades exclusivas de las personas naturales y/o jurídicas. En tal caso sus equipos propios deberán cumplir con la normatividad establecida por el Ministerio de Transporte. Cuando no se utilicen equipos propios, la contratación del servicio de transporte deberá realizarse con empresas de transporte público legalmente habilitadas en los términos del presente estatuto.

ART. 8º—Bajo la suprema dirección y tutela administrativa del Gobierno Nacional a través del Ministerio de Transporte, las autoridades que conforman el sector y el sistema de transporte serán las encargadas de la organización, vigilancia y control de la actividad transportadora dentro de su jurisdicción y ejercerán sus funciones con base en los criterios de colaboración y armonía propios de su pertenencia al orden estatal. Así mismo el Ministerio de Transporte reglamentará todo lo pertinente al transporte turístico contemplado en la Ley 300 de 1996.

ART. 16.—De conformidad con lo establecido por el artículo 3º numeral 7º de la Ley 105 de 1993, sin perjuicio de lo previsto en tratados, acuerdos o convenios de carácter internacional, la prestación del servicio público de transporte estará sujeta a la habilitación y a la expedición de un permiso o a la celebración de un contrato de concesión u operación, según que se trate de rutas, horarios o frecuencias de despacho, o áreas de operación, servicios especiales de transporte, tales como: escolar, de asalariados, de turismo y ocasional.

ART. 17.—El permiso para la prestación del servicio en áreas de operación, rutas y horarios o frecuencias de despacho, estará sometido a las condiciones de regulación o de libertad que para su prestación se establezcan en los reglamentos correspondientes. En el transporte de pasajeros será la autoridad competente la que determine la demanda existente o potencial, según el caso para adoptar las medidas conducentes a satisfacer las necesidades de movilización.

ART. 19.—El permiso para la prestación del servicio público de transporte se otorgará mediante concurso en el que se garanticen la libre concurrencia y la iniciativa privada sobre creación de nuevas empresas, según lo determine la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Cuando el servicio a prestar no esté sujeto a rutas y horarios predeterminados el permiso se podrá otorgar directamente junto con la habilitación para operar como empresa de transporte.

ART. 20.—La autoridad competente de transporte podrá expedir permisos especiales y transitorios para superar precisas situaciones de alteración del servicio público ocasionadas por una empresa de transporte en cualquiera de sus modos, que afecten la prestación del servicio, o para satisfacer el surgimiento de ocasionales demandas de transporte.

Superadas las situaciones mencionadas, los permisos transitorios cesarán en su vigencia y la prestación del servicio quedará sujeta a las condiciones normalmente establecidas o autorizadas, según el caso.

ART. 21.—La prestación del servicio público de transporte en los distintos niveles y modalidades podrá convenirse mediante la celebración de contratos de concesión adjudicados en licitación pública, cumpliendo para ello los procedimientos y las condiciones señaladas en el estatuto general de contratación de la administración pública. No podrá ordenarse la apertura de la licitación pública sin que previamente se haya comprobado la existencia de una demanda insatisfecha de movilización.

En todo caso el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Transporte, deberá incluir como criterio de adjudicación, normas que garanticen la competencia y eviten el monopolio.

Lo dispuesto en el primer inciso también se aplicará cuando la iniciativa particular proponga conjuntamente la construcción de la infraestructura del transporte y la prestación del servicio, o la implantación de un sistema de transporte masivo.

En todo caso, al usuario se le garantizarán formas alternativas de transporte para su movilización.

ART. 56.—El modo de transporte terrestre automotor, además de ser un servicio público esencial, se regirá, por normas de esta ley y por las especiales sobre la materia.

ART. 57.—En el caso del transporte terrestre automotor, cuando se trate de servicios que se presenten dentro de las áreas metropolitanas, o entre ciudades que por su vecindad generen alto grado de influencia recíproca, bajo la coordinación del Gobierno Nacional a través del Ministerio de Transporte, cada autoridad municipal o distrital decidirá lo relacionado con la utilización de su propia infraestructura de transporte, a menos que por la naturaleza y complejidad del asunto, el Ministerio de Transporte asuma su conocimiento para garantizar los derechos del usuario al servicio público. Cuando el servicio sea intermunicipal, será competencia del Ministerio de Transporte.

ART. 58.Las autoridades locales no podrán autorizar servicios regulares por fuera del territorio de su jurisdicción, so pena de incurrir en causal de mala conducta.

...” (resalta la Sala).

3. Ley 489 de 1998

“ART. 11.—Funciones que no se pueden delegar. Sin perjuicio de lo que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse mediante delegación:

1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley.

2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación.

3. Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación” (resalta la Sala).

4. Decreto 1558 de 1998(1) 

“Por el cual se reglamenta el servicio público de transporte terrestre colectivo metropolitano, distrital y/o municipal de pasajeros.

TÍTULO I

Parte general

Capítulo I

Objeto y principios

ART. 1º—El presente decreto tiene por objeto reglamentar la eficiente, segura y oportuna prestación de un servicio público de transporte terrestre colectivo de pasajeros en el ámbito municipal, bajo el cumplimiento de los criterios básicos y rectores del transporte, como el de la libre competencia y el de la iniciativa privada, a la cual solamente se aplicarán las restricciones establecidas por la ley, por los decretos reglamentarios y por los convenios internacionales.

...

Capítulo II

Ámbito de aplicación, definiciones y clasificaciones

ART. 3º—Las disposiciones contenidas en el presente decreto se aplicarán integralmente al modo de transporte terrestre automotor del radio de acción metropolitano, municipal y/o del Distrito Capital de Santafé de Bogotá de acuerdo con los lineamientos establecidos en la Ley 105 de 1993 y en la Ley 336 de 1996.

ART. 4º—Por actividad transportadora se entiende un conjunto organizado de operaciones tendientes a ejecutar el traslado de personas o cosas, separado o conjuntamente, de un lugar a otro, utilizando uno o varios modos, de conformidad con las autorizaciones expedidas por las autoridades competentes, basadas en los reglamentos del Gobierno Nacional.

ART. 6º—Para la interpretación y aplicación del presente decreto, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

Área de operación. Es la división territorial establecida por la autoridad competente, dentro de la cual se autoriza a una empresa para satisfacer la demanda de transporte.

Capacidad transportadora. Es el número de vehículos necesarios para cubrir los servicios autorizados y/o registrados.

Condiciones normales de demanda. Es la movilización regular de pasajeros en periodos no sujetos a factores que distorsionen los deseos de viaje de los usuarios tales como; periodos de vacaciones escolares, domingos y feriados.

Conteo estacionario. Es la toma de información cuantitativa de pasajeros movilizados y sillas ofrecidas en los vehículos de servicio público que transitan por un punto determinado de una ruta.

Corredor de transporte. Es el trayecto al cual concurren, en un periodo de tiempo, un número elevado de rutas de transporte público colectivo con diversos orígenes y destinos y que requiere de una operación coordinada entre ellas.

Demanda existente de transporte. Es el número de pasajeros que necesitan movilizarse en una ruta y en un periodo determinado de tiempo.

Demanda insatisfecha de movilización. En el número de pasajeros que no cuentan con servicio para satisfacer sus necesidades de movilización dentro de un sector geográfico determinado y corresponde a la diferencia entre la demanda total existentes y la oferta total autorizada.

Demanda potencial de transporte. Es el número de posibles usuarios que captarán una ruta o un servicio de transporte.

Demanda promedio de transporte por hora. Es el indicador representa el promedio de pasajeros/hora que se movilizan en los diferentes viajes, durante el periodo en estudio. Esta dada por la relación ente el volumen total de pasajeros en todos los viajes del periodo y el intervalo de tiempo en horas de dicho periodo.

Demanda promedio de transporte por viaje. Es el indicador que muestra cómo es el movimiento de pasajeros en promedio durante los viajes efectuados en un periodo típico. Está dada por el volumen total de pasajeros en todos los viajes del periodo, sobre el número de viajes en dicho periodo.

Despacho. Es la salida de un vehículo de su termina de transporte, en un horario autorizado.

Determinación del número de habitantes. El número de habitantes, se establecerá teniendo en cuenta el último censo poblacional adelantado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, haya sido o no adoptado por la ley.

Edad del equipo. Es la diferencia entre al año que sirve de base para la evaluación o estudio y el modelo del vehículo.

Edad del parque automotor. Es el promedio ponderado de la edad de todo el equipo de la empresa, independiente de la clase de vehículo.

