Sentencia 2002-00560 de mayo 2 de 2013

 

Sentencia 2002-00560 de mayo 2 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUB SECCIÓN “A”

Radicación: 13001 23 31 000 2002 00560 01 (0933-09)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Héctor Fernando Anaya Gómez

Apelación sentencia

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., dos de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Se pretende en el sub judice la nulidad parcial de la Resolución 102 de enero 31 de 2002, en virtud de la cual se reconoció y ordenó el pago de unos emolumentos a favor del señor Héctor Fernando Anaya Gómez, en calidad de exfuncionario del Centro Regional de Educación en Salud para la Costa Atlántica, Cerca.

De conformidad con la certificación cuya copia obra a folio 130 del expediente, suscrita por el administrador Cerca, el demandante laboró al servicio del Centro Regional de Educación en Salud para la Costa Atlántica desde el 1º de junio de 1981 hasta el 15 de abril de 2001.

La desvinculación del servicio ocurrió con ocasión de la supresión de la planta de personal del Centro Regional de Educación, por la liquidación del mismo, de conformidad con lo ordenado en el Acuerdo de abril 5 de 2001 (fl. 18).

A causa de la supresión del empleo del actor, el Ministro de Salud profirió la Resolución 102 de enero 31 de 2002, que constituye el acto acusado, en el que se dispuso el reconocimiento y pago de emolumentos que surgieron a causa de la desvinculación del servicio. En dicho acto se consideró:

“…Que el Ministerio de Salud con el fin de llevar a cabo la liquidación de los salarios y prestaciones de los exfuncionarios del Centro Regional de Educación en Salud, Cerca en liquidación, a través del grupo de gestión del recurso y del talento humano tuvo conocimiento de las liquidaciones hasta enero 2 de 2002, fecha en la cual son remitidas las carpetas contentivas de nóminas y demás documentos alusivos al personal de la Institución, mediante Oficio 5147 a la oficina jurídica y de apoyo legislativo, previo requerimiento efectuado por esta repartición, con nota interna 6825 del 27 de diciembre de 2001, a fin de asumir a partir de esta fecha dicho trámite bajo su dirección y responsabilidad”.

Conforme a las anteriores liquidaciones, la administración determinó que los salarios y prestaciones adeudadas al demandante eran la asignación básica, el reajuste de la asignación básica, el reajuste del auxilio de alimentación, el auxilio de alimentación, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, la prima de vacaciones, la bonificación especial por recreación, la prima de navidad, el incremento a los mencionados factores salariales y el ajuste de las cesantías e intereses a las cesantías.

El actor considera que para la liquidación de las prestaciones anteriores dejaron de incluirse la prima de antigüedad y el subsidio educativo; además, las cesantías definitivas no se liquidaron con el sistema de retroactividad que le correspondía, sino con el sistema previsto en el Decreto 3118 de 1968 que rige a los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, tampoco se reconocieron los intereses moratorios por el pago tardío de las cesantías, al tenor de lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 y dejó de reconocerse la indemnización por supresión del empleo, razón por la cual se analizará la procedencia respecto al reconocimiento de cada una de las pretensiones aludidas, de la siguiente forma:

— Prima de antigüedad y subsidio educativo:

La Sala debe precisar que de conformidad con lo señalado en el oficio que obra a folios 40 y 41 del expediente, la naturaleza jurídica del Centro de Educación Regional para la Costa Atlántica es una entidad descentralizada indirecta de naturaleza asociativa que desarrolla sus actividades a nivel territorial, en tal condición, sus empleados están sometidos a la fijación de escala de remuneración y régimen salarial previsto en el Decreto 1042 de 1978 y la Ley 4ª de 1992.

Respecto de la prima de antigüedad reclamada, la Sala debe decir que ésta es considerada por el legislador y la doctrina como un incremento al que se hace merecedor el empleado por su permanencia en el servicio. Normativamente está consagrada en los artículos 42 y 49 del Decreto 1042 de 1978, como factor salarial, por lo cual no es equivocado concluir que su naturaleza es salarial(1) en el entendido de que forma parte integral del salario, definido por la ley laboral colombiana como la retribución al trabajador por su servicio, por ello, todo pago recibido del empleador que además de tener un propósito retributivo constituya un ingreso personal del trabajador y sea habitual, tiene naturaleza salarial.

