Sentencia 2002-00559/384-2012 de septiembre 28 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”.

Bogotá D.C., veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis.

Acción: Recurso extraordinario de revisión

Rad.: 050012331000200200559 01

Número interno: 0384-2012

Actor: Fabio León Fernández Granda

Demandados: departamento de Antioquia —Asamblea departamental, Contraloría general—

Trámite: Decreto 01 de 1984

Asunto: Artículo 188-1,2 del Código Contencioso Administrativo

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

2.1. Competencia.

El recurso extraordinario de revisión fue introducido en nuestro ordenamiento contencioso administrativo, en los términos conocidos, por el Decreto 01 de 1984, modificado por la Ley 446 de 1998 y actualmente por la Ley 1437 de 2011.

En tratándose de los fallos proferidos por los tribunales administrativos de acuerdo al lineamiento de la Sentencia de inexequibilidad C-520 de 4 de agosto de 2009, la competencia para conocer los recursos extraordinarios está radicada en la sección que conozca del asunto.

En este caso atendiendo el criterio de especialización laboral, se le atribuye la competencia a la sección segunda del Consejo de Estado y a la subsección que le corresponda de acuerdo al reparto, en virtud de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003.

El recurso se analizará bajo los presupuestos del Código Contencioso Administrativo, toda vez que la sentencia recurrida quedó ejecutoriada el 13 de marzo de 2010, esto es, en vigencia del Decreto 01 de 1984.

2.2. Problema jurídico.

La Sala de la subsección B debe definir si en la sentencia proferida el 4 de febrero de 2010 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, se configuran las causales de revisión previstas en los numerales 1) y 2) del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, es decir, si se dictó sentencia con base en un CD falso o adulterado que contenía los estudios técnicos, y de otro lado, si con el oficio de 3 de septiembre de 2001 emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública que allega el demandante a este recurso, se habría producido una decisión diferente.

Como problema asociado en caso de prosperar las pretensiones y de acuerdo a la petición del departamento de Antioquia, la Sala abordará la excepción de la falta de legitimación en la causa por pasiva.

2.3. Resolución del problema jurídico.

La primera causal invocada está regulada en el numeral 1 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo que dispone:

1. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados.

La causal se configura únicamente cuando la cualificación de falsedad o adulteración recae sobre el documento que sirvió de fundamento principal de la decisión recurrida(4). O sea, no puede tratarse de cualquier documento, sino sólo de aquel o aquellos que tuvieron una incidencia directa o fundamentaron el sentido de la decisión contenida en la providencia recurrida.

En el caso bajo estudio argumentó el recurrente, que el Tribunal Administrativo de Antioquia dictó sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados que fueron suministrados por la Contraloría General de Antioquia al proceso ordinario en el cual afirmó que los estudios técnicos databan de antes del 31 de agosto de 2001, fecha en la que se expidió el Decreto Ordenanzal 1771 de 2001, cuando realmente fueron elaborados el 3 de octubre de 2001.

Para demostrar su afirmación solicitó un dictamen pericial sobre el CD aportado a este proceso contentivo de los estudios previos. Mediante Auto de 7 de octubre de 2013, el despacho ponente decretó el peritaje.

El perito designado y posesionado para tal fin rindió el dictamen dentro del tiempo indicado y de acuerdo a los parámetros señalados. Enunció que el medio magnético evaluado es un CD-R marca TDK, 80 min, 700 MB, (CD Recordable), sobre el que se permite grabar (datos, música, videos, etc.) solamente una vez, o varias cuando se emplea el modo multisesión hasta agotar su capacidad en una tecnología de almacenamiento que no permite borrar.

Ese documento según afirmó, está compuesto por tres (3) archivos elaborados en MS-Word, versión 1997, así:

El tomo I lo compone un diagnóstico general, cuyo autor es la Contraloría General de Antioquia, creado el 03/10/2001, a las 3.25 p.m., modificado del 10/10/2001 a las 4.23 p.m. Y cuya última impresión fue el 09/10/2001.

El tomo II contiene la propuesta de estructura administrativa, autor, la Contraloría General de Antioquia, creado el 31/08/2001 a las 3.52 p.m., con última modificación el 09/10/2001 a las 2.54 p.m., e impreso por última vez el 27/09/2001 a las 3.22 p.m.

El tomo III incluye un informe ejecutivo, autor, la Contraloría General de Antioquia, creado el 29/08/2001 a las 10.01 a.m., con última modificación del 09/10/2001 a las 2.54 p.m., e impreso por última vez el 09/10/2001 a las 2.54 p.m.

Concluyó que el medio magnético entregado no presenta modificaciones después de haberse grabado originalmente.

Revisado el expediente del proceso original, la Sala encuentra que el cargo propuesto por el demandante respecto de los estudios previos se concretó en que el equipo interdisciplinario fue nombrado en abril de 2001, la modificación en la Planta de Personal se consolidó en la Ordenanza de 7 marzo de 2001 y los resultados los presentaron en julio de la misma anualidad, por lo que considera que no hubo estudio técnico para esa modificación de planta. A este reproche respondió el juez de primera instancia para negarlo, dado que el ajuste de personal de la Contraloría General de Antioquia se hizo con el Decreto Ordenanzal 1771 de 31 de agosto de 2001 en donde se citó como fundamento legal el artículo 41 de la Ley 443 de 1998 y el artículo 148 del Decreto 1572 del mismo año, de tal forma que el estudio técnico no tenía que anteceder la Ordenanza 7 de 2001 que determinó la estructura orgánica de la mencionada entidad.

Por su parte el recurso de apelación frente a la sentencia del a quo en lo atinente al punto de discusión señaló lo siguiente:

…respecto del estudio técnico, el despacho omitió que el estudio técnico no existió antes de efectuarse la reestructuración. No existe prueba de cuando se terminó la confección del estudio técnico, de quien lo entregó a quien se le entregó, cuando se entregó, y no aparece por ningún lado que a mi poderdante se lo hubiesen hecho conocer, antes o incluso después de la reestructuración(5).

El Tribunal Administrativo de Antioquia dijo sobre ese cuestionamiento:

Pues bien, en lo tocante con la omisión de notificación del estudio técnico a actor, es conveniente precisar que el mismo constituye una simple herramienta del que hacen uso las entidades públicas, para establecer la forma idónea en que debe adelantarse la reestructuración de las mismas, atendiendo a lo ordenado por la Ley 617 de 2000.

De ahí, que no es obligación de la administración notificar su contenido a los particulares, no solo porque estos son partícipes de su elaboración ni se requiere su consentimiento para su aprobación, sino porque además, el mismo no tiene el carácter de acto administrativo.

En cuanto a las demás inconformidades planteadas por el apoderado de la parte actora en el recurso de apelación, se encuentra que los mismos no fueron materia de debate en primera instancia, lo cual impide que la Sala se pronuncie al respecto, dado que es imposible confrontar dichos argumentos, con la sentencia que se apela, en tanto los mismos no fueron objeto de estudio en el proceso.

De acuerdo a la anterior exposición, la Sala plantea varias razones para negar el primer cargo sustentado en el numeral 1 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo que se concretan así:

En primer lugar, porqué se evidencia una censura que debía haberse expuesto en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y no en el recurso extraordinario toda vez que este no constituye una tercera instancia en donde se puedan plantear nuevas cuestiones litigiosas que no se propusieron en el proceso ordinario.

En segundo lugar y en concordancia con lo expuesto en el párrafo precedente, la Sala observa que el recurrente pretende una evaluación o análisis en donde se verifique si el estudio técnico se realizó antes o después del Decreto Ordenanzal 1771 de agosto 31 de 2001 y con base en ello se anule la reestructuración administrativa efectuada a la Contraloría General de Antioquia para favorecer así sus pretensiones, solo que las plantea desde una causal de revisión para enmendar las falencias del proceso declarativo.

En tercer lugar, porqué el impugnante confunde la falsedad o adulteración documental con la defensa de la entidad frente al estudio técnico que podía o no compartirse y para ello la réplica que aquí expone como se dijo, debía proponerla en el proceso ordinario como una causal de falsa motivación, puesto que el CD que contenía los estudios hizo parte del acervo probatorio desde el inicio del proceso, tanto por el aporte que hiciera la Contraloría en la contestación de la demanda como por la prueba allegada por solicitud del actor.

En este punto la Sala debe explicar que el demandante parte de un concepto errado de los verbos falsear o adulterar, pues según la Real Academia de la Lengua, falsear es: “Adulterar o corromper algo, como la moneda, la escritura, la doctrina o el pensamiento” y adulterar es: “Falsear, alterar la naturaleza de algo”, es decir, que su ejecución implica una acción física tendiente a modificar o cambiar algo, labor que no se ejecutó con el medio magnético analizado, pues este se mantuvo como fue grabado originalmente, sin alteraciones.

Tampoco puede adecuarse la conducta de adulterar o ejecutar en el sentido que lo adjudica el demandante al pensamiento de los jueces, cuando asevera que la falsedad o adulteración consiste “…en hacer creer a las partes, jueces y magistrados que el documento impreso en medio magnético era un documento elaborado con anterioridad a la expedición del decreto ordenanzal pluricitado…”, pues jamás se cuestionó probatoriamente la fecha de construcción de esos documentos fuera de una manifestación amplia y escueta de la demanda dentro del marco de la publicidad de los estudios, de manera que esa inducción de la que habla el recurrente, no es propia de una operación fáctica como lo demandan los citados verbos.

Por último, tampoco se cumple el 4º requisito de la causal, porque la sentencia recurrida no toma una decisión con base en documentos falsos o adulterados en relación con los estudios previos. Su determinación como se transcribió, se limitó al tema de su publicidad y notificación y no analizó otro tópico sobre la apelación, pues consideró que eran argumentos nuevos, aunque para la Sala estos ni siquiera eran claros y puntuales para controvertir la decisión del juez de primera instancia o siquiera para afirmar como lo dijo el ad quem, que eran otros cargos, tal vez esa razón del juez fue la que aprovechó el apelante para plantear un argumento difuso y general.

La segunda causal alegada es la prevista en el numeral 2 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo que dispone:

2. Haberse recobrado después de dictada la sentencia, documentos decisivos con los cuales se hubiere podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

De esta causal se pueden derivar los siguientes supuestos:

1. Que la prueba sea documental. Lo que significa que no puede estructurarse en otros medios probatorios como los testimonios o inspecciones judiciales, entre otros.

2. Que el documento o documentos sean recobrados. Es decir, no se refiere a pruebas nuevas y posteriores, sino que esos elementos probatorios deben existir en el tiempo procesal, pero no pudieron ser valorados porque estaban refundidos o extraviados para el momento en que debía allegarlo.

3. Que no pudieron ser aportados por razones de fuerza mayor, caso fortuito u obra de la parte contraria.

4. Que la prueba recobrada sea tan relevante que la decisión sería otra, de manera que no es cualquier prueba, sino que debe tener la capacidad de influir en el sentido de la decisión.

El actor señala que la Contraloría pretermitió maliciosa y fraudulentamente aportar el oficio de 3 de septiembre de 2001 producido por el Departamento Administrativo de la Función Pública dirigido al contralor de la época, en donde desdice y desdibuja el presunto estudio técnico y sugiere que antes de Decreto Ordenanzal 1771 de 2001, no existía tal documento.

Para efectos metodológicos la Sala hará referencia a cada uno de los presupuestos de la causal para determinar su cumplimiento y procedencia.

a) Que la prueba sea documental. Se cumple. En efecto, el documento a que alude el recurrente es un oficio expedido el 3 de septiembre de 2001, por el Departamento Administrativo de la Función Pública.

b) Que el documento sea recobrado. El actor no hace referencia a que el oficio estuviera perdido o extraviado sino que la Contraloría General de Antioquia pretermitió maliciosamente su aporte al proceso, bajo ese entendido el requisito no se cumple. La razón es que si los documentos existían y pudieron ser allegados o solicitados oportunamente, el recurso extraordinario no es una oportunidad para subsanar la negligencia de las partes frente a la carga probatoria que les corresponde. De acuerdo a la fecha del oficio, es evidente que este ya existía al momento en que el señor Fabián León Fernández a través de apoderado presentó la demanda, pues según el sello del tribunal su presentación se hizo el 1º de febrero de 2002(6).

c) Que no pudieron ser aportados por razones de fuerza mayor, caso fortuito u obra de la parte contraria. Del argumento del demandante se infiere que fue por obra de la Contraloría General de Antioquia, es decir de la última posibilidad citada, no obstante esta es una afirmación sin peso, puesto que no hay constancia en el proceso ordinario que la prueba se haya solicitado y que la entidad la haya escondido o extraviado. De hecho al revisar la demanda en el acápite de las pruebas solicitadas para ser expedidas por la contraloría(7) y que luego fueron ordenadas por el juez, lo pedido está relacionado con la copia del estudio técnico para determinar cuáles empleados debían permanecer en la Contraloría después de la entrada en vigencia del Decreto Ordenanzal 1771 de 31 de agosto de 2001 y por otra parte, las razones expuestas para conceder los beneficios del retén social contenido en la Ordenanza 23 de noviembre de 2001, en consecuencia este supuesto tampoco se cumple.

Por último y a pesar de que los dos requisitos anteriores impiden la prosperidad de la causal y sería suficiente para negarla, la Sala verificará para tener un contexto completo, el último presupuesto para definir si la prueba que el actor dice que recuperó es esencial y tan relevante que la decisión hubiera sido otra.

El oficio aludido por el recurrente está dirigido al contralor general de Antioquia de esa época y está fechado de 3 de septiembre de 2001. En él se responde a una comunicación de agosto 16 del mismo año y hace referencia al estudio técnico elaborado por la Contraloría General de Antioquia para adelantar su proceso de reestructuración, a la Ordenanza 07 de 2000 y al Proyecto de ordenanza de planta de personal, haciendo recomendaciones sobre cada uno de los temas señalados.

El actor afirma que si ese documento se hubiera conocido la decisión habría sido diferente, ya que con ello se demuestra que el Decreto Ordenanzal 1771 de 31 de agosto de 2001 se expidió de manera irregular, lo que indica, que era un documento fundamental. Para la Sala tal conclusión no es adecuada y la razón es elemental, pues el oficio del Departamento Administrativo de la Función Pública no es una respuesta oportuna al requerimiento de la entidad, toda vez que según el oficio citado, a 3 de septiembre no se había proferido el proyecto de ordenanza de planta de personal, lo que no es coincidente con la realidad pues a esa fecha ese acto ya existía. En efecto, la Ordenanza 07 es de 23 de marzo de 2001, lo que demuestra la extemporaneidad de las observaciones y respuesta de la DAFP. Es muy posible que en ese lapso se hubieren superado las deficiencias y si ello no fuere así, no es una discusión del recurso extraordinario, sino que es propio de la acción de nulidad y restablecimiento.

Conforme a anterior análisis, el documento allegado por el señor Fabio León Fernández para demostrar el numeral 2 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo tampoco era fundamental ni decisivo para cambiar la sentencia recurrida, razón por la cual la causal no prospera y con ello se declara infundado el recurso.

Antes de plantear la parte resolutiva y a título informativo toda vez que no hay lugar a resolver el problema asociado ya propuesto, la Sala debe recordar que la contraloría en todos sus niveles: nacional, departamental o municipal está representada en los procesos contencioso administrativo por el contralor general o por el abogado que él delegue, de acuerdo a lo previsto en el artículo 57 de la Ley 42 de 1993, reiterado luego en el artículo 31 numeral 7º de la Ley 106 de 1993, normas que se leen en concordancia con los artículos 267 y 272 de la Constitución Política.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

4. FALLA:

1. DECLARAR infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Fabio León Fernández Granda, contra la sentencia de 4 de febrero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en la segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 05001-23-31-000-2002-00559-01.

2. DEVOLVER a la interesada, sin necesidad de desglose, la póliza 65-41-1010600260 de Seguros del Estado visible a folio 33.

3. DEVOLVER al juzgado 7º administrativo del circuito de Medellín el expediente 05001-23-31-000-2002-00559-01, que fue enviado en calidad de préstamo a esta Corporación.

4. Cumplido lo anterior, archivar el expediente del recurso extraordinario de revisión.

Cópiese, notifíquese, cúmplase

La anterior decisión fue aprobada en sesión de la fecha».

(4) Así los sostuvo la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 15 de julio de 2010, exp. 52001-23-31-000-2007-00267-01. Actor: Elcías Hurtado Sánchez. Demandado: alcalde del municipio del charco.

(5) Folio 561 del cuaderno 1.

(6) Folio 14 del cuaderno 1.

(7) Folio 13 del cuaderno 1.