Sentencia 2002-00553 de marzo 25 de 2010

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Expediente 0432-2007

Rad.: 25000-23-25-000-2002-00553-02

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: María Doly Rodríguez Pereira

Autoridades distritales 

Bogotá, D.C., veinticinco de marzo de dos mil diez.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2004 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por María Doly Rodríguez Pereira contra Bogotá, D.C., y la Personería Distrital.

La demanda

Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Oficio URH-3612 de 30 de julio de 2001, mediante el cual el jefe de la unidad de recursos humanos de la Personería de Bogotá D.C., le comunicó a la demandante su retiro del cargo de auxiliar de servicios generales, código 610, grado 01.

A título de restablecimiento del derecho, pretende que se ordene su reintegro al cargo que venía ocupando en provisionalidad o a otro de igual o superior categoría, así como el pago de los salarios, primas, cesantías y todas las demás prestaciones que la entidad cancela a sus funcionarios; se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio; se dé cumplimiento a la sentencia con aplicación de lo previsto en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo; se condene en costas.

Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos:

La demandante fue nombrada en provisionalidad a partir de 4 de agosto de 2000, en el cargo de auxiliar de servicios generales, código 605, grado 01, en la Personería Distrital.

El 29 de septiembre y el 16 de noviembre de 2000, le comunicó al ente acusado que se encontraba embarazada y anexó la respectiva prueba.

Por su parte la Personería de Bogotá D.C., mediante Oficio URH-4894 de 15 de noviembre de 2000, determinó que conforme al artículo 62 de la Ley 443 de 1998 el término de duración del nombramiento provisional, se prorrogaba automáticamente por tres (3) meses después de la fecha del parto.

La fecha del parto fue el 10 de mayo de 2001, según da cuenta el registro civil de nacimiento 33188225, expedido por la Notaría 48 del Círculo de Bogotá, es decir, que la prórroga vencía el 10 de agosto de 2001.

Contrariamente a lo afirmado y sin competencia, el jefe de la unidad de recursos humanos de la Personería Distrital, mediante Oficio URH-3612 de 30 de julio de 2001, determinó que el nombramiento provisional de la actora, se cumple el 8 de julio de 2001.

Además el retiro se produjo durante los tres (3) meses de lactancia comprendidos entre la fecha de parto (mayo 10/2001) y el 10 de agosto de 2001, violándose flagrantemente el fuero por maternidad y lactancia.

La demandante laboró hasta el 8 de agosto de 2001 y el retiro efectivo se cumplió a partir de 9 de julio de 2001, como lo ordenó el jefe de la unidad de recursos humanos de la Personería Distrital.

Normas violadas

Como disposiciones violadas cita las siguientes:

Ley 443 de 1998, artículo 62; Decreto 1848 de 1969, artículos 39 y 40; Decreto 1421 de 1993, artículo 102, numeral 1º (fls. 12-17).

La sentencia

El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 14 de diciembre de 2004 (fls. 85-94), negó las súplicas de la demanda, con base en las siguientes consideraciones:

La Personería de Bogotá D.C., en principio buscó proteger los derechos a la maternidad de la demandante cuando prorrogó el nombramiento provisional.

En el sub judice se presenta una incongruencia entre la forma de contar los tres meses de prórroga, en razón a que la accionada calculó 90 días y la actora 3 meses calendario, pero a pesar de lo anterior, queda claro que efectivamente la entidad acusada dio cumplimiento a la ley de protección a la persona embarazada nombrada provisionalmente.

Al haberse nombrado en forma provisional a la demandante, no estaba amparaba por el fuero de la carrera administrativa y de conformidad con la ley, podía ser retirada de la administración en cualquier momento.

En esas condiciones el ente demandado, al expedir el acto acusado, actuó legalmente, ya que separó a la actora del cargo que venía desempeñando provisionalmente, hasta el vencimiento de la prórroga del mismo, debido a su estado de embarazo.

Respecto al cargo de incompetencia del funcionario que expidió el oficio acusado, por considerar que quien tiene la facultad de nombrar y remover a los empleados de la Personería, es únicamente el Personero. El a quo precisó que la actora fue nombrada en provisionalidad mediante el Decreto 279 de 19 de julio de 2000 y es este acto por el cual se retiró a la demandante, pues allí se determinó que el nombramiento era por cuatro (4) meses, sin que se requiera de la expedición de otro acto que la retire del servicio.

