Sentencia 2002-00549 de octubre 28 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 25000-23-25-000-2002-00549-01(2427-08)

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez

Actor: Pedro Elías Díaz Romero

Demandado: Fiscalía General de la Nación

Bogotá, D. C., veintiocho de octubre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si el acto por medio del cual la secretaria general de la Fiscalía General de la Nación aceptó la renuncia del demandante al cargo de fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Distrito de la dirección seccional de fiscalías de Bogotá se ajusta o no a la legalidad.

Acto acusado

Resolución 2-1876 de 9 de agosto 2001 (fl. 11), proferida por la secretaria general de la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual aceptó la renuncia presentada por Pedro Elías Díaz Romero al cargo de fiscal delegado ante Tribunal de Distrito de la dirección seccional de fiscalías de Bogotá, a partir de la fecha de expedición del acto.

Escrito de renuncia

Mediante escrito de 6 de agosto de 2001, dirigido al Fiscal General de la Nación, el demandante presentó la renuncia al cargo que desempeñaba, en los siguientes términos (fl.12):

“Me permito presentar la renuncia al cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá y al cargo que como jefe de la unidad nacional de derechos humanos, se me había asignado”.

De lo probado en el proceso

Mediante Resolución 0-0511 de 11 de abril de 1994, el Fiscal General de la Nación (E) nombró entre otros, al señor Pedro Elías Díaz Romero en el cargo de fiscal regional ante la unidad antiextorsión y secuestro perteneciente a la planta de personal de la dirección regional de fiscalías de Santa Fe de Bogotá, “vacante no provista hasta la fecha” (fl. 13). Tomo posesión del cargo el 22 de abril de 1994 (fl. 15).

A través de la Resolución 0-2331 de 10 de diciembre de 1997 fue encargado para desempeñar el cargo de fiscal delegado ante jueces regionales en condición de jefe de la unidad nacional de fiscalía de derechos humanos (fl.166, cdno. 2).

Por Resolución 2391 de 10 de julio de 1998, encontrándose el actor desempeñando el cargo de fiscal delegado ante jueces regionales, fue encargado como coordinador de unidad nacional de fiscalía derechos humanos (fl.168, cdno. 2).

Por Resolución 0-1066 de 30 de junio de 1999, el Fiscal General de la Nación, nombró en provisionalidad, entre otros al demandante, en el cargo de fiscal delegado ante los jueces penales del circuito especializados (fl.173, cdno. 2).

A través de la Resolución 0-2309 de 15 de diciembre de 2000, el Fiscal General de la Nación nombró en provisionalidad al demandante en el cargo de fiscal delegado ante el Tribunal del Distrito de la dirección seccional de fiscalías de Bogotá, del que tomó posesión el 1º de febrero de 2001 (fl.185, cdno. 2).

Por Resolución 270 de 1º de febrero de 2001, se le asignó la función de jefe de la unidad nacional de fiscalías derechos humanos, separándolo de las funciones propias de su cargo (fl. 187, cdno. 2).

Análisis de la Sala

Teniendo en cuenta que el recurso de apelación presentado por la entidad demandada es el marco de juzgamiento que delimita la segunda instancia, procede la Sala a su estudio en el siguiente orden:

El apoderado de la entidad demandada sustenta su inconformidad con la decisión de primera instancia en el hecho de que la renuncia del cargo presentada por el demandante reúne los requisitos dispuestos en la Resolución 0-1280 de 6 de junio de 1995, proferida por la Fiscalía General de la Nación, pues fue presentada de forma inequívoca, libre y espontánea.

Previo al estudio del cargo, la Sala hace las siguientes precisiones:

Vinculación laboral

Para la fecha de la dimisión, 6 de agosto de 2006, el actor se encontraba nombrado en provisionalidad en el cargo de de fiscal delegado ante el Tribunal del Distrito de la dirección seccional de fiscalías de Bogotá pero desempeñaba las funciones de jefe de la unidad nacional de fiscalías derechos humanos para las que fue designado por Resolución 270 de 1º de febrero de 2001 (fl. 187, cdno. 2).