Encuestas de origen - Destino. Es la toma de información para establecer cuantitativamente los deseos de los usuarios sobre el origen, destino, preferencia del nivel de servicio, clase de vehículo y asiduidad de sus viajes.

Factor de expansión. Es la relación entre el número de despachos efectuados por ruta, periodo y sentido y el número de despachos aforados. Así mismo, es la relación entre el número de pasajeros aforados por ruta, clase de vehículo y sentido y el número de pasajeros encuestados por ruta, clase de vehículo y sentido.

Fluctuación espacial de la demanda. Es la que representa el comportamiento de los viajes a través del cambio de las características de ocupación en los diferentes tramos o puntos de parada de una ruta, corredor o red de transporte.

Fluctuación temporal de la demanda. Es el comportamiento de los viajes a través del cambio de las características de ocupación en el tiempo y se identifica por las variables fluctuación mensual, diaria, horarios o de periodo.

Frecuencia de despacho. Es el número de veces por unidad de tiempo en que se repite la salida de un vehículo en un tiempo determinado.

Horario autorizado. Es la indicación de la hora en la cual se adjudica un despacho.

Horarios disponibles. Son las horas de despacho establecidas por los estudios de demanda que no han sido autorizadas.

Índice de ocupación. La relación entre la ocupación en un tramo predefinido de la ruta y la capacidad nominal de transporte del vehículo.

Índice de renovación. La relación entre el total de pasajeros transportados en el viaje y la ocupación crítica del mismo.

Información primaria. Es aquella que es obtenida directamente en campo, por medio de aforos, conteos, encuestas o rotación de demanda.

Información secundaria. Conjunto de datos obtenidos a través de distintos estudios de tránsito, promedio diario, número de horarios atendidos desde los terminales de transporte, censo de población, desarrollo de la infraestructura vial como aporte o herramienta de consulta para el desarrollo del estudio. Esta toma de información constituye el soporte para la planeación y ejecución de la toma de información primaria.

Modificación de horarios. Es el cambio de la hora de despacho asignada a una empresa, con la misma frecuencia, sin alterar el número de horarios asignados.

Modificación de una ruta. Es modificación, alargamiento o reducción de un ruta existentes sin alterar el origen y destino de la misma. 

Nivel de servicio. Son las condiciones de calidad en que la empresa presta el servicio de transporte, teniendo en cuenta las especificaciones, capacidad, disponibilidad y comodidad de los equipos, la accesibilidad de los usuarios a las respectivas rutas, régimen tarifario y demás circunstancias que previamente se consideren determinantes, tales como paraderos y terminales.

Oferta de transporte. Es el número total de silla kilómetro autorizadas a las empresas para ser ofrecidas a los usuarios, en un periodo de tiempo y en una ruta determinada.

Paraderos. Sitios fijos establecidos y debidamente demarcados a lo largo de la ruta, en donde el vehículo se detiene a recoger o dejar pasajeros.

Plan de rodamiento. Es la programación de los vehículos necesarios para cubrir las rutas y horarios autorizados a una empresa.

Perfil de ocupación. Es el gráfico que muestra la movilización de pasajeros, tramo por tramo. Se puede obtener para un solo viaje o acumularlos para un periodo de tiempo determinado.

Periodo pico. Corresponde a los periodos de tiempo en que los volúmenes de pasajeros transportados fueron máximos. Las condiciones particulares de la ciudad fijan el número de periodos picos en el día.

Periodo típico. Son lapsos de tiempo con características similares en cuanto a movilización de pasajeros y comportamiento de la demanda. Se caracteriza principalmente los periodos pico y los valle o entre picos.

Periodo Valle. Es el lapso de tiempo que, antes o después de los periodos pico, presentan una demanda de transporte significativamente inferior a la de aquellos.

Reestructuración de horarios. Es la modificación, incremento o disminución de los horarios autorizados en una ruta determinada.

Rotación de demanda. Es la relación entre el número de pasajeros movilizados en cumplimiento de un horario en una ruta y la capacidad disponible de un vehículo.

Ruta. Entiéndese por ruta para el servicio público de transporte el trayecto comprendido entre un origen y un destino, con un recorrido determinado y unas características en cuanto a horarios, frecuencias y demás aspectos operativos. 

Ruta radial. Es aquella cuyo itinerario es más o menos orbital a un área específica y tiene un solo terminal de despacho.

Ruta metropolitana. Es aquella que une dos o más municipios que no hacen parte de un área metropolitana definida por la ley y que por su cercanía generan algún grado de influencia recíproca manteniendo relaciones económicas, sociales y físicas de conurbación y que por tanto requiere una decisión integral de transporte en cuanto a prestación de servicio y tarifa. Su determinación estará a cargo del Ministerio de Transporte.

Sistema de rutas. Es el conjunto de rutas necesarias para satisfacer la demanda de transporte en un área urbana y/o metropolitana.

SMMLV. Salario mínimo mensual legal vigente.

Sistema de transporte. El conjunto de elementos físicos, técnicos, legales y administrativos necesarios para satisfacer la demanda de transporte en un área metropolitana, distrital y/o municipal.

Subsistema de transporte. El conjunto de elementos físicos, técnicos y administrativos necesarios para satisfacer la demanda de transporte de una zona de un área urbana, metropolitana y/o distrital.

Tamaño muestral. Es la fracción de usuarios o vehículos sobre la cual se realiza el estudio, para obtener el comportamiento promedio total de la población objeto de aquel.

Tarifa. Es el precio que pagan los usuarios por la prestación del servicio público de transporte.

Terminales. Son aquellas instalaciones que funcionan como una unidad de servicios permanente, con los equipos, órganos de administración e incorporación de servicios a los usuarios, a las empresas y a los equipos de transporte.

Tiempo de recorrido. Es el que transcurre mientras un vehículo se desplaza del origen al destino de la ruta, incluyendo los tiempos invertidos en paradas.

Tiempo del ciclo. Es la duración total del viaje de ida y regreso al mismo punto de origen.

Utilización vehicular. Es la relación que existe, en términos porcentuales, entre el número de pasajeros que moviliza un vehículo y el número de sillas que ofrece.

ART. 7º—Para los efectos previstos en este decreto la actividad transportadora municipal se clasifica en:

Según su modalidad:

a. Pasajeros. Es el traslado de personas de un lugar a otro;

b. Mixto. Es el traslado simultáneo de personas y bienes entre los centros de abastecimiento o mercado y diferentes sitios del área metropolitana, distrito o municipio con o sin sujeción a rutas y horarios.

Según el radio de acción:

a. Fronterizos. …

b. Metropolitano. Es el que se presta entre municipios de un área metropolitana constituida por la ley;

c. Distrital o municipal. Es el que se presta dentro de la jurisdicción de un distrito o municipio. Comprende las áreas urbanas, suburbana y rural y los distritos territoriales indígenas de la respectiva jurisdicción.

Según la forma de contratación:

a. Individual. …

b. Colectivo. Es el que se presta con base en un contrato celebrado por separado entre la empresa y cada uno de los usuarios, para recorrer total o parcialmente una o más rutas, en frecuencia autorizadas;

c. Especial. Es el que se presta a estudiantes y asalariados con base en un contrato celebrado entre la empresa dedicada a esta clase de servicio y un grupo específico de usuarios.

Según la prestación del servicio:

a. Regular. Cuando la autoridad competente le define previamente a la empresa habilitada las condiciones de prestación del servicio con base en determinadas rutas, frecuencias autorizadas y registradas;

b. Ocasional.

Según el nivel de servicio:

a. Básico. El que garantiza una cobertura mínima adecuada en el territorio metropolitano, distrital o municipal correspondiente, estableciendo frecuencias mínimas de acuerdo con la demanda, en términos de servicio y costo que lo hagan accesibles a la mayoría de los usuarios.

b. Lujo. El que ofrece a los usuarios servicios preferenciales de transporte, teniendo en cuenta especificaciones tales como capacidad, disponibilidad, seguridad, comodidad de los equipos, accesibilidad y condiciones socioeconómicas de los mismos.

Capítulo III

De la habilitación

TÍTULO II

De la prestación del servicio

Capítulo I

Disposiciones generales

ART. 22.—La autorización de rutas y horarios, frecuencias de despacho, sistemas o subsistemas de transporte se hará únicamente con arreglo a lo dispuesto en la presente disposición.

ART. 23.—El permiso es esencialmente revocable e intransferible y obliga a su beneficiario a cumplir lo autorizado bajo las condiciones en él establecidas.

Capítulo II

Del servicio básico

Sección I

Del servicio básico

ART. 24.—La prestación del servicio básico de transporte será autorizada mediante la expedición de un permiso o la celebración de un contrato de concesión u operación donde se garantice la libre concurrencia y la iniciativa privada sobre creación de nuevas empresas.

ART. 25.—La autoridad competente adelantará los estudios técnicos que determine la demanda existente o potencial, con el fin de adoptar las medidas conducentes a satisfacer las necesidades básicas de movilización en el territorio de su jurisdicción y garantizar la eficiencia del sistema, en condiciones de oportunidad, calidad y seguridad para los usuarios de pasajeros.

Sección II

Procedimiento para la determinación de las necesidades de movilización

ART. 26.—Disposición general. En el concurso público podrán participar todas las empresas interesadas en prestar el servicio público de transporte, con el lleno de los requisitos establecidos en los términos de referencia que previamente fije la autoridad competente. En todo caso será supuesto necesario establecer dentro de los factores a evaluar, las condiciones de organización, técnicas y operativas de la empresa.

ART. 27.—Los estudios de oferta y demanda para los servicios básicos deben contener las siguientes etapas:

1. Toma de información secundaria, que recoja los datos sobre regulación, oferta y demanda existente de transporte, características socioeconómicas y demás aspectos operacionales del servicio, aplicada a la ruta objeto de estudio. Esta servirá de base para la toma de información primaria.

Toma de información primaria, mediante la realización del censo vehicular y de las encuestas origen-destino, actividades éstas que se realizarán como mínimo durante tres (3) días consecutivos, en condiciones normales de demanda.

El Ministerio de Transporte diseñará y elaborará los formatos y manuales para la obtención de la información, establecerá los criterios para la determinación de los tamaños de la muestra y los procedimientos de expansión de las encuestas origen-destino.

2. Procesamiento y análisis sobre los comportamientos y tendencias en la utilización del servicio público de transporte.

En esta etapa se determinan las características de la oferta y demanda existentes e involucra el número de pasajeros movilizados entre un origen-destino en promedio diario, la clase de vehículo, niveles de servicios ofrecidos y porcentaje de utilización de los vehículos.

ART. 28.—Determinación de la demanda potencial. La demanda potencial se obtendrá a través de la aplicación de modelos estadísticos que proyecten un comportamiento, teniendo como base las matrices origen-destino de la demanda existente.

ART. 29.—Análisis de la Oferta. La oferta resultante del estudio de campo, deberá ser contrastada con la oferta legalmente autorizada, para verificar las reales condiciones de operación en una ruta.

ART. 30.—Determinación de la disponibilidad de servicios. La disponibilidad de servicios se establece dividiendo la demanda total insatisfecha por la capacidad total del vehículo definido para atender la ruta.

Una vez determinada la disponibilidad la autoridad competente, dentro de los dos (2) meses siguientes deberá ordenar la apertura del concurso”.

“Capítulo III 

Procedimiento para la adjudicación de rutas del servicio básico 

Sección I 

Del concurso público 

ART. 31.—Determinadas las necesidades de nuevos servicios de movilización, la autoridad competente ordenará la apertura del concurso de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 19 de la Ley 336 de 1996 y dentro de los siguientes términos:

1. La resolución de apertura debe estar precedida del estudio mencionado anteriormente y de la elaboración de los términos de referencia.

2. Los términos de referencia, establecerán, entre otros, los aspectos relativos al objeto del concurso, requisitos que deberán llenar los proponentes, plazo del concurso, las rutas, sistemas de rutas o áreas de operación disponibles, horarios a servir, clase y número de vehículos, nivel de servicio, reglas y criterios para la evaluación de las propuestas y el otorgamiento del permiso, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección, término para comenzar a prestar el servicio, su regulación jurídicas, derechos y obligaciones de los adjudicatarios y todas las demás circunstancias del tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas y claras.

3. La evaluación de las propuestas se hará en forma integral y comparativa, teniendo en cuenta entre otros, los siguientes factores básicos de escogencia con un puntaje total de mil 1.000 puntos distribuidos así:

a. Condiciones en materia de organización: 100 puntos;

b. Condiciones de carácter técnico: 400 puntos;

c. Condiciones de seguridad: 400 puntos;

d. Condiciones financieras: 100 puntos;

La autoridad competente podrá dentro del mismo rango establecer subfactores de calificación y su respectivo valor.

En todo caso se incluirá como criterios de adjudicación normas que garanticen la competencia y eviten el monopolio.

PAR.—Se señalará en los términos de referencia los puntajes concretos para evaluación, el nivel de servicio exigido, las condiciones socioeconómicas de la zona a servir las características de la infraestructura vial de la ruta o área de operación, así como las demás circunstancias que se consideren necesarias para la prestación óptima del servicio.

ART. 32.—La adjudicación se hará siempre mediante audiencia pública. El procedimiento se sujeta a las condiciones de la Ley 80 de 1993, o las normas que lo modifiquen o adicionen.

Sección II 

Del contrato de concesión 

ART. 33.—Cuando las circunstancias así lo aconsejen, la autoridad competente podrá abrir licitación pública para que el servicio público de transporte se preste mediante la celebración de un contrato de concesión de conformidad con lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley 336 de 1996. En tal caso los proponentes podrán presentarse en las diversas modalidades de asociación con otra u otras empresas de transporte. En estos casos deberá adjudicar a la propuesta un documento en que los interesados expresen claramente su intención de formar parte de la asociación propuesta. Así mismo deberán presentar los documentos que acrediten los requisitos exigidos en el pliego de condiciones.

La concesión se sujetará a lo reglado para ella en la Ley 80 de 1993, o en la norma que la modifique o adicione.

Capítulo IV

Del servicio de lujo

….

Capítulo V 

Alternativas de acceso al servicio 

SECCIÓN I

Modificación de ruta, reestructuración de horarios, cambio de clase de vehículo y cambio de nivel de servicio

ART. 35.—Las empresas de transporte que tengan autorizada una ruta podrán solicitar la modificación de la misma pero en ningún caso la longitud y recorrido de la ruta modificada podrá tener alteración de más del 10% sobre la ruta original, ya sea por exceso o por defecto y no podrá desplazarse más de un terminal. La autoridad metropolitana, distrital o municipal juzgará la conveniencia de autorizarlo.

Cuando la modificación exceda necesariamente el porcentaje previsto, la autoridad municipal deberá sustentar su decisión en el plan de desarrollo territorial correspondiente. 

ART. 36.—La autoridad competente podrá en cualquier tiempo, cuando las necesidades de los usuarios así lo exijan, reestructurar oficiosamente el servicio, el cual se sustentará con un estudio técnico en condiciones normales de demanda.

ART. 37.—Se podrá autorizar el cambio en clase de vehículo en una o más rutas, siempre que:

1. Se cambie por otro de mayor capacidad, buscando el uso racional de equipos y la utilización de vehículos de transporte masivo.

2. Se realice con la debida equivalencia en sillas ofrecidas.

3. No genere mayores cambios en las frecuencias autorizadas.

4. El cambio debe ser con vehículos último modelo o en defecto que no cuenten con una edad superior a tres (3) años.

Una vez recibida y estudiada la solicitud, la autoridad competente resolverá dentro de los treinta (30) días siguientes, teniendo en cuenta el reajuste de la capacidad transportadora, cuando fuere del caso.

ART. 38.—Las empresas podrán solicitar el cambio de nivel de servicio, siempre y cuando se mantenga dentro de la misma ruta el servicio básico de transporte. La autoridad correspondiente de acuerdo con las necesidades de su territorio fijará en cada caso las condiciones de servicio.

Sección II

Requisitos de operación

Capacidad transportadora

ART. 40.—La autoridad competente fijará la capacidad transportadora mínima y máxima con la cual la empresa debe prestar los servicios autorizados.

La capacidad transportadora mínima es el número de vehículos requeridos y exigidos para la adecuada prestación de los servicios.

El parque automotor mínimo y máximo se establecerá únicamente de conformidad con los servicios autorizados. La capacidad transportadora máxima equivale a la capacidad mínima fijada, incrementada en un veinte por ciento (20%) para reserva, con el fin de atender los requerimientos de mantenimiento y los imprevistos.

PAR.—El parque automotor no podrá estar por fuera de los límites de la capacidad transportadora máxima y mínima fijada a la empresa.

Capítulo IX

Permisos especiales y transitorios

ART. 62.—La autoridad competente sólo podrá expedir permisos especiales y transitorios a las empresas legalmente habilitadas en los siguientes eventos:

1. Para satisfacer el surgimiento de precisas y ocasionales demandas de transporte.

2. Cuando se paralice el servicio de transporte por razones de inmovilización de equipos, fuerza mayor, caso fortuito, o factores perturbadores del orden público que impidan la norma prestación del servicio.

Superadas las situaciones mencionadas, los permisos transitorios cesarán en su vigencia y la prestación del servicio quedará sujeta a las condiciones y requisitos exigidos.

…” (subrayado y resaltado propio).

Acto acusado

Resolución Nº 1357 de 2000:

“Por la cual se reorganizan unas rutas del servicio de transporte público colectivo de pasajeros, autorizadas a la empresa Sociedad Importadora y Distribuidora Automotora S.A., Sidauto S.A., con el fin de permitir la entrada en funcionamiento y operación del Sistema TransMilenio.

El Secretario de Tránsito y Transporte de Santa Fe de Bogotá, D.C.

En uso de sus facultades legales, en especial de las conferidas en el artículo 365 de la Constitución Política, por las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, y Decreto 1558 de 1998, y

CONSIDERANDO

Primero: Que de conformidad con los artículos 1º, 2º y 365 de la Constitución Política, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, debiendo asegurarse por parte de las autoridades públicas su prestación eficiente a los habitantes de la comunidad.

Segundo: … la actuación administrativa debe estar encaminada al cumplimiento de los cometidos estatales, a la adecuada prestación de los servicios públicos y a la efectividad de los derechos e intereses de los administrados.

Tercero: Que de conformidad con el artículo 5º de la Ley 336 de 1996, el carácter de servicio público esencial bajo la regulación del Estado que la ley le otorga a la operación de las empresas de transporte público, implicará la prelación del interés general sobre el particular, especialmente en cuanto a la garantía de la prestación del servicio y a la protección de los usuarios.

Cuarto: que de conformidad con las leyes 336 de 1996 y 105 de 1993, las autoridades competentes deberán diseñar y ejecutar políticas dirigidas a fomentar el uso de los medios de transporte como servicio público esencial, racionalizando los equipos de transporte de acuerdo con la demanda, y propendiendo por el uso de medios de transporte masivo, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios.

Quinto: Que en aras de garantizar la entrada en operación y la eficiente prestación del Sistema de Transporte Público Masivo Urbano de Pasajeros en la ciudad de Bogotá —Sistema TransMilenio—, que tiene prelación sobre los otros modos o subsistemas de transporte, se requiere por parte de la Secretaría de Tránsito y Transporte, reorganizar algunas rutas de transporte colectivo autorizadas a empresas de transporte y con influencia en los corredores o troncales que de manera exclusiva utilizará el Sistema TransMilenio.

Sexto: Que la honorable Corte Constitucional en reiterados fallos, entre ellos la Sentencia C-043 de 1998, ha establecido que ante la presencia de ciertas situaciones que tienden a garantizar el interés público y a preservar la eficiente prestación del servicio público esencial del transporte, la autoridad competente puede reestructurar o reorganizar el servicio, para lo cual se podrán revocar, modificar o adicionar los actos administrativos por medio de los cuales se autorizó a una empresa operar rutas de transporte público colectivo, cuando quiera que cambien las condiciones que dieron lugar a su expedición.

Séptimo: Que el artículo 36 del Decreto 1558 de 1998 establece que la autoridad competente podrá en cualquier tiempo, cuando las necesidades de los usuarios así lo exijan, reestructurar oficiosamente el servicio, el cual sustentará con un estudio técnico. 

Octavo: Que para efectos de llevar a cabo el proceso de reorganización del transporte público colectivo de pasajeros que permita la entrada en funcionamiento del Sistema TransMilenio, se celebró, con fundamento en la Ley 489 de 1998, Acuerdo 4 de 1999 y Decreto Distrital 542 de 1999, entre la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá y TransMilenio S.A. un convenio de cooperación, coordinación y de delegación de funciones, en virtud del cual TransMilenio S.A. bajo la coordinación de la secretaría adelantaría los estudios técnicos sobre las rutas a reorganizar.

Noveno: Que en aras de garantizar la entrada en funcionamiento y operación del Sistema TransMilenio, se hace imperiosa la necesidad de modificar o complementar aquellos actos administrativos por medio de los cuales la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá autorizó a la empresa Sidauto S.A., para operar rutas de transporte colectivo con influencia sobre las troncales de uso exclusivo del Sistema TransMilenio, así como los terminales correspondientes.

Décimo: Que dentro del proceso de reorganización que se viene adelantando, se sostuvieron reuniones, sesiones de trabajo e intercambio de información y estudios técnicos con Sidauto S.A., relacionadas con aquellas rutas que debidamente autorizadas por la autoridad competente, deben ser reestructuradas para permitir la entrada en funcionamiento del Sistema TransMilenio.

Décimo Primero: Que el representante legal de la empresa Sidauto S.A., ha solicitado la reestructuración, modificación de rutas y traslado de terminales para la empresa que representa, las cuales se relacionan en su comunicación.

Décimo Segundo: Que una vez realizados los estudios técnicos y de conveniencia, los cuales forman parte como anexo de la presente resolución, y en aras de garantizar la prevalencia del interés público y la entrada en funcionamiento del Sistema de Transporte Público Masivo de pasajeros en el Distrito Capital —Sistema TransMilenio— se considera oportuno modificar las rutas y terminales de la empresa Sidauto S:A:, en los términos que se indican a continuación.

Décimo tercero: Que una vez practicada visita de campo a los lotes con que cuenta la empresa Sidauto S.A. y que utiliza como parqueaderos de sus rutas, lo cual se aprecia en el anexo B del estudio técnico, se considera oportuno y conveniente su autorización

El mérito a lo expuesto el despacho,

RESUELVE:

…” (subrayado propio).

La parte resolutiva del acto demandado se refiere a 60 rutas autorizadas a la empresa Sidauto S.A. que fueron modificadas, las cuales tienen cada una:

- Denominación antigua y nueva

- Recorrido incluyendo las terminales

- Características técnicas como son: nivel de servicio (superejecutivo, ejecutivo o corriente), clase de vehículo (buseta, bus o microbús) modalidad (en todos los casos dice pasajeros), radio de acción (en todos los casos dice Bogotá), horarios de servicio, frecuencia de despacho, y

- flota requerida.

La resolución declaró vacantes 8 rutas que estaban autorizadas a Sidauto S.A.

El problema jurídico radica en establecer:

1. Si la Secretaría de Tránsito y Transporte del Distrito Capital tenía facultad para expedir el acto acusado aduciendo la facultad oficiosa de que trata el artículo 36 del Decreto 1558 de 1998 como lo consideraron la entidad demandada y la sentencia apelada y si el estudio técnico que debió preceder el acto acusado en efecto sustentó la decisión o, si por el contrario, era una facultad reglada de que tratan los artículos 31 y siguientes del citado decreto que imponen la obligación de abrir concurso para modificar y crear nuevas rutas y en este caso qué estudio se requiere.

2. Competencia del Distrito Capital para expedir el acto acusado y si la Secretaría de Tránsito y Transporte se excedió en esa competencia en cuanto, según el actor, la entidad usurpó competencias del señor Ministro del Transporte y del alcalde del municipio de Soacha porque en el acto administrativo incluyó la adjudicación de rutas con destino y dentro del municipio de Soacha.

Debe la Sala aclarar que lo que se está discutiendo no es si la Secretaría de Tránsito y Transporte tenía competencia para ejercer la organización, vigilancia y control de la actividad Transportadora en el Distrito Capital, pues es claro que el artículo 8º de la Ley 336 de 1996 o estatuto de transporte radica esta competencia en las autoridades municipales dentro de su jurisdicción y el artículo 57 ídem ratifica lo anterior y agrega que cuando el servicio sea intermunicipal, será competencia del ministerio de transporte.

Reestructuración: facultad reglada u oficiosa - Requisitos

Se tiene que mediante el acto acusado se reorganizan unas rutas del transporte público colectivo de pasajeros, que estaban ya autorizadas a la empresa Sidauto S.A. con el fin de permitir la entrada de TransMilenio, entendiéndose por ruta de conformidad con el artículo 6º del Decreto 1558 de 1998, “el trayecto comprendido entre un origen y un destino, con un recorrido determinado y unas características en cuanto a horarios, frecuencias y demás aspectos operativos (como lo es la capacidad transportadora).