El incremento por antigüedad consagrado en el artículo 49 del referido Decreto 1042 de 1978, beneficia a todos los trabajadores al servicio de la administración, pero su porcentaje depende del tiempo laborado, en la medida en que la norma señala el período por el cual se hace merecedor y el porcentaje a pagar en dicho término, que varía según la permanencia en la entidad.

Ahora bien, en cuanto a la autoridad competente para determinar las escalas de remuneración de las diferentes categorías de empleos, la Constitución Política de 1886, en el artículo 76, determinó que tal competencia estaba atribuida al Congreso de la República, mandato que se ratificó con la expedición del Acto Legislativo 1 de 1968.

Bajo el mismo criterio, la Constitución Política de 1991, determinó en el artículo 150, numeral 19, que corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas ejerce la función de dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para efectos de fijar, entre otros, el régimen salarial de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.

En ejercicio de esta atribución, el Congreso expidió la Ley 4ª de 1992 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial… de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública (…)” que en su artículo 12(2) le otorgó al gobierno la facultad de establecer el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales.

De conformidad con el material probatorio allegado al expediente, se puede establecer que la creación y reglamentación de la prima de antigüedad reclamada por el accionante no proviene de disposiciones legales emitidas por el Congreso de la República.

La prima de antigüedad reclamada, fue establecida mediante Resolución 90 de junio 29 de 1988 expedida por el director del Centro Regional de Educación en Salud para la Costa Atlántica (fls. 20 y 21), es decir, atribuyéndose una función que constitucionalmente se ha dejado exclusivamente en manos del Congreso; por lo tanto, no es posible pretender el reconocimiento de una remuneración salarial que como en este evento, fue creada mediante una resolución expedida por el director de una entidad asociativa descentralizada como el Cerca, por cuanto tal acto resulta contrario al ordenamiento superior, toda vez que dicha asociación está sometida en cuanto al régimen salarial, como ya se dijo, a las disposiciones legales y reglamentarias que expida el Congreso de la República o el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades pro tempore que para ello le otorgue el Congreso Nacional, con fundamento en las cuales se han de fijar las escalas de remuneración y reconocer las prestaciones sociales.

En las anteriores condiciones, no hay lugar al reconocimiento y pago de la prima de antigüedad reclamada. Igual argumentación sirve de sustento para negar el reconocimiento y pago del auxilio educativo establecido y reglamentado mediante resoluciones 30 de febrero 16 de 1993 y 336 de octubre 11 de 1993 expedidas por el director del Cerca (fls. 22 a 29).

— El sistema de liquidación de cesantías

Las leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946 y los decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, tuvieron aplicación inicial para el sector público en los órdenes nacional, seccional y local. Tales disposiciones contemplaron el derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado a razón de un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos y proporcionalmente por las fracciones de año. Para efecto de su liquidación se dispuso tener en cuenta el último salario fijo devengado —a menos que hubiere tenido variación en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se haría por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce meses— y todo lo recibido por el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones.

Este régimen de cesantías tenía un carácter retroactivo, por cuanto tenía en cuenta, para efectos de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicio, el último sueldo devengado.

Mediante el Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional de Ahorro, FNA, como un establecimiento público, vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico, con varios objetivos, entre ellos, pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; proteger dicho auxilio contra la depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador y contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado (arts. 1º y 2º).

En dicho decreto se determinó que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional de Ahorro las cesantías de empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, excepto las de los miembros de las cámaras legislativas, de los empleados de las mismas, de los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la Defensa Nacional (arts. 3º y 4º).

Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 empezó en el sector público —particularmente en la rama ejecutiva nacional— el desmonte de la llamada retroactividad de las cesantías, para dar paso a un sistema de liquidación anual. Proceso que continuó con las disposiciones que modificaron la naturaleza y cobertura del Fondo Nacional del Ahorro (L. 432/98 y D. 1453/98).

Posteriormente, la Ley 344 de 1996, por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, continuó con el proceso de debilitamiento de la retroactividad de las cesantías e hizo extensiva la liquidación anual de éstas a todas las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado, así:

“ART. 13.—Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente ley, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

<Inciso 3º. INEXEQUIBLE>

PAR.—El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional” (resaltado fuera del texto).

Finalmente, el Decreto 1582 de 1998 por medio del cual se reglamentaron parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5º de la Ley 432 de 1998, con relación a los servidores públicos del nivel territorial, precisó:

“ART. 1º—El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

PAR.—Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6º de la Ley 432 de 1998” (resaltado fuera del texto).

No obstante lo anterior, en el orden territorial el auxilio monetario en estudio se siguió gobernando, entre otras disposiciones, por el literal a) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 y los artículos 1º del Decreto 2767 de 1945, 1º de la Ley 65 de 1946 y 1º, 2º, 5º y 6º del Decreto 1160 de 1947, normativa que para el sistema retroactivo de liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías se aplica, sin que haya lugar al pago de intereses.

En el expediente no obra prueba de que el demandante hubiera renunciado al sistema de retroactividad de cesantías que, en principio, le sería aplicable, de conformidad con las disposiciones legales aludidas; no obstante, en el acto administrativo acusado se sostuvo que:

“…el Centro Regional de Educación en Salud para la Costa Atlántica, Cerca, liquido(sic) cesantías acumuladas de su personal a diciembre 31 de 1996 y las traslado(sic) al Fondo de Pensiones Porvenir, el día 22 de abril de 1997, según comprobante de egreso 54205; liquidando a favor del señor Héctor Fernando Anaya Gómez la suma de $ 296.804, que deben ser descontados de la liquidación realizada en el considerando anterior.

Que según certificación suscrita por el administrador y la pagadora del Cerca, de fecha 11 de abril de 2001, antes del traslado de las cesantías a Porvenir, el Centro Regional de Educación en Salud para la Costa Atlántica, Cerca, le canceló cesantías al señor Héctor Fernando Anaya Gómez por valor de $ 7.040.166.33; que deberán ser descontados de la liquidación de las cesantías realizada anteriormente”.

Lo anterior permite concluir que, en efecto, hubo un traslado de cesantías del actor a un fondo privado y como quiera que los fondos privados no administran el régimen de retroactividad de cesantías, se infiere que el actor sí se trasladó al sistema anualizado; sin embargo, se tendrá como fecha de ese traslado el 22 de abril de 1997, según se sostuvo en el acto acusado.

Verificado el contenido del acto acusado, se observa que en él se realizó una liquidación anualizada de cesantías comprendida desde el año 1981 hasta el año 2001, reconociendo intereses a las mismas, figura que es propia del régimen anualizado, pues la liquidación de éstas con base en el régimen de retroactividad, no reconoce intereses y por ello la liquidación se hace con base en el último salario devengado, evidenciándose que la liquidación no se efectuó, por lo menos hasta el 22 de abril de 1997, con el sistema de retroactividad a que tenía derecho.

En las anteriores condiciones, la Sala accederá a la reliquidación de las cesantías del actor y ordenará liquidar nuevamente las mismas con base en el sistema de retroactividad, desde el 1º de junio de 1981 hasta el 22 de abril de 1997 y efectuar una nueva liquidación con el sistema anualizado a partir de esa última fecha y hasta la desvinculación del servicio.

Una vez realizada la reliquidación ordenada, se procederá a realizar el pago de las diferencias a que haya lugar, previo descuento de lo ya pagado como consecuencia del acto acusado o lo que se hubiera consignado, en su momento, en el fondo de cesantías respectivo.

Lo anterior da lugar a revocar, en lo pertinente la providencia recurrida, en cuanto negó la reliquidación de las cesantías pretendida en la demanda.

— Sanción moratoria de cesantías

El artículo 99 de la Ley 50 de 1999, consagró un nuevo régimen de liquidación de cesantías, así:

“ART. 99.—El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.

(…)”

Ahora bien, los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, consagraban:

“ART. 1º—Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley”.

ART. 2º—La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”.

El reconocimiento de las cesantías definitivas en el caso del demandante ocurrió mediante Resolución 102 de enero 31 de 2002, notificada al demandante el 7 de febrero del mismo año (fl. 8).

Ahora bien, en cuanto a la constancia de pago de las mismas, obra a folio 42 del expediente el comprobante de egreso 7 con fecha mayo 16 de 2002, según el cual se pagó al actor el valor de $ 3.781.931,39 por concepto de salarios y prestaciones y $ 150.448,67 por concepto de cesantías, valores que corresponden a los reconocidos mediante la resolución antes anotada; por lo tanto, se entiende que fue en esa fecha en que se produjo el pago efectivo de tales sumas, a pesar de que al referirse al número de resolución que soporta dicho comprobante, se haya incurrido en un error de “digitación” y no se señale la Resolución 102, sino la 103 de la misma fecha.

De conformidad con la norma trascrita, la administración contaba con 45 días después de la notificación del acto de reconocimiento de las cesantías definitivas, para hacer efectivo el pago, es decir, desde el 7 de febrero de 2002 hasta el 16 de abril de 2002; sin embargo, el pago se realizó hasta el 16 de mayo de ese mismo año, incurriendo así en una mora por 20 días.

De conformidad con lo anterior, es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria de las cesantías, porque la administración incurrió en una mora de 20 días para el pago oportuno de las mismas y por tal razón se dispondrá su reconocimiento y pago en los términos dispuestos en la norma en cita.

— Indemnización por supresión de cargo

El demandante sostiene(3)que otros empleados fueron indemnizados a causa de la desvinculación de la entidad.

De acuerdo con lo probado, el demandante fue desvinculado del Cerca por supresión de su empleo, según acuerdo de abril 5 de 2001 (fl. 18).

El artículo 39 de la Ley 443 de 1998 dispone el reconocimiento de una indemnización por supresión de cargo, en los siguientes términos:

“ART. 39.—Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional”.

La norma en cita consagra una indemnización por supresión de empleo a favor de aquellos empleados que estén inscritos en carrera administrativa y a los cuales les sea suprimido el cargo; no obstante, no existe tal consagración para los empleados que sean desvinculados del servicio por la misma causa y que no pertenezcan a la carrera administrativa.

En el expediente no obra prueba de que el demandante hubiera estado inscrito en el escalafón de carrera administrativa; por lo tanto, no es viable el reconocimiento de la indemnización reclamada al tenor de lo dispuesto en la norma en cita, lo que impone despachar desfavorable esa pretensión.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 25 de septiembre de 2008 que denegó las pretensiones de la demanda promovida por Héctor Fernando Anaya Gómez contra la Nación - Ministerio de Salud - Cerca.

En su lugar se dispone,

1. Declárase parcialmente nula la Resolución 102 de enero 31 de 2002 mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de unos emolumentos al señor Héctor Fernando Anaya Gómez.

2. Ordénase al Ministerio de Salud reliquidar las cesantías definitivas del señor Héctor Fernando Anaya Gómez, con el sistema de retroactividad desde la fecha de su vinculación al Centro Regional de Educación en Salud para la Costa Atlántica hasta el 22 de abril de 1997 y con el sistema anualizado desde el 23 del mismo mes y año hasta la desvinculación del servicio, es decir, el 31 de enero de 2002, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones.

Pagar las diferencias que se causen entre la liquidación de cesantías que se haga conforme a lo ordenado como antecede y lo ya pagado por ese mismo concepto, en virtud de lo decidido en el acto declarado parcialmente nulo.

3. Ordénase al Ministerio de Salud reconocer y pagar a favor del señor Héctor Fernando Anaya Gómez, el valor que corresponda a la sanción por la mora en la consignación de las cesantías, durante el término de 20 días, de conformidad con lo ordenado en las consideraciones.

4. Deniéganse las demás pretensiones de la demanda, conforme con lo expresado en la parte motiva.

5. Sobre el valor adeudado, deberá aplicarse la indexación año por año, al tenor de lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

6. Dese cumplimiento a la sentencia y reconózcanse los intereses a que haya lugar, en los términos previstos en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.»

(1) Constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución de sus servicios artículo 42, Decreto 1042 de 1978.

(2) Corte Constitucional C-315 de 1995. Atribución que en términos de la Corte Constitucional, armonizaba con los principios de economía, eficacia y eficiencia que rigen el gasto público, y no desconocía ni la competencia que la Constitución expresamente otorgó a las autoridades de estos entes para fijar, por una parte, las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos dentro de su jurisdicción (C.P., arts. 300, num. 7º y 313, num. 6º) y, por otra, para determinar los emolumentos de los empleos de sus dependencias (C.P., arts. 305, num. 7º y 315, num. 7º), como tampoco cercenaba el principio de autonomía de que trata el artículo 287 de la Constitución. (...).

(3) Hecho 18 de la demanda.