La Ley Estatutaria de Administración de Justicia (270/96) reguló la carrera judicial manteniendo la vigencia de algunas disposiciones del Decreto-Ley 52 de 1987, por mandato expreso del artículo 204.

De acuerdo con el artículo 130 de la Ley 270 de 1996 el cargo de fiscal delegado ante el Tribunal del Distrito de la dirección seccional de fiscalías, que ocupaba el demandante, es de carrera porque no se encuentra dentro de los previstos como de libre nombramiento y remoción. La norma en cita dispone lo siguiente:

“Clasificación de los empleos. (…).

Son de libre nombramiento y remoción los cargos de magistrado auxiliar, abogado asistente y sus equivalentes; los cargos de los despachos de magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la presidencia y vicepresidencia de estas corporaciones; los de los secretario y directores administrativos de esas corporaciones; los cargos de los despachos de los magistrados de los tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, secretario general, directores nacionales, directores regionales y seccionales, los empleados del despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la secretaría general, y los de fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación.

Son de carrera los cargos de magistrado de los tribunales superiores de Distrito Judicial y de los tribunales contencioso administrativos y de las salas disciplinarias de los consejos seccionales de la Judicatura; de los fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la rama judicial.

PAR. TRANS.—Mientras subsistan el Tribunal Nacional y los juzgados regionales, son de libre nombramiento y remoción los magistrados, jueces y empleados a ellos vinculados, lo mismo que los fiscales delegados ante el Tribunal Nacional y los fiscales regionales (destacado por la Sala).

Requisitos de la renuncia

La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta por escrito, en forma espontánea e inequívoca, su decisión de separase del servicio (D. 2400/68, art. 27 y D. 1950/73, art. 111).

El artículo 121 del Decreto 1660 de 1978, determina como requisitos de la renuncia los siguientes:

“La renuncia se produce cuando el funcionario o empleado manifiesta por escrito, en forma espontánea e inequívoca, su decisión de separarse del empleo de que ha tomado posesión”.

En relación con el tema de la renuncia, el Consejo de Estado en fallo de 6 de agosto de 2009, Radicación 2075-08, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, expresó:

“De lo anterior se puede colegir que la renuncia es el derecho de manifestar de forma escrita e inequívoca la voluntad de retirarse del cargo que se está ejerciendo. Así lo ha entendido esta corporación(4):

“De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico cuando el servidor público opta por retirarse del servicio mediante la modalidad en estudio, la dimisión ha de tener su origen o su fuente generatriz en el libre, franco y espontáneo impulso psíquico y querer del sujeto, que descifran su plena voluntad.

Así, pues, esa renuncia debe reflejar la voluntad inequívoca del funcionario de retirarse de su empleo, debe ser consciente, ajena a todo vicio de fuerza o engaño”.

La entidad demandada afirma que la renuncia presentada por el actor reúne los requisitos dispuestos en el artículo 133 de la Resolución 0-1280 de 6 de junio de 1995, proferida por el Fiscal General de la Nación según el cual “la renuncia se produce cuando el servidor manifiesta por escrito, de manera inequívoca, libre y espontánea, su deseo de separarse definitivamente del servicio”.

Del contenido del documento en que el demandante expresa su renuncia al cargo de fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá y del encargo como jefe de la unidad nacional de derechos humanos, podría entenderse, en principio, que tal manifestación la hizo en forma inequívoca, libre y espontánea, sin embargo, observa la Sala que las pruebas allegadas al plenario evidencian la falta de voluntad en la dimisión por las siguientes razones:

Empero el actor adujo que su renuncia se debió a las presiones ejercidas en su contra por el Fiscal General de la Nación en razón a las decisiones proferidas dentro de la investigación iniciada en contra del General Rito Alejo del Río en el año 2001.