Ahora bien, de conformidad con las normas señaladas el transporte público tiene el carácter de servicio público esencial y por lo tanto para la prestación de los servicios y la protección de los usuarios deberá primar el interés general; es un hecho notorio que la entrada en funcionamiento del sistema TransMilenio se justificó en aras del interés general al privilegiar el transporte masivo de pasajeros en la ciudad de Bogotá, lo cual encuentra soporte legal en los artículos 3º, numeral 1º, literal c) de la Ley 105 de 1991 y 5º de la Ley 336 de 1996.

Para su establecimiento en el Distrito Capital, el Concejo Distrital, mediante el Acuerdo 04 de 4 de febrero de 1999 autorizó al Alcalde Mayor para que en representación de ese ente territorial participara conjuntamente con otras entidades del orden distrital en la constitución de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio, TransMilenio S.A. Como objeto de dicha empresa, el artículo segundo del citado Acuerdo 04 le señaló “la gestión, organización y planeación del servicio de transporte público masivo urbano de pasajeros en el Distrito capital y su área de influencia, bajo las condiciones que fijen las normas vigentes, las autoridades competentes y sus propios estatutos”.

Es un hecho notorio que esa empresa fue constituida y se encuentra funcionando y prestando el referido servicio de transporte, lo cual no es objeto de discusión, pero en razón a que entró en operación, las rutas o corredores que utiliza son para su uso exclusivo, lo cual implicó que la entidad demandada indudablemente tuviera que reestructurar el servicio.

La motivación de la resolución acusada se fundamenta en varias premisas que justificaron su expedición como son:

1. Que para que entre a operar el sistema TransMilenio se requiere reorganizar algunas rutas ya autorizadas y con influencia en los corredores o troncales que de manera exclusiva utilizará el nuevo sistema.

La justificación o motivación anterior es cierta; corrobora lo anterior lo expresado en reciente sentencia de esta sección, que niega las pretensiones de la demanda de declarar la nulidad del Decreto 115 de 16 de abril de 2003, “Por medio del cual se establecen criterios para la reorganización del transporte público colectivo en el Distrito Capital”, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C.; dice la providencia:

“Sistema de transporte masivo - Prioridad como criterio esencial para adopción de decisiones / Principio de prioridad - Transporte masivo: aplicación / Rutas - Prioridad de TransMilenio / TransMilenio - Carácter prioritario y preferencial como sistema de transporte / Rutas - Pérdida de vigencia de los actos por razones de hecho y de derecho

En ese contexto, se observa que el artículo 1º del decreto enjuiciado, al establecer que “para todos los efectos se considerará prioritario para la ciudad, el desarrollo, expansión e implantación del Sistema de Transporte Masivo TransMilenio” y que dicha prioridad será criterio esencial para la adopción de las decisiones asociadas a la definición, desarrollo e implementación de políticas de transporte público de la ciudad, está atendiendo el mandato contenido en las normas legales citadas, dándoles aplicación y desarrollo, así como a las normas adoptadas en el Acuerdo 04 del 4 de febrero de 1999. Por consiguiente, si el uso de medios y sistemas masivos de transporte es prioritario frente a los que no lo son, es lógico que las rutas que se entren a cubrir mediante ese sistema les sean dadas de la misma forma prioritaria, es decir, que pasa a primar o a tener preferencia sobre las demás formas que se vinieran dando en dichas rutas; luego la restricción a esas formas de transporte público colectivo prevista en el artículo 2º del decreto acusado es apenas una consecuencia de esa prioridad. Nada distinto podía disponer el alcalde en ese aspecto, pues de lo contrario, y sin considerar otros postulados de orden legal que dan lugar a esa restricción, estaría desatendiendo ese carácter preferente de los sistemas masivos de transporte público de pasajeros. Ahora bien, si el uso o explotación de esas rutas están autorizadas mediante actos administrativos contentivos de permisos o adjudicación de rutas, que por cierto obedecen a que en ellas existían demandas insatisfechas de ese servicio, de suyo las circunstancias sobrevinientes surgidas de la entrada en funcionamiento de un sistema de transporte masivo afecta tales actos administrativos en cuanto a sus razones de hecho y de derecho, ya que resultan ser incompatibles con las nuevas circunstancias jurídicas, caracterizadas por la preferencia para el sistema masivo de transporte, y con las circunstancias fácticas, ya que su demanda pasa a ser cubierta o atendida por este sistema. Significa lo anterior que la pérdida de vigencia de esos permisos no obedece al decreto acusado sino que se desprende de la ley y de la ocurrencia de los supuestos de hechos correspondientes, que en concreto consisten en que las rutas de servicio público urbano de pasajeros entren a ser atendidas por medios masivos de transporte, en cuanto la ley le da a estos preferencia sobre los demás”(2).

Pero la entrada del sistema masivo no solamente implicaba eliminar rutas; como bien lo señala el citado fallo uno de los efectos de la entrada en funcionamiento de las rutas o troncales es la revocación de los permisos de operación y por ende la eliminación de la ruta correspondiente, “pero dejándose a salvo la posibilidad de ajustar, modificar o reestructurar dichas rutas, precisamente en función del criterio rector ya comentado, el de las necesidades de movilización que se identifiquen en el resto de la ciudad, y el consabido previo estudio técnico que justifique la viabilidad del traslado”.

Los anteriores pronunciamientos del Consejo de Estado, son válidos o aplicables para la época de los hechos de la demanda en estudio; se hicieron, como ya se dijo, con ocasión de la solicitud de nulidad del Decreto 115 del 16 de abril de 2003 “Por medio del cual se establecen los criterios para la reorganización del transporte público colectivo en el Distrito Capital”; el pronunciamiento arriba trascrito se hizo sobre el artículo 3º del decreto que señala que:

“ART. 3º—Pérdida de vigencia de los permisos de operación del transporte público colectivo por la implantación de troncales del Sistema TransMilenio. A partir de la entrada en vigencia del presente decreto, los permisos de operación de rutas que circulen por el corredor de la troncal de TransMilenio que se implante, perderán su vigencia desde la fecha en la que entren en operación las troncales del sistema de transporte masivo que se implementen en la ciudad, salvo los casos en los que dichas rutas o servicios hayan sido objeto de reestructuración, y su recorrido haya sido excluido de la troncal”.

De manera que el artículo señalado lo que hizo fue dejar plasmada una realidad, la de la pérdida de los permisos otorgados, dado que la facultad de reestructurar ya existía.

Antes de seguir adelante es pertinente también tener en cuenta el artículo 9º del decreto en comento teniendo en cuenta la lógica del asunto; dice la disposición que “antes de proceder a revocar el permiso de operación se evaluará la posibilidad de modificar o reestructurar tales rutas, en orden a desplazar parcialmente su recorrido para atender las necesidades de movilización que se identifiquen en el resto de la ciudad. También se evaluará la posibilidad de reestructurar las rutas, de forma que las mismas se trasladen a otras actualmente servidas, previo un estudio técnico que justifique la viabilidad del traslado”.

De manera que la reorganización o reestructuración de las rutas de las rutas sí era viable de oficio, en aras del interés público, sin desconocer, en la medida en que se requiriera el servicio, derechos en cabeza de las empresas transportadoras.

2. “Que la autoridad competente puede reestructurar o reorganizar el servicio, cuando las necesidades de los usuarios así lo exija” dice el numeral 6º de la parte motiva de la resolución acusada y el numeral 7º ídem agrega que esa reestructuración la puede hacer “oficiosamente” con sustento en un estudio técnico previo de conformidad con el artículo 36 del Decreto 1558 de 1998.

La inconformidad del actor consiste en que la reestructuración de que trata el artículo 36 ídem, si bien debió tener un estudio técnico previo, debió referirse a un estudio general que comprendiera los cambios o reestructuración requeridos, pero insiste en que una vez fijada la necesidad de modificar o reestructurar las rutas de la empresa Sidauto S.A. y se establecieran las condiciones particulares de cada una de ellas, la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá estaba obligada a abrir un concurso que garantizara la libre concurrencia y la iniciativa privada, porque se trataba de rutas nuevas, por lo cual, aduce, se le conculcaron sus derechos y se violaron los criterios básicos rectores del transporte colectivo de pasajeros contenidos en las normas mencionadas en la demanda y en especial los artículos 1º y 24 a 32 del Decreto 1558 de 1998 relacionados con el concurso público, los términos de referencia y los respectivos estudios técnicos como son la toma de información, el procesamiento y análisis de los comportamientos y la determinación de la demanda potencial.

Entonces la Sala debe resolver si la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá podía expedir el acto administrativo demandado fundamentado en la facultad oficiosa de que trata el artículo 36 del Decreto 1558 de 1998 para reestructurar el servicio, modificando, revocando o adicionando los actos administrativos por medio de los cuales se autorizó a la empresa Sidauto S.A. o, si debió abrir un concurso para adjudicar las rutas que consideró necesarias, teniendo en cuenta lo dispuesto por los artículos 24 y siguientes del citado decreto.

El Decreto 1558 de 1998, que dice la actora se violó, señala en su artículo 1º que su objeto es reglamentar la prestación de servicio público de transporte terrestre colectivo de pasajeros en el ámbito municipal, bajo criterios básicos y rectores del transporte como el de la libre competencia y el de la iniciativa privada, a la cual sólo se aplicarán las restricciones establecidas en la ley, por los decretos reglamentarios y los convenios internacionales”.

El título II ídem “De la prestación del servicio”, capítulo II “Procedimiento para la determinación de las necesidades de movilización” artículo 26 señala como “disposición general” que se realice un concurso público en el cual podrán participar todas las empresas interesadas en prestar el servicio con el lleno de los requisitos para establecidos en los términos de referencia y señala un procedimiento previo al concurso para determinar las necesidades de movilización; el capítulo III fija el “Procedimiento para la adjudicación de rutas” en dos grandes etapas así: 1. una vez determinadas las necesidades de nuevos servicios de movilización, se ordena la apertura del concurso, se elaboran los términos de referencia que deben incluir los puntajes para evaluación, entre otras y 2 la adjudicación se hace mediante audiencia pública sujeto a las condiciones de la Ley 80 de 1993.

El mismo título II, en su capítulo V titulado “Alternativas de acceso al servicio”, como su nombre lo indica, se separa de la anterior regla general del llamamiento a concurso o licitación, en dos casos, así:

1. ART. 35.—Las empresas de transporte que tengan autorizada una ruta podrán solicitar la modificación de la misma pero en ningún caso la longitud y recorrido de la ruta modificada podrá tener alteración de más del 10% sobre la ruta original, ya sea por exceso o por defecto y no podrá desplazarse más de un terminal de un terminal; en este caso la autoridad decide la conveniencia de otorgarlo.

2. ART. 36.—La autoridad competente podrá en cualquier tiempo, cuando las necesidades de los usuarios así lo exijan, reestructurar oficiosamente el servicio, el cual se sustentará con un estudio técnico en condiciones normales de demanda.

Y las excepciones a la regla general de realizar un concurso son posibles porque, como ya se dijo, el artículo 1º del Decreto 1558 tantas veces citado señala que a los principios de libre competencia e iniciativa privada se le pueden aplicar las restricciones establecidas en la ley o los decretos reglamentarios.

Además, considera la Sala que se deben aplicar principios de igualdad y equidad, en tanto era seguro que las rutas autorizadas que debían ser reestructuradas tendrían en su mayoría modificaciones del más del 10%; si se aplicara el criterio de la actora los cambios que pasen se ese porcentaje se considerarían rutas nuevas que se tendrían que adjudicar por concurso público sin tener en cuenta la situación de las empresas cuyas rutas se tenían que suprimir en aras del interés público con la entrada del sistema masivo de transporte. Es claro que esas rutas por las que transitaban unas empresas, entre ellas Sidauto S.A. y por las que hoy transita de manera exclusiva TransMilenio, se le podían o suprimir a las empresas que las tenían adjudicadas o bien reestructurar en aras del interés público, previo estudio de su conveniencia y sin desconocer el derecho que ya tenían las empresas a quienes, también en aras del interés general, se les impidió continuar con el servicio en las rutas en las que de manera legal prestaban el servicio público de transporte de pasajeros.

Pese a que para la época de los hechos no se había expedido el mencionado Decreto 115 de 2003, es importante mencionar que en esta disposición se incluyeron expresamente algunos principios rectores necesarios para hacer los cambios estructurales que se requerían con la entrada del sistema masivo de transporte, principios que en criterio de la Sala estaban tácitos en las normas de transporte masivo de pasajeros, como principios del derecho. Es así como el artículo 12 ídem señala que “Todas las decisiones que se tomen en materia de reestructuración del servicio se inspirarán en los principios de igualdad y equidad”.

Se concluye de lo anterior que la regla general para asignar las rutas del transporte público es el concurso o la licitación y que existen las dos excepciones señaladas; el hecho de que Sidauto S.A. hubiera hecho la petición no señala necesariamente la norma aplicable; es razonable que la empresa Sidauto S.A., en vista de que sus rutas, ya autorizadas, no podían usar los carriles exclusivos de TransMilenio y previo el estudio que realizó solicitara una modificación en sus rutas y que, la Secretaría de Tránsito y Transporte previo concepto de TransMilenio avalado por ella, en aras del interés general, dada la entrada del sistema masivo de transporte que significó cambios fundamentales en las rutas previamente autorizadas, hiciera uso de su facultad oficiosa de reestructurar previo un estudio técnico, para lo cual no tenía que hacer referencia al porcentaje de variación de la ruta.

Según el diccionario de la Real Academia Española por “reestructurar” se entiende “modificar la estructura de una obra”; en el caso presentado, con la entrada del sistema de transporte masivo TransMilenio, es un hecho notorio que las rutas exclusivas que se le señalaron, como ya se advirtió, se tomaron un porcentaje de las rutas existentes, entre ellas las de Sidauto S.A.

Ahora bien, al tenor del artículo 6º de Decreto 1558 de 1998, se entiende por ruta “el trayecto comprendido entre un origen y un destino, con un recorrido determinado y unas características en cuanto a horarios, frecuencias y demás aspectos operativos”, lo que indica que una reestructuración hace relación a todos los elementos comprendidos en la definición y no solamente al recorrido, por lo cual bien podía la entidad demandada variar el nivel de servicio, la clase de vehículo, el horario y la frecuencia.

Ahora bien, es cierto que la Constitución Política garantiza la libre iniciativa privada y la libertad de empresa, correspondiendo al Estado impedir su obstrucción o restricción (art. 333). Sin embargo, tal como se expresó en la Sentencia C-398 de 1995 (M.P. doctor José Gregorio Hernández Galindo), “insiste la Corte en que la Carta Política no ha acogido un modelo económico determinado, exclusivo y excluyente, y en que sus normas deben ser interpretadas de manera armónica y coherente, evitando posiciones absolutas, por lo cual la libertad del individuo se encuentra atemperada en la preceptiva constitucional por la prevalencia del interés colectivo (artículo 1º), por las competencias de intervención y regulación a cargo del Estado (C.P., arts. 333, 334 y 335) y por los principios de razonabilidad y proporcionalidad que la doctrina de esta Corte ha prohijado”(3).

Ahora bien, para reestructurar o reorganizar el servicio “oficiosamente” señala el citado artículo 36 que se “sustentará” con un estudio técnico; es natural que la empresa Sidauto S.A. tuviera un interés directo ante la supresión de algunas de sus rutas y la necesidad inminente de reestructurar el servicio y por ello elaboró un estudio previo (anexo al expediente) sobre el cual TransMilenio se pronunció y la entidad demandada avaló el estudio de Sidauto S.A. y el concepto de TransMilenio sobre el mismo (Conc. 027/2000); fueron precisamente estos estudios los que sirvieron de base al acto acusado. La actora no logra desvirtuar que estos estudios que motivan el acto acusado no se hicieran de conformidad con las normas pertinentes o tuvieran un fin diferente o falsa motivación.

Como lo señala la entidad demandada, para el desarrollo de TransMilenio se desarrollaron actividades de integración de base de datos de estudios paralelos como el de la Avenida Troncal Caracas, el estudio del plan maestro de Bogotá realizado por la JICA, la definición de la estructura organizacional para el sistema solo bus, lineamientos para el diseño de un nuevo sistema de rutas de transporte público en la ciudad, proyecto metro y proyectos viales del IDU y el estudio realizado por Steer Davies Gleave sobre la situación del transporte, se evaluó la prioridad que debía tener el transporte público, definiendo los trazados, itinerarios de rutas, área de influencia de las líneas de transporte público, la oferta y la demanda, la clase de recorrido, la frecuencia de las rutas autorizadas y no autorizadas y la capacidad de las vías, entre otras, lo cual, considera la Sala era determinante para tomar las decisiones correspondientes a las variaciones de las rutas ya autorizadas a Sidauto S.A.

Señala el concepto de TransMilenio S.A., entre otras, que el plan de reestructuración buscó a partir de una demanda de pasajeros, diseñar una estructura de rutas optimizada para ser implantada en el corto plazo que permitiera minimizar el tiempo de viaje, mejorar el servicio de pasajeros, acercándose a un nivel similar al ofrecido por TransMilenio S.A. (transferencias, accesibilidad mediante paraderos, frecuencias, integración e imagen), minimizar los requisitos de flota de buses, reducir la congestión y los costos y mejorar la viabilidad financiera de las compañías de buses.

También señala el concepto que se analizaron alternativas que tienen en cuenta principalmente la cobertura de los servicios y los deseos de viaje de la población para lo cual se evaluaron diferentes trazados de ruta, áreas de influencia de cada ruta, tipología de las rutas, se calcularon niveles de congestión de los corredores viales para a futuro priorizar el transporte público con su uso exclusivo o preferencial, se definieron rutas circulares, se consideró la extensión del trayecto, el tipo de terreno, productividad de los vehículos en términos de eficacia y calidad y se establecieron criterios para el análisis y evaluación de alternativas de reestructuración del transporte desde el punto de vista de los usuarios y operadores del sistema (ver anexos al expediente).

Ahora bien, como ya se dijo el Concejo de Bogotá autorizó la creación de la sociedad Empresa de Transporte del Tercer Milenio TransMilenio S.A. autorizando la participación de la Alcaldía Mayor como accionista de la misma junto con otras autoridades del Distrito Capital y atribuyendo a ésta la gestión, organización y planeación del servicio de transporte público masivo urbano de pasajeros en el Distrito Capital bajo la modalidad de transporte terrestre automotor; la sociedad fue constituida mediante escritura pública Nº 1528 del 13 de octubre de 1999 de la Notaría 27 del Círculo de Bogotá.

En este contexto la entidad demandada y la empresa celebraron un acuerdo interadministrativo con fundamento en el principio de coordinación y colaboración entre las entidades para facilitar el ejercicio de sus funciones de que trata el artículo 6º de la Ley 489 de 1998, lo cual es acorde con los artículos 113 y 209 de la Constitución Política., de tal manera que resulta palmario que TransMilenio S.A. no actuaba en virtud de una delegación como lo asume el actor.

En conclusión, el acto administrativo acusado se expidió de conformidad con las normas pertinentes en cuanto a la facultad oficiosa de que goza la entidad de tránsito y transporte, estuvo fundamentado en un estudio previo que sirvió de soporte para reestructurar el servicio oficiosamente para lo cual es apenas obvio que se tomaran los estudios que indudablemente antecedieron a la creación y entrada en funcionamiento de TransMilenio, empresa que estaba en el deber de colaborar para que la Secretaría de Tránsito y Transporte de la capital pudiera implantar todas aquellas medidas para facilitar su objetivo institucional de implementar el transporte masivo de pasajeros, lo que tendrá que seguir haciendo en aras del interés colectivo, en la medida en que el sistema masivo se siga implementando.

Competencia para expedir el acto demandado

Debe la Sala aclarar que lo que se está discutiendo no es si la Secretaría de Tránsito y Transporte tenía competencia para ejercer la organización, vigilancia y control de la actividad Transportadora en el Distrito Capital, pues es claro que el artículo 8º de la Ley 336 de 1996 o estatuto de transporte radica esta competencia en las autoridades municipales dentro de su jurisdicción y el artículo 57 ídem ratifica lo anterior y agrega que cuando el servicio sea intermunicipal, será competencia del Ministerio de Transporte.

Debe la Sala examinar si la entidad demandada al expedir la Resolución 1357 de 2000, usurpó competencias del Ministro del Transporte y del alcalde de Soacha porque, según la actora, esta incluyó la adjudicación de rutas en el trayecto Bogotá - Soacha - Bogotá y dentro del municipio de Soacha.

Sobre el particular se tiene que en efecto los artículos 12, 13 y 14 del acto acusado se refieren a rutas que hacen recorridos en Bogotá que también hacen recorridos intermunicipales con destino al municipio de Soacha y dentro de éste; la entidad demandada alega que estas rutas con destino al municipio de Soacha ya estaban aprobadas por el Ministerio del Transporte mediante Resolución 1549 del 6 de septiembre de 1985 expedida por el entonces denominado Intra(4) (fl. 369) y que las rutas dentro del municipio de Soacha, están autorizadas por este municipio mediante las resoluciones 015 de 1989 y 798 de 1999 (fls. 242 a 248) en virtud de las atribuciones que le otorga la Ley 336 de 1996(5) y que por lo anterior, la Secretaría de Tránsito y Transporte enmendó su error mediante Resolución 156 del 23 de mayo de 2002 que modificó el acto acusado.

Del contenido de la disposición demandada se colige que la autoridad de Transporte de Bogotá, como ella lo reconoció, asumió competencias que no le corresponden, por lo cual la Sala declarará nulas estas disposiciones en lo que hace relación al recorrido intermunicipal Bogotá-Soacha-Bogotá y a las rutas dentro del municipio de Soacha, sin perjuicio de lo que han señalado otras disposiciones como las mencionadas en el párrafo anterior y los convenios que se hayan celebrado entre las diferentes entidades para la extensión del sistema TransMilenio al municipio de Soacha (fl. 609), los cuales no son objeto de la presente.

La Sala no determinará ningún restablecimiento del derecho por la declaración de nulidad parcial de los artículos 12, 13 y 14 del acto acusado, por cuanto la parte demandante no desvirtúa ni se refiere a los actos administrativos que cita la parte demandada para demostrar que Sidauto S.A. sí estaba autorizado por el Ministerio de Transporte y por el municipio de Soacha para operar las rutas hacia y dentro este, por lo cual se presume que la citada empresa sí tenía las respectivas autorizaciones antes de ser expedido el acto acusado; por lo tanto se infiere que ningún perjuicio se le causó a la actora, se repite, porque esas rutas estaban ya autorizadas por las autoridades competentes, de conformidad con las atribuciones que conferían los artículos 57 y 58 de la Ley 336 de 1996 y con las facultades que tenía el Intra en virtud del Decreto 1393 de 1970.

Si la Secretaría de Tránsito y Transporte actuó con desvío de poder, bien sea por permitir a Sidauto S.A. operar rutas totalmente nuevas que no tenían ninguna influencia en relación con las troncales del sistema masivo TransMilenio S.A., y por tanto debieron adjudicarse por concurso, esto no fue probado en el proceso; lo cierto es que la entidad demandada sí podía hacer la reestructuración oficiosamente previo estudio técnico que se hizo, por tanto el actor no desvirtuó la presunción de legalidad de que goza la norma acusada, pues las razones jurídicas y la motivación del acto acusado, como ya se observó, fueron debidamente sustentadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 8 de julio de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que denegó las pretensiones de la demanda excepto en lo que hace relación a las rutas intermunicipales entre Bogotá y Soacha y a las rutas que operan dentro de este último municipio.

DECLÁRASE la nulidad de los artículos 12, 13 y 14 de la Resolución acusada 1357 del 4 de diciembre de 2000, en lo que hace relación al recorrido intermunicipal Bogotá-Soacha-Bogotá y a las rutas dentro del municipio de Soacha”.

En la parte motiva del acto acusado en este proceso, se lee:

“Décimo: Que dentro del proceso de reorganización que se viene adelantando, se sostuvieron reuniones, sesiones de trabajo e intercambio de información y estudios técnicos con Sociedad Transportadora de los Andes S.A, Sotrandes, relacionadas con aquellas rutas que debidamente autorizadas por la autoridad competente, deben ser reestructuradas para permitir la entrada en funcionamiento del Sistema TransMilenio”.

“Décimo Primero: Que el representante legal de la empresa Sociedad Transportadora de los Andes S.A, Sotrandes, ha solicitado la reestructuración, modificación de rutas y traslado de terminales para la empresa que representa, las cuales se relacionan en su comunicación”.

“Décimo Segundo: Que una vez realizados los estudios técnicos y de conveniencia, los cuales forman parte como anexo de la presente Resolución, y en aras de garantizar la prevalencia del interés público y la entrada en funcionamiento del Sistema de Transporte Público Masivo de pasajeros en el Distrito Capital —Sistema TransMilenio— se considera oportuno modificar las rutas y terminales de la empresa Sociedad Transportadora de los Andes S.A, Sotrandes, en los términos que se indican a continuación”.

“Décimo tercero: Que una vez practicada visita de campo a los lotes con que cuenta la empresa Sociedad Transportadora de los Andes S.A, Sotrandes, y que utiliza como parqueaderos de sus rutas, lo cual se aprecia en el anexo B del estudio técnico, se considera oportuno y conveniente su autorización…”.

Del resumen de los hechos y cargos de violación plasmado ab initio de estas consideraciones, se advierte que, básicamente, los cargos de la demanda descansan en dos premisas, a saber:

1. Que la entidad demandada no elaboró el estudio para determinar las necesidades del servicio; ni los términos de referencia ni objeto de la licitación; la fecha y hora de apertura y cierre, requisitos de los proponentes (rutas disponibles, frecuencias, clase, número de vehículos, nivel de servicio, etc.); evaluar las propuestas y proceder a la adjudicación, pasos estos que no fueron cumplidos; que no se dio cumplimiento a lo previsto en el capítulo IV, título IV, de dicho decreto, que reglamentó lo atinente a las alternativas de acceso al servicio; al procedimiento para la modificación de ruta, el cambio de nivel de servicio y la reestructuración del mismo, donde distinguió las actuaciones a petición de parte ;y

2. Falta de competencia de la entidad distrital para adjudicar rutas intermunicipales.

Conforme se lee en las motivaciones del acto acusado, que no aparecen desvirtuadas en este proceso, dentro del proceso de reorganización que se adelantó, se sostuvieron reuniones, sesiones de trabajo e intercambio de información y estudios técnicos relacionados con aquellas rutas que debidamente autorizadas por la autoridad competente, debían ser reestructuradas para permitir la entrada en funcionamiento del Sistema TransMilenio; Que dichos estudios técnicos y de conveniencia, forman parte como anexo de la resolución cuestionada, y en aras de garantizar la prevalencia del interés público y la entrada en funcionamiento del Sistema de Transporte Público Masivo de pasajeros en el Distrito Capital —Sistema TransMilenio— se consideró oportuno modificar las rutas y terminales de la empresa Sociedad Transportadora de los Andes S.A., Sotrandes; a la vez que se practicó visita de campo.

A folios 264 a 280, obran los acuerdos 04 de 1999, emanados del Concejo Distrital de Bogotá, que autorizó al alcalde de la ciudad para participar en la construcción de la Empresa TransMilenio S.A.; y 06 de 1998, “Por el cual se adopta el plan de desarrollo económico, social y de obras públicas para Santa Fe de Bogotá, D.C., 1998-2001- Por la Bogotá que queremos”, contentivos de aspectos atinentes a movilidad, estrategia, desarrollo del sistema integrado de transporte masivo, fortalecimiento del manejo de tráfico, adecuación de estructura vial, reestructuración del sistema de transporte, etc., que igualmente sirvieron de sustento al acto acusado (fl. 137), cuyas motivaciones tampoco aparecen desvirtuadas en el proceso y que, a no dudarlo, inciden directamente en aquél, comoquiera que la reestructuración de las rutas de Sotrandes se hizo para la puesta en marcha del Sistema TransMilenio, lo que implicaballevar a cabo un análisis sobre demanda de pasajeros, diseño de estructura de rutas optimizada para ser implantada en el corto plazo que permitiera minimizar el tiempo de viaje; mejora del servicio de pasajeros; reducción de congestión y costos .

Destaca la Sala, igualmente, la celebración de un convenio interadministrativo con fundamento en el principio de coordinación y colaboración entre el Ministro de Transporte, el Alcalde Bogotá, el alcalde Soacha y el gobernador de Cundinamarca, obrante a folios 225 a 228, cuyo objeto fue aunar esfuerzos para la organización del Transporte público de pasajeros que circula por el corredor de los dos municipios (Bogotá y Soacha).

De lo anterior, colige la Sala que el acto administrativo acusado se expidió de conformidad con las normas pertinentes en cuanto a la facultad oficiosa de que goza la entidad de tránsito y transporte y al igual que lo concluyó en la precitada sentencia “estuvo fundamentado en un estudio previo que sirvió de soporte para reestructurar el servicio oficiosamente para lo cual es apenas obvio que se tomaran los estudios que indudablemente antecedieron a la creación y entrada en funcionamiento de TransMilenio, empresa que estaba en el deber de colaborar para que la Secretaría de Tránsito y Transporte de la capital pudiera implantar todas aquellas medidas para facilitar su objetivo institucional de implementar el transporte masivo de pasajeros, lo que tendrá que seguir haciendo en aras del interés colectivo, en la medida en que el sistema masivo se siga implementando”; amén de que se descarta la obligatoriedad de llevar a cabo una licitación, como lo reclama la demandante.

En lo que respecta a la segunda censura, la controversia se circunscribe a establecer si la Secretaría de Tránsito de Bogotá usurpó o no funciones del Ministerio de Transporte.

Para la Sala resulta evidente, como se precisó en la sentencia antes mencionada, que la Secretaría de Tránsito y Transporte tiene competencia para ejercer la organización, vigilancia y control de la actividad Transportadora en el Distrito Capital, como se desprende inequívocamente del artículo 8º de la Ley 336 de 1996 o estatuto de transporte, que radica dicha competencia en las autoridades municipales dentro de su jurisdicción y el artículo 57, ibídem, que la ratifica y agrega que cuando el servicio sea intermunicipal, será competencia del Ministerio de Transporte.

Ahora, a juicio de la Sala, la entidad distrital demandada usurpó la competencia del Ministerio del Transporte al expedir la Resolución 443 de 3 de agosto de 2001, así como la del alcalde Soacha, al haber adjudicado a la empresa Sotrandes, rutas en el trayecto Bogotá-Soacha-Bogotá, verbigracia las contenidas en los artículos décimo segundo y décimo sexto (Soacha Engativá) (Ciudad Latina Soacha). De ahí que deba decretarse la nulidad de las citadas disposiciones, sin que ello conlleve restablecimiento del derecho, por cuanto la parte demandante no desvirtuó la existencia de autorizaciones previas a favor de Sotrandes por parte del Ministerio de Transporte y del municipio de Soacha para operar las rutas hacia y dentro este.

Consecuente con lo anterior, habrá de modificarse la sentencia apelada para disponer la nulidad de los artículos décimo segundo y décimo sexto de la resolución acusada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE LA SENTENCIA APELADA en el sentido de declarar la nulidad de los artículos décimo segundo y décimo sexto de la resolución acusada, relativos, respectivamente, a las rutas 702 Soacha Engativá y 709 Ciudad Latina Soacha.

CONFÍRMASE la sentencia apelada en cuanto denegó las demás pretensiones de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala el 25 de marzo de 2010».

(1) Derogado por el artículo 67 del Decreto 170 de 2001.

(2) Sentencia del 26 de abril de 2007. Radicado 2003-00834-02. C.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

(3) Citado en Sentencia C-043 de la Corte Constitucional del 25 de febrero de 1998; M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(4) Facultad que tenía el Intra en virtud del artículo 7º literal A del Decreto 1393 de 1970 y que hoy tiene el Ministerio de Transporte en virtud del artículo 57 de la Ley 336 de 1996, estatuto del transporte que dice: En el caso del transporte terrestre automotor, cuando se trate de servicios que se presenten dentro de las áreas metropolitanas, o entre ciudades que por su vecindad generen alto grado de influencia recíproca, bajo la coordinación del Gobierno Nacional a través del Ministerio de Transporte, cada autoridad municipal o distrital decidirá lo relacionado con la utilización de su propia infraestructura de transporte, a menos que por la naturaleza y complejidad del asunto, el Ministerio de Transporte asuma su conocimiento para garantizar los derechos del usuario al servicio público. Cuando el servicio sea intermunicipal, será competencia del Ministerio de Transporte.

El artículo 58 ídem corrobora lo anterior, al disponer que las autoridades locales no podrán autorizar servicios regulares por fuera del territorio de su jurisdicción, so pena de incurrir en causal de mala conducta.

(5) Ídem.