Tan es así, que cuando la actora informó de su estado de embarazo, es el jefe de la unidad de recursos humanos de la Personería de Bogotá D.C., quien profiere la comunicación por medio de la cual le indicó que conforme al artículo 62 de la Ley 443 de 1998, el término de duración de la provisionalidad se prorrogará automáticamente por tres (3) meses después de la fecha de parto.

Lo anterior significa que el jefe de recursos humanos de la Personería se encontraba facultado para expedir la comunicación, pues la misma no está retirando a la demandante del servicio, simplemente le está informando a partir de qué fecha se hará efectivo su retiro, pues como quedó probado su nombramiento en forma provisional fue por cuatro meses.

El recurso

La actora impugnó la anterior decisión con la fundamentación que corre de folios 95 a 97.

La administración en acatamiento de las normas pertinentes de carrera y ante el hecho concreto del estado de gravidez de la empleada con nombramiento provisional, le indicó que prorrogaba su nombramiento por tres meses más a partir de la fecha del parto (mayo 10/2001) y no habló que la prorroga era de 90 días.

Por tanto, ya que el término de prórroga está determinado por el artículo 62 de la Ley 443 de 1998 y es de tres meses, después de la fecha de parto, estos se deben contar mes calendario y no efectuar la conversión en días calendario.

En esas condiciones es claro que con el retiro de la actora antes del vencimiento de la prórroga del nombramiento, se violó flagrantemente el fuero de maternidad o garantía especial de estabilidad por lactancia.

En lo atinente a la falta de competencia del jefe de la unidad de recursos humanos de la Personería de Bogotá D.C., para expedir el acto de retiro, Oficio URH-3612 de 30 de julio de 2001, se encuentra probado en el expediente, que la facultad nominadora radica en cabeza del Personero de Bogotá, y por tanto es a él a quien competía la expedición de dicho acto.

Al proferirse el acto de retiro por el jefe de recursos humanos, no se procedió en legal forma, pues este no tiene la facultad nominadora, lo que conlleva el vicio de nulidad alegado.

Lo anterior por cuanto el acto que causa efectos nocivos a la demandante, es la comunicación de 30 de julio de 2001, suscrita por el jefe de la unidad de recursos humanos, dado que la legalidad de este acto fue la que se impugnó y sobre la cual decidió en primera instancia.

Como no se evidencia causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes

Consideraciones

El problema jurídico

Se circunscribe a dilucidar si la actora, por desempeñar en provisionalidad un cargo de carrera, la cobijaba algún fuero de estabilidad por maternidad, y si el acto en virtud del cual se declaró insubsistente su nombramiento fue falsamente motivado y expedido por autoridad competente.

Acto acusado

Comunicación URH-3612 de 30 de julio de 2001, suscrito por el jefe de unidad de recursos humanos de la Personería de Bogotá, D.C., dirigida a la demandante, con el siguiente contenido literal: “Me permito comunicarle que el nombramiento provisional hecho a usted mediante Decreto 279 del 19 de julio de 2000, en el cargo de auxiliar de servicios generales, código 605 grado 01, se cumple el día 8 de agosto de 2001 (...)” (fl. 2).

Hechos probados

Mediante Decreto 279 de 19 de julio de 2000, suscrito por el personero de Bogotá, D.C., se nombró a la demandante en el cargo de auxiliar de servicios generales, código 605, grado 01, por el término de cuatro (4) meses (fls. 50-51).

El 29 de septiembre de 2000, la demandante le comunicó al jefe de unidad de recursos humanos de la Personería de Bogotá, D.C., que se encuentra embarazada, para lo cual anexa el respectivo examen de laboratorio (fls. 3-6).

El jefe de la unidad de recursos humanos de la Personería de Bogotá, D.C., mediante Comunicación URH-4894 de 15 de noviembre de 2000, da respuesta al anterior oficio, en los siguientes términos:

“(...) De manera atenta me permito comunicarle, que conforme al artículo 62 de la Ley 443 de 11 de junio de 1998, por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa, el término de duración del nombramiento provisional se prorroga automáticamente por tres (3) meses después de la fecha del parto (...)” (fl. 7).

A folio 10 obra el registro civil de nacimiento, serial 33188225 de 31 de mayo de 2001, según el cual la hija de la actora, nació el 10 de mayo de 2001.

Análisis de la Sala

Régimen jurídico en caso de retiro de empleada embarazada

La Ley 53 de 1938, por la cual se protege la maternidad, artículo 3º, modificado por el artículo 2º de la Ley 197 de 1938, cuyo contenido literal, preceptúa:

“El artículo 3º de la Ley 53 de 1938 quedará así: la mujer que sea despedida sin causa que justifique ampliamente dentro del periodo del embarazo y los tres meses posteriores al parto. Comprobada esta circunstancia mediante certificado de facultativo, sin perjuicio de las indemnizaciones a que pudiera dar lugar, conforme a los contratos de trabajo o a las disposiciones legales que rigen la materia, tiene derecho a los salarios correspondientes a noventa días”(1) (se resalta).

Mediante los decretos 2350 de 1938 y 13 de 1967 se amplió el amparo a la mujer embarazada, en el sentido de que la mujer que sin causa justa sea despedida dentro del período de embarazo o los tres meses siguientes al parto, tenía derecho a los salarios y prestaciones de los 90 días, esto sin perjuicio de las indemnizaciones a que pudiera haber lugar.

En el sector público mediante el Decreto 3135 de 1968, artículo 21 y su Reglamentario 1848 de 1969, artículos 39, 40 y 41 se estableció la prohibición de despido de la empleada oficial por motivo de embarazo y lactancia.

El llamado “fuero de maternidad” que consagra la presunción legal de que el despido se considera ocasionado por motivos de embarazo o lactancia, cuando se produce dentro de determinadas épocas previstas en la norma y el empleador dispone el retiro de la trabajadora sin haber obtenido la autorización previa del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, cuando se trate de las vinculadas por contrato de trabajo; o sin providencia debidamente motivada, cuando se trate de empleadas vinculadas mediante una relación legal y reglamentaria; y la indemnización en caso de que no se observen dichas formalidades. El artículo 36 ibídem, modificatorio del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, hizo extensivo los beneficios de que gozan las trabajadoras oficiales en estado de embarazo, a las del sector público. 

Por su parte la Constitución Política de 1991, elevó a canon Constitucional una serie de principios encaminados a dar protección a la familia a la niñez, y, por supuesto, a la mujer embarazada, concretamente en sus artículos 43 y 53 estableció:

“ART. 43.—La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.

ART. 53.—El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios fundamentales: (...), protección especial a la mujer, la maternidad (...)”.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 28 de agosto de 1998, Expediente S-638, M.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, precisó:

“(...) En el sector público, mediante el Decreto-Ley 3135 de 1968 y su Reglamentario 1848 de 1969 se estableció el llamado “fuero de maternidad”, que consagra la presunción legal de que el despido se considera ocasionado por motivos de embarazo o lactancia cuando se produce dentro de determinadas épocas previstas en la norma y el empleador dispone el retiro de la trabajadora sin haber obtenido la autorización previa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en el caso de las vinculadas por contrato de trabajo; o sin providencia debidamente motivada, en el evento de las que tienen una relación legal y reglamentaria con el organismo oficial respectivo (...)”.

La Corte Constitucional en Sentencia C-470 de 25 de septiembre de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, al declarar la exequibilidad de los artículos 239 del Código Sustantivo del Trabajo, 2º de la Ley 97 de 1938 y 21 del Decreto 3135 de 1968, concluyó:

“(...) La Corte considera que, desde el punto de vista estrictamente legal, esa objeción tiene sentido, lo cual muestra que, antes de la Constitución de 1991, la interpretación de la Corte Suprema sobre el alcance del ordinal acusado era razonable. Sin embargo, ese entendimiento no es admisible conforme a los principios y valores de la actual Carta pues, como ya se vio en esta sentencia, la indemnización no constituye una protección suficiente para la estabilidad de la mujer embarazada. Además, y por las mismas razones, esta corporación no encuentra ningún fundamento objetivo y razonable a que la ley establezca una diferencia de regulación tan acentuada entre las situaciones previstas por los artículos 239 y 241 del estatuto laboral, puesto que en ambos casos se trata de proteger el derecho constitucional a una estabilidad reforzada del que son titulares todas las mujeres por razón de la maternidad, y no solo aquellas que se encuentran gozando de la correspondiente licencia o descanso remunerado. En tales circunstancias, la Corte encuentra que sería violatorio de la igualdad mantener esa diferencia de remedios procesales en ambos casos.

Por todo lo anterior, debe entenderse que los mandatos constitucionales sobre el derecho de las mujeres embarazadas a una estabilidad reforzada se proyectan sobre las normas legales preconstituyentes y obligan a una nueva comprensión del sentido de la indemnización en caso de despido sin autorización previa. Así, la única interpretación conforme con la actual Constitución es aquella que considera que la indemnización prevista por la norma impugnada no confiere eficacia al despido efectuado sin la correspondiente autorización previa, sino que es una sanción suplementaria debido al incumplimiento patronal de la prohibición de despedir a una mujer por razones de maternidad (...)”.

17. La Corte encuentra que esta decisión es la más adecuada pues tiene la virtud de salvaguardar los distintos principios y valores constitucionales en conflicto. De un lado, se protegen adecuadamente los derechos constitucionales de la mujer embarazada y se ampara la maternidad, pues se resguarda la estabilidad laboral de esas mujeres. Así, para que pueda haber en estos casos una terminación de contrato, es necesario que se obtenga el permiso previo del funcionario del trabajo, tal y como lo prevé el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual debe determinar si existe o no la justa causa, tal y como lo ordena la ley. Además, se entiende que, como lo dice la Sentencia C-710 de 1996, “la intervención del inspector en ningún momento desplaza al juez, quien asumirá, si a ello hay lugar, el conocimiento del litigio que se trabe para determinar si realmente hubo la justa causa invocada por el patrono”. En tales circunstancias, si el patrono no cumple esos requisitos, entonces el supuesto despido no produce ninguna consecuencia jurídica, lo cual significa que la relación laboral trabajo se mantiene. La trabajadora sigue entonces bajo las órdenes del patrono, aun cuando este no utilice sus servicios, por lo cual la empleada tiene derecho a percibir los salarios y las prestaciones sociales de rigor, pudiendo recurrir para su cobro a las vías judiciales pertinentes. Una vez terminado el lapso de protección especial debido a la maternidad, la trabajadora queda amparada por las normas laborales ordinarias, como cualquier otro empleado (...).

Así las cosas, la Corte considera que en este caso, y con el fin de amparar la estabilidad laboral de las servidoras públicas embarazadas, procede aplicar la regla de la unidad normativa (D. 2067/91, art. 6º), puesto que la Constitución protege la maternidad no solo en el ámbito de las relaciones laborales privadas sino también en la esfera pública. Por lo tanto la Corte considera necesario extender los alcances de la presente sentencia integradora a estos artículos que regulan el mecanismo indemnizatorio en el caso de las servidoras públicos, aun cuando, como es obvio, sin que se desconozcan las reglas jurídicas especiales que rigen estas servidoras, según que se trate de relación contractual (trabajadora oficial) o de relación legal y reglamentaria (empleada pública). Por ello, la Corte precisará que la indemnización prevista por esas normas es exequible, siempre y cuando se entienda que carece de todo efecto el despido de una servidora pública durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, en el caso de las trabajadoras oficiales, o sin la correspondiente resolución motivada del jefe del respectivo, en donde se verifique la justa causa para el despido, en el caso de las empleadas públicas” (resalta).

De acuerdo con el principio de protección a la maternidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política y el criterio jurisprudencial establecido por esta corporación en los pronunciamientos transcritos, la demandante al momento del retiro del servicio no estaba amparada por el fuero a la maternidad, pues la administración le otorgó la protección prevista en la ley, al otorgarle los 90 días que ordena el artículo 62 de la Ley 443 de 1998, como se verá más adelante.

Oportunidad para Informar a la administración del estado de embarazo

Esta corporación en varias oportunidades ha sostenido que para exigir de la entidad nominadora el cumplimiento de las normas de protección a la maternidad es necesario que existan pruebas acerca de que el estado de gravidez fue informado previamente o por lo menos de manera simultánea.

Tal información debe ser oportuna e ir además acompañada de la prueba idónea que así lo acredite, pues la presunción no puede operar si no existe el presupuesto de hecho de la debida notificación del estado de embarazo o su interrupción a la entidad nominadora; o por lo menos, pruebas fehacientes de que el nominador sí tenía conocimiento del hecho.

Sobre el particular, la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de 21 de mayo de 1998, Expediente 17252, M.P. Javier Díaz Bueno, sostuvo:

“(...) La jurisprudencia de la corporación de manera perentoria ha señalado que, tanto por mandato constitucional, como legal, se ha querido brindar protección especialísima a la maternidad. Las normas que consagran su protección contemplan la presunción legal de que el retiro se produce por motivo del embarazo cuando la expedición del acto de remoción ha tenido lugar en los períodos en ellas señalados, y mientras la administración no desvirtúe tal presunción, debe aceptarse que el despido no tuvo por finalidad el buen servicio público, configurándose de esa manera la desviación de poder que conlleva a nulidad del acto de insubsistencia y el consiguiente restablecimiento del derecho.

Tal presunción no se desvirtúa por la mera circunstancia de que en la misma fecha de la comunicación de retiro la actora haya presentado la prueba del estado de embarazo, pues precisamente la nulidad del acto de insubsistencia se fundamenta en que ella se hallaba amparada por el fuero de maternidad y lo demuestra con la prueba de dicho estado; correspondía pues a la administración en el curso del proceso demostrar que el retiro se efectuaba por justa causa comprobada mediante resolución motivada como lo ordena el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968. Sin tales formalidades, se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo” (se resalta) (...).

En esas condiciones, la Sala considera que en el presente caso se infringió la ley, pues el nominador no podía ejercer válidamente la potestad de libre nombramiento y remoción para retirar del servicio a la actora sin que mediara una justa causa y que ella obligara además a su desvinculación, es decir, que en tal providencia debió explicitarse el motivo por el cual se procedía a terminar la relación laboral, ya que está demostrado que la demandante se encontraba en estado de gravidez al momento de adoptarse la decisión acusada, situación ampliamente conocida por la administración, configurándose una desviación de poder”(2).

El artículo 62 de la Ley 443 de 1998(3), preceptúa:

Protección a la maternidad. Cuando un cargo de carrera se encuentre provisto con una empleada en estado de embarazo mediante nombramiento provisional o en período de prueba, el término de duración de estos se prorrogará automáticamente por tres meses más después de la fecha del parto.

Cuando una empleada de carrera, en estado de embarazo obtenga calificación de servicios no satisfactoria, la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento se producirá dentro de los ocho (8) días calendario, siguientes al vencimiento de la licencia de maternidad.

Cuando por razones del buen servicio deba suprimirse un cargo ocupado por una empleada de carrera, en estado de embarazo, y no fuere posible su incorporación en otro igual o equivalente, además de la indemnización a que tendría derecho, deberá pagársele, a título de indemnización por maternidad, el valor de las doce (12) semanas de descanso remunerado a que se tiene derecho como licencia de maternidad (lo subrayado declarado condicionalmente exequible).

PAR.—En todos los casos y para los efectos del presente artículo, la empleada deberá dar aviso oportuno, por escrito, al nominador con la presentación de la certificación médica de su estado de embarazo” (negrilla y subrayado fuera de texto)

Caso concreto

El 29 de septiembre de 2000, la demandante le comunicó al jefe de la unidad de recursos humanos del ente acusado, que se encuentra embarazada, para lo cual anexa el respectivo examen médico (fls. 3-6).

Mediante Oficio URH-4894 de 15 de noviembre de 2000, suscrito por el jefe de recursos humanos, le informa a la actora que de conformidad con el artículo 62 de la Ley 443 de 1998, el término de duración del nombramiento provisional se prorroga automáticamente por tres (3) meses después de la fecha del parto (fl. 7).

El 30 de julio de 2001, el jefe de la unidad de recursos humanos de la Personería Distrital, mediante Oficio URH-3612 (acto acusado), le comunicó a la demandante, que el nombramiento provisional en el cargo de auxiliar de servicios generales, código 605, grado 1, se cumple el 8 de agosto de 2001.

En el sub lite la inconformidad de la demandante surge de la manera en que se contabilizaron los términos, pues de un lado la norma (L. 443/98, art. 62) se refiere a tres (3) meses, como efectivamente lo indica la Personería de Bogotá, D.C., en el Oficio de 15 de noviembre de 2000, es decir, que se cumplirían el 9 de agosto de 2001, sin embargo la entidad, mediante el acto acusado dio por terminado el nombramiento provisional el 8 de agosto de 2001, por lo que surge una diferencia de un (1) día.

De las pruebas aportadas al proceso, se puede inferir que la voluntad de la administración, fue otorgarle la protección que le otorga la ley a toda mujer embarazada y/o en estado de lactancia (licencia de maternidad), pues una vez la Personería de Bogotá, D.C., fue informada del estado de embazo de la actora y posterior nacimiento de su hijo, prorrogó el nombramiento provisional por el término de tres (3) meses, después del parto, es decir, que la diferencia de un día no tiene la capacidad de viciar el acto acusado, pues la licencia de maternidad fue cubierta en su totalidad.

Falta de competencia en la expedición del acto acusado

La actora tanto en la demanda como en el recurso de alzada, alega la falta de competencia del jefe de la unidad de recursos humanos de la Personería Distrital, para dar por terminada su vinculación.

Al respecto es preciso tener en cuenta que el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, incluye la falta de competencia como causal de nulidad del acto administrativo “(...) cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes (...)”.

El Decreto-Ley 1421 de 21 de julio de 1993, por el cual se profiere el régimen especial para el Distrito Capital de Bogotá, dentro de las atribuciones especiales del Personero de Bogotá, D.C., en el numeral 1º del artículo 102, prevé la de “Nombrar y remover los funcionarios de la personería”(4).

En sub lite se encuentra el jefe de la unidad de recursos humanos de la Personería de Bogotá, D.C., mediante el acto acusado le comunicó a la demandante que su nombramiento en el cargo de auxiliar de servicios generales, código 610, grado 1, culminaba el 8 de agosto de la misma anualidad, es decir, que sin contar con la competencia para dar por terminada la relación laboral (legal y reglamentaria) procedió a retirarla del servicio, sin estar facultado para ello.

Así las cosas, el cargo de falta de competencia en la expedición del acto, invocada como causal de nulidad está llamada a prosperar toda vez que se configuró una de las causales de anulación previstas en el Código Contencioso Administrativo, desvirtuándose la presunción de legalidad, en consecuencia, procede revocar la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda y en su lugar acceder a decretar la nulidad de la Comunicación URH-3612 de 30 de julio de 2001 y ordenar el reintegro de la actora con las consecuencias económicas que ello conlleva.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de 14 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda incoada por María Doly Rodríguez Pereira contra Bogotá, D.C., Personería Distrital, y en su lugar se dispone:

2. DECLÁRASE la nulidad de la comunicación URH-3612 de 30 de julio de 2001, por la cual, el jefe de unidad de recursos humanos de la Personería de Bogotá, D.C., le informó a la demandante que el nombramiento provisional en el cargo de auxiliar de servicios generales, código 605, grado 01, se cumplió el 8 de agosto de 2001.

3. Como consecuencia de la anterior nulidad y a manera de restablecimiento del derecho, la Personería de Bogotá, D.C., reintegrará a la señora María Doly Rodríguez Pereira al cargo de auxiliar de servicios generales, código 605, grado 01, o a otro empleo igual o superior y con funciones afines y remuneración igual o superior a aquel en la respectiva planta de personal.

4. La Personería de Bogotá, D.C., reconocerá y pagará los sueldos y prestaciones dejados de devengar desde cuando fue retirada del servicio y hasta cuando se produzca su reintegro efectivo, entendiéndose que no ha existido solución de continuidad.

5. Sobre las sumas que resulten a favor de la actora, la Personería de Bogotá, D.C., deberá reconocer, liquidar y pagar la indexación a que se refiere el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, aplicando la siguiente fórmula:

formu sent 2002-00553.JPG
 

En la que el valor presente “R”, se determina multiplicando el valor histórico “Rh”, que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de salarios y prestaciones sociales desde la fecha de su desvinculación hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha en que la demandante fue desvinculada). La fórmula se aplicará mes por mes desde cuando se debió realizar el pago.

6. Se dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 176 del Código Contenciosos Administrativo y observará lo dispuesto en el artículo 177 y 178 ibídem.

7. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Bertha Lucía Ramírez de Páez—Víctor Hernando Alvarado Ardila—Gerardo Arenas Monsalve.

(1) Declarado exequible mediante Sentencia C-470 de 25 de septiembre de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(2) Este criterio fue reiterado en sentencia del 9 de agosto de 2001, Expediente 6130-214-99. M.P. Alberto Arango Mantilla.

(3) Corte Constitucional, Sentencia C-199 de 7 de abril de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, resolvió: “Declarar la EXEQUIBILIDAD de la parte demandada del artículo 62 de la Ley 443 de 1998 bajo el entendido de que la expresión “la indemnización a que tendría derecho”, a la que se refiere la primera parte del tercer inciso del mencionado artículo, incorpora (1) la compensación por la totalidad de los salarios dejados de percibir en el interregno entre el retiro y la fecha del parto y, (2) el pago mensual, a la correspondiente entidad promotora de salud, de la parte de la cotización al sistema general de seguridad social en salud que corresponde a la entidad pública en los términos de la ley, durante toda la etapa de gestación y los tres meses posteriores al parto”.

(4) Reglamentado por el artículo 9º del Decreto 1350 de 2005.