Para probar la anterior afirmación se allegaron y recepcionaron las siguientes pruebas que no fueron tachadas de falsas (fls. 89 y 103):

1. Extractos de las entrevistas realizadas al Fiscal General de la Nación en el segundo semestre de 2001, con motivo de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación dictada por una fiscal de la unidad de derechos humanos el 31 de julio de 2001(2(5), en contra del General Rito Alejo del Río por el supuesto patrocinio de grupos paramilitares en Urabá, cuando se desempeñaba como Comandante de la XVII Brigada del Ejército entre 1995 y 1997(6).

En entrevista publicada el domingo 28 de octubre de 2001(7), el Fiscal General de la Nación se refirió al tema del General del Río manifestando que “allí hubo, en primer lugar, una deslealtad y una falta de consideración tanto del entonces Vicefiscal —Pablo Elías González— como del director de la unidad de derechos humanos —Pedro Díaz—. Actuaron a espaldas del Fiscal General y eso me obligó a retirar a esas personas.” (fl. 21).

2. Testimonio rendido por Marcia Martínez Guerra Guzmán, quien manifestó que laboró con el actor durante el período del Fiscal Gómez Méndez cuando desempeñó las labores de secretaria privada del despacho. Afirmó que el Dr. Osorio, luego de una reunión privada con Pedro Elías Díaz, le solicitó que le dijera al actor que presentara su renuncia ese mismo día. La solicitud de renuncia obedeció a la decisión proferida en la investigación iniciada contra el General Rito Alejo del Río. Al preguntársele si conoció de algún acto de rectificación periodístico manifestó que durante el tiempo que permaneció en el cargo no tuvo conocimiento de ninguno (fl.118).

— El señor Pablo Elías González Amórtegui manifestó que se desempeñó como Vicefiscal General y Fiscal General Encargado durante un mes hasta el 1 de agosto de 2001, cuando se posesionó el nuevo Fiscal. El día del empalme le informó sobre las actuaciones proferidas durante ese mes incluyendo la investigación iniciada en contra del General Rito Alejo del Río, por tal razón, llamó al demandante en su calidad de coordinador de la unidad nacional de derechos humanos quien le informó que días antes la fiscal del caso profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra el general (fl. 121).

El Fiscal General “se mostró muy disgustado porque no se había esperado a que él llegara y se le consultara una decisión de tanta trascendencia a lo cual el Dr. Pedro Díaz le manifestó una vez más que los términos en materia penal, cuando se trataba de decidir sobre la libertad de una persona, eran improrrogables”. Luego de 30 o 40 minutos de reunión el Fiscal General pidió el expediente para leerlo. Como lo que “había sucedido no era lo más adecuado en términos de administración de justicia y que dadas las protuberantes diferencias en la concepción acerca de la independencia de los fiscales en sus decisiones” el deponente decidió presentar su renuncia al día siguiente.

El Fiscal General, al día siguiente le manifestó al deponente que las decisiones tomadas en el caso del general eran equivocadas y mandó llamar al actor a quien también le expresó las mismas razones. Ante tal molestia el demandante le informó que la fiscal que conoció el caso llevaba más de un año realizando la investigación y sólo después de ese tiempo consideró que era necesario proferir medida de aseguramiento por lo que le extraña que en una noche el fiscal “se hubiera formado ese criterio”. Enseguida, el testigo presentó su renuncia obteniendo de inmediato el recibido del Fiscal General quien “miró al Dr. Pedro y le dijo: usted también me presenta la renuncia, y el Dr. Díaz visiblemente consternado y enrojecido le contestó: Como usted ordene Dr.”.

Manifestó que si bien el cargo del actor de Fiscal Delegando(sic) ante Tribunal de Distrito es de carrera “al mismo tiempo era coordinador de la unidad nacional de derechos humanos”, unidad adscrita al despacho del fiscal general por ser del orden nacional y llevar los casos más representativos en materia de derechos humanos.

— El señor Virgilio Alfonso Hernández manifestó que conoció al demandante cuando estuvo a cargo de la coordinación de la unidad de derechos humanos hasta 1999, desde tal óptica, calificó el trabajo del actor “como un desempeño ejemplar y altamente responsable en las funciones que le correspondían”. El actor nunca le manifestó que tuviera intenciones de renunciar a su cargo máxime cuando llevaba varios años en la Fiscalía y ostentaba un cargo al que no es fácil llegar por ser de un nivel jerárquico importante y bien remunerado. En reunión convocada por el Fiscal General con los directores de unidad, el deponente, como jefe de unidad anticorrupción, presenció cuando el demandante le informó al Fiscal que existía un proyecto de decisión en la investigación del General del Río y que estaban a punto de vencerse los términos por lo que la decisión debía firmarse, sin embargo el Fiscal le pidió copia del proyecto para revisarlo posteriormente.

Las declaraciones enunciadas evidencian que el hecho generador de la renuncia no fue la voluntad libre y espontánea del actor sino la disparidad de criterios existente entre el nuevo Fiscal General y el demandante respecto de la decisión proferida en la investigación seguida contra el general citado y que al parecer fue proferida el mismo día de su posesión sin contar con su autorización a pesar de que fue enterado de lo sucedido.

Si bien uno de los deponentes afirma que fue el mismo Fiscal quien le solicitó la renuncia al demandante y otro manifestó que se lo mandó decir con su secretaria privada, los tres coinciden en indicar que el hecho generador de la dimisión fue la molestia del Fiscal respecto del caso del General del Río.

El nexo de causalidad existente entre la medida de aseguramiento ordenada en contra del General Rito Alejo del Río el 31 de julio de 2001, día de la posesión del Fiscal General, y la renuncia presentada por el actor el 6 de agosto del mismo año, es decir, seis días después de proferida la decisión, evidencia que el hecho generador de la misma fue la discrepancia expresada por el Fiscal General con respecto a la decisión proferida en la investigación citada.

Aunque el Fiscal General es representado por sus delegados y directores de unidades(8) bajo su dependencia tal circunstancia no afecta “la autonomía” otorgada a los jueces en los términos y condiciones de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia(9), por tal razón, las diferencias de criterio no le permiten al director de la entidad proceder al retiro de los funcionarios máxime cuando demuestran eficiencia y experiencia en el cargo.

En este orden de ideas, el cargo formulado por la entidad demandada en el recurso de apelación no es de recibo dado que la renuncia no reunía los requisitos exigidos en la ley como son la voluntad libre y espontánea del demandante, razón por la cual no era viable su desvinculación y así el proveído impugnado que accedió a las súplicas de la demanda amerita ser confirmado.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FALLA:

Confírmase la sentencia de 8 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Pedro Elías Díaz Romero contra la Nación Fiscalía General de la Nación.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 19 de abril de 2007, Consejero Ponente Dr. Jaime Moreno García, Expediente 3949-05, actora: Lilia Cucaita Torres.

(5) Según la edición del 3 de agosto de 2001 de El Tiempo, la medida de aseguramiento fue tomada “horas antes de la posesión del nuevo Fiscal”, folio 26B.

(6) El Espectador, 18 de agosto de 2001, folio. 42

(7) El Tiempo, folio 20.

(8) Ley 938 de 2004, estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación, artículo 6. Los fiscales delegados actúan siempre en representación de la Fiscalía General de la Nación bajo la dependencia del Fiscal General y de sus superiores jerárquicos, sin perjuicio de la autonomía de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados por la Ley Estatutaria de Administración de Justicia

(9) ART. 5º— La rama judicial es independiente y autónoma en el ejercicio de su función constitucional y legal de administrar justicia.

Ningún superior jerárquico en el orden administrativo o jurisdiccional podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para imponerle las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias.