Sentencia 2002-00567 de febrero 22 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 250002324000200200567-03

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio

Demandante: Henry Ávila Herrera

Demandada: Contraloría General de la República

Asunto: Fallo de segunda instancia

Nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá, D.C., veintidós de febrero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo de descongestión 357 de 5 de diciembre de 2017, así como en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del señor Henry Ávila Herrera contra la sentencia del 19 de diciembre de 2011, proferida por la Sección Primera, Subsección C en Descongestión, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. Problema jurídico.

Le corresponde a esta sección resolver, en los precisos términos expuestos en el recurso de apelación, si acertó la Sección Primera, Subsección C en Descongestión, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al negar la nulidad de los fallos por medio de los cuales la Contraloría General de la República lo declaró responsable fiscal en cuantía de $ 4.009.760.435.

3. El caso concreto.

Insiste la parte actora en indicar que la Contraloría General de la República, no tenía competencia para adelantar un juicio fiscal en su contra, en atención a que el Gobierno nacional, en el artículo 31 del Decreto 966 de 1988, señaló que su función fiscalizadora se limitaba al aporte accionario del Estado y a la percepción de dividendos que por tales acciones le pudiera corresponder, en consecuencia, como el giro normal de los negocios del Banco del Estado está sujeto al derecho privado, la demandada no podía ejercer su facultad sobre la forma en que se manejaron los créditos de Altta Foods S.A. y Miguel Uribe.

Por lo anterior, estima que la Sección Primera, Subsección C en Descongestión, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no debió negar la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Para abordar el estudio de este argumento, la sala debe indicar que dentro del expediente no obra documento del cual se pueda determinar cuál fue la naturaleza jurídica del Banco del Estado, liquidado, como tampoco fue posible conseguirla a través de los medios tecnológicos que para el efecto tiene la rama judicial.

No obstante lo anterior, sobre este aspecto se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia T-258 de 2007, en la cual expresó que “En razón de la nacionalización ordenada mediante Resolución Ejecutiva 203 de 1982, el Banco del Estado, actualmente en liquidación, es una sociedad anónima de economía mixta del orden nacional, sujeta al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, organizada como establecimiento de crédito, con personería jurídica, patrimonio autónomo y autonomía administrativa, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y sometida a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria”. (Negrita no es original del texto).

Ahora bien, según lo informó la Contraloría General de la República, al momento de contestar la demanda, más del 90% de las acciones de la citada institución financiera pertenecían al Estado, afirmación que no cuestionó el demandante, lo que significa que más del 90% del aporte accionario era propiedad de la Nación, en tal medida, en ese porcentaje el giro normal de los negocios de la institución financiera la beneficiarían o afectarían.

Establecido que más del 90% del capital del Banco del Estado era de propiedad del Estado colombiano, debe decirse que de acuerdo con el artículo 267 de la Constitución Política, la Contraloría General de la República está facultada para ejercer control sobre “(…) la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación”, según lo establece el artículo 4º de la Ley 42 de 1993, “(…) en todos sus órdenes y niveles”.

Como se aprecia, el control fiscal no abarca exclusivamente los bienes del Estado, como parece entenderlo el demandante, pues también se ejerce sobre los fondos que maneje la administración, los particulares, o cualquier otro que los tenga a su cargo, lo que guarda correspondencia con el artículo 2º de la Ley 42 de 1993, donde se dispone que “Son sujetos de control fiscal los órganos que integran las ramas legislativa y judicial, los órganos autónomos e independientes como los de control y electorales, los organismos que hacen parte de la estructura de la administración nacional y demás entidades nacionales, los organismos creados por la Constitución Nacional y la ley que tienen régimen especial, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con estos y el Banco de la República”. (Negrita no es original del texto).

Puede decirse entonces, que si bien en el artículo 31 del Decreto 966 de 1988 se determinó, respecto del Banco del Estado, que su patrimonio “(…) no es un bien fiscal sino un conjunto de bienes propios afectos al cumplimiento de su objeto social, manejado con autonomía administrativa, correspondiendo a la Contraloría General de la República fiscalizar tan solo el aporte accionario del Estado y la percepción de los dividendos que a tales acciones puedan corresponder”, lo cierto es que no puede sostenerse, como lo hace la parte actora, que la entidad demandada carecía de competencia para iniciar el juicio fiscal, pues constitucional y legalmente está investida de la facultad de fiscalizar las sociedades de economía mixta, categoría en la que se encontraba inmerso el Banco del Estado antes de su liquidación, independientemente de si su actos y contratos estaban sujetos al derecho privado, más aún cuando su régimen correspondía al de una empresa industrial y comercial del estado.

Así las cosas, para la sala, no se acompasa con la realidad que el demandante, con sustento en el artículo 10 del Código Civil, asegure que ni la Constitución o la Ley 42 de 1993 reglamentaron la posibilidad de ejercer control fiscal respecto del patrimonio del Banco del Estado, lo que le impedía a la Contraloría desconocer los decretos 966 de 1988, 342 de 1992, 856 de 1995 y 953 de 1998, pues como se explicó en precedencia, la facultad fiscalizadora del citado ente de control abarca las sociedades de economía mixta así como las industriales y comerciales del estado, entidades que hacen parte del sector descentralizado por servicios de la rama ejecutiva, conforme al literal b) del numeral segundo del artículo 38 de la Ley 489 de 1998.

Además, el demandante no puede pretender que la competencia que la Constitución Política de 1991 dio a la Contraloría General de la República, en materia fiscalizadora, se relegue a las normas del Decreto 966 de 1988, expedido con anterioridad a aquella.

Por lo anterior, como lo concluyó la Sección Primera, Subsección C en Descongestión, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cargo no está llamado a prosperar.

La argumentación desarrollada en precedencia, sirve para indicar que con los fallos de responsabilidad fiscal demandados, la Contraloría General de la República no transgredió el artículo 674 del Código Civil, pues como lo estableció la apoderada del demandante, en la norma se consagró que “Se llaman bienes de la unión aquellos cuyo dominio pertenece a la República” y, en el caso que ocupa la atención de la sala, se estableció que más del 90% de las acciones del Banco del Estado eran de propiedad de la Nación, sujeto a control fiscal legal y constitucionalmente.

Así las cosas, aunque el Banco del Estado, por su naturaleza y objeto social cumplía las mismas funciones que las instituciones financieras privadas y que, por esa razón el giro normal de sus negocios se sujetaban al derecho privado, para la sala, lo cierto es que la circunstancia anotada no puede aducirse como causal eximente de responsabilidad, pues resulta ilógico pretender que por ese hecho, el indebido manejo de los dineros de la entidad estatal escaparan del control de la Contraloría General de la República, no obstante que el 90% del capital accionario pertenecía a la Nación.

Para la Sección Quinta del Consejo de Estado, cualquier manejo inapropiado de los dineros del Banco del Estado redundaría en perjuicio de la inversión estatal, la cual está sujeta a control fiscal, como ya se explicó.

De otra parte, aseguró la apoderada del señor Henry Ávila Herrera, que su poderdante podía otorgar nuevos créditos al ciudadano Miguel Uribe Londoño, porque se lo permitía la Circular CRE-84 de 11 de junio de 1996, en la medida que en esta se estableció que no se podía otorgar nuevos créditos a clientes con obligaciones en cobro pre-jurídico, situación en la que no se encontraba el aludido cliente.

En este punto, la sala observa que a folios 136 a 333 del cuaderno 1 del expediente, obra una copia del auto de cierre de investigación y orden de apertura del juicio fiscal 040-99 del 18 de octubre de 1999, donde en el artículo segundo y trascribiendo únicamente lo que a este proceso interesa, se señala lo siguiente:

“Elevar a faltante de fondos públicos la suma de $ 4.051.673.514.05, discriminado así:

(…).

Crédito Nº 004-1998-00004-9 por valor de $ 200 millones, que de acuerdo a la certificación del 30 de septiembre de 1999, asciende a la suma de $ 274.522.470.00 incluidos intereses.

A cargo y bajo presunta responsabilidad fiscal del doctor Henry Ávila Herrera, Expresidente del Banco del Estado, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 19.436.704 de Bogotá, por violación a la Circular Reglamentaria Interna CRE-84 de junio 11 de 1996, irregularidades presentadas en las operaciones crediticias de Miguel Uribe Londoño.

(…)”. (Negrita no es original del texto).

De acuerdo con lo anterior, como lo expresó la apoderada del demandante en la demanda y en el recurso de apelación que es objeto de estudio, la Contraloría General de la República abrió juicio fiscal al señor Henry Ávila Herrera por violación de la Circular CRE-84 de 1996, en cuanto al crédito de $ 200.000.000 que otorgó al ciudadano Miguel Uribe Londoño.

Así las cosas, corresponde a la sala verificar si, como lo afirma la parte actora, la citada circular no prohibía otorgar créditos a personas (naturales o jurídicas) con obligaciones financieras reestructuradas, lo anterior, por cuanto la entidad administrativa demandada, al momento de resolver el recurso de apelación propuesto contra el fallo de responsabilidad fiscal 096 del 31 de agosto de 2001, indicó lo siguiente:

La Contraloría General de la República ha responsabilizado al señor Henry Ávila Herrera por este hecho, teniendo en cuenta que la Circular Reglamentaria CRE-84 de junio 11 de 1.996, prohibía que los sujetos de créditos restructurados pudieran ser beneficiarios de nuevas operaciones de crédito directa o indirectamente, hasta que se cancelará el crédito otorgado para la reestructuración (…)”. (Negrita original del texto).

La Sala advierte a folio 7.260 del cuaderno de antecedentes, la existencia de la Circular Reglamentaria CRE-084 de 1996, suscrita por el demandante cuando se desempeñaba como Vicepresidente Bancario del Banco del Estado y dirigida a la dirección general y oficinas de la institución financiera, en el cual pone en conocimiento lo siguiente:

“(…) se anexa a la presente circular un documento mediante el cual se fijan las políticas, requisitos y condiciones financieras que se deberán tener en cuenta para las reestructuraciones y la exoneración o rebaja sobre obligaciones vencidas, que se encuentran en cobro prejurídico, con las cuales se busca una pronta y significativa reducción en los niveles de cartera vencida”. (Negrita no es original del texto).

Así, la Circular Reglamentaria 84 de 1996 además de su carácter informativo, contenía en documentos anexos las directrices que en materia crediticia debían respetar los funcionarios del Banco del Estado al momento de estudiar y aprobar un crédito.

Conforme con lo anterior, se aprecia que los documentos anexos a la Circular Reglamentaria 84 de 1996 y que, por tanto hacen parte integrante de esta, son dos, (i) el memorando 1166 del 2 de mayo de 1996(37) y, (ii) la Circular Reglamentaria CRE-178 de 1995(38), por ello, los funcionarios de la entidad financiera estaban obligados a respetar lo que allí se hubiera dispuesto en materia de manejo de créditos.

Ahora bien, la sala no desconoce, como lo indica la apoderada del demandante, que en el aparte transcrito de la Circular 84 de 1996 se señala que se anexan los documentos donde se fijan las políticas, requisitos y condiciones financieras a tener en cuenta para la reestructuración, exoneración y rebaja de obligaciones “(…) que se encuentren al cobro prejurídico”, sin embargo, tal aparte no indica una directriz propiamente dicha, porque los lineamientos en materia crediticia en realidad se encontraban en los documentos anexos a la circular y, esos eran los que se debían acatar por los encargados de autorizar los créditos. (Negrita no es original del texto).

Así, en el memorando 1166 de 1996, se reitera, integrante de la Circular 84 de 1996, lo cual acepta la apoderada del demandante en el escrito de apelación, se fijó en negrita y subrayada, la siguiente prohibición:

Los clientes sujetos de reestructuración no podrán ser beneficiariosdenuevasoperacionesdecréditodirectao indirectamente, hasta que se cancele el crédito otorgado para lareestructuración”.

El aparte precedente, sin necesidad de interpretación, es diáfano en cuanto a que los clientes que tuvieran créditos reestructurados no podían ser sujetos de crédito directa o indirectamente, situación en la cual se encontraba el señor Miguel Uribe Londoño.

Así las cosas, para la sala no existe razón para que la parte actora cuestione la conclusión a la que llegó la Contraloría General de la República en los fallos censurados, según la cual “(…) el Doctor Ávila Herrera, al impartir aprobación de un nuevo crédito a sabiendas que el cliente había sido sujeto de reestructuración de una de sus obligaciones, causó un detrimento patrimonial al Banco del Estado”, porque mediante la Circular 84 de 1996 se estableció tal restricción, que condujo a que finalmente al demandado se le declarara responsable fiscal por la cuantía de $ 394.455.719, pues como lo dijo uno de los declarantes dentro del procedimiento de juicio fiscal, al interior del Banco del Estado sí existía norma que prohibía conceder créditos a clientes con créditos en reestructuración.

Las circunstancias anotadas, llevan a confirmar la decisión de la Sección Primera, Subsección C en Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la prosperidad del cargo.

Además de lo anterior, aunque el demandante sostiene que la aseguradora se hizo cargo de la obligación crediticia y que el señor Miguel Uribe Londoño ha presentado acuerdos de pago, lo cierto es que el estudio se hace respecto a la legalidad de la decisión que adoptó la Contraloría General de la República, motivo por el cual el juez natural de la acción contenciosa no es el llamado a pronunciarse sobre tales aspectos, los cuales podrán ponerse en conocimiento de la autoridad correspondiente en el evento que exista o se inicie un proceso de ejecución.

Respecto al cambio de garantía a la sociedad Altta Foods S.A., lo primero es indicar que en el artículo segundo del auto de cierre de investigación y apertura del juicio fiscal 040-99 del 18 de octubre de 1999, se establece lo siguiente:

“Elevar a faltante de fondos públicos la suma de $ 4.051.673.514.05, discriminado así:

(…).

Crédito Nº 037-1997-00049-5 por valor de $ 2000 millones.

Suma que asciende a $ 2.406.740.275,27 incluido intereses, según certificación del 28 de septiembre de 1999, expedida por la Vicepresidencia Bancaria, a cargo y bajo la presunta responsabilidad fiscal del doctor Henry Ávila Herrera, Expresidente del Banco del Estado, por inobservancia al Acta Nº 011 del 20 de marzo de 1997, del Comité Nacional de Crédito, por la cual se aprobó el cupo de endeudamiento de $ 3.000 millones a la sociedad Altta Foods S.A., y a la Circular Reglamentaria Interna CRE-178 del 18 de diciembre de 1995.

(…)”.

En este punto, debe indicarse que la investigación también hizo relación a la vulneración de la Circular Reglamentaria 84 de 1996, puesto que como ya se explicó, la Circular Reglamentaria CRE-178 del 18 de diciembre de 1995, es parte integral de la primera.

En la Circular Reglamentaria CRE-178 del 18 de diciembre de 1995, nuevamente el demandante Henry Ávila Herrera, quien para el momento de desempeñaba como Vicepresidente Bancario del Banco del Estado, fijó la siguiente directriz:

“En razón al alto riesgo que representa para el Banco, no constituir las garantías admisibles exigidas en las aprobacionesdecrédito,impartidasporlosdiferentesestamentosdecisoresdelbanco,previoacualquierdesembolso, a partir de la fecha quedaprohibidocontabilizaroperacionesdecrédito con constancias verbales, oescritassobrecertificadosdegarantíaentrámite, boletasderadicaciónderegistrodehipoteca,contratosdeprendaentrámiteydemásgarantíasenprocesodeconstitución. Por lo tanto toda operación de crédito se podrá contabilizar siempre y cuando, se hayan constituido todaslasgarantíasexigidasenlaaprobacióndecréditoycuentenconelrespectivovisto bueno delaDivisiónJurídicadelBanco”. (Subraya no es original del texto).

Lo anterior significa que las directrices del banco impedían hacer desembolsos de dinero, hasta tanto el solicitante de un crédito no cumpliera dos condiciones: (i) haber constituido de manera real y efectiva las garantías que se le exigían en la aprobación de aquel y, (ii) contar con el visto bueno de la división jurídica del banco.

Desde ya se aclara y así lo aceptó la apoderada del demandante, que el señor Henry Ávila Herrera era el responsable de que Altta Foods S.A., otorgara las garantías en debida forma.

Dicho lo anterior, en el caso concreto a folios 3.405 a 3.423 de la carpeta 16A de los antecedentes administrativos, obra una copia del Acta 011, suscrita en sesión del 20 de marzo de 1997, donde el Comité Nacional de Crédito del Banco del Estado, del cual hacía parte el demandante Henry Ávila Herrera, aprobó a la sociedad Altta Foods S.A. un crédito por $ 3.000.000.000, para lo cual se le exigió constituir las siguientes garantías:

“Firma de la sociedad a través de su representante legal previa certificación de sus atribuciones para comprometerla por el monto aprobado.

Firma solidaria de las sociedades Blomex & Cía. S. EN C. e Inversiones T y J Ltda., a través de sus representantes legales, previa certificación de sus atribuciones para respaldar a terceros.

Firma solidaria de Tamara Claudia Bloch Ditzel y Jaime Merino Ocaraza(39) como personas.

Fiducia en garantía a constituir con la Fiduciaría del Estado sobre los siguientes inmuebles: Planta Nº 1 cra. 49 A Nº 98-41, planta Nº 2 cra. 49 A Nº 98-16, local en la calle 147 Nº 13-38 interior 5, local 101 en la calle 82 Nº 12-35, 4 suites en el Bogotá Royal Avda 100 Nº 8 A - 17, 1 suite en el Bogotá Royal Avda 100 Nº 8 A - 17, 5 suites en el Radisson Royal Edificio Teleport Bussines Park, 1 piso en el Word Trade Center y local en el Teleport Bussines Park Trade con valor aproximado de $ 5.480 millones. Previo a la constitución del patrimonio se deberá contar con avalúo de los distintos medios realizados por un perito autorizado por el banco.

Fiducia de administración y pago con la Fiduciaria del Estado sobre los ingresos provenientes de los arrendamientos de los siguientes inmuebles: 6 suites en el Hotel Bogotá Royal, 1 suite en el Hotel Hacienda Royal, 1 suite en el Hotel la Boheme, 1 piso de oficinas ubicado en el Word Trade Center, 1 local en el Teleport Bussines Park, 5 suites en el Hotel Radisson Royal Teleport, 1 local en el Word Trade Center, cuyos arriendos mensuales ascienden a $ 45 millones. Adicional a lo anterior pignoración de los ingresos mensuales de un punto de venta de pan alemán, los cuales ascienden a $ 32 millones mensuales, para un total de ingresos mensuales de $ 77 millones.

Pignoración de 1.226.066 acciones de la sociedad hotelera Cien Internacional S.A., cuyo valor intrínseco a corte de diciembre de 1996 era de $ 489.79.

(…).

Las cuantías aprobadas por el Comité Nacional de Crédito para cada una de las modalidades podrán ser modificadas previa autorización del Vicepresidente de Crédito y Activos Especiales”.

La Contraloría General de la República, para declarar responsable fiscal al demandante por los desembolsos que hizo a Altta Foods S.A., hizo, en resumen, las siguientes consideraciones:

— Que la fiducia en garantía sobre varios inmuebles no se constituyó.

— Que la fiducia de administración y pago sobre los ingresos de arrendamientos no se constituyeron.

— Que el señor Ávila Herrera, como Vicepresidente de Crédito y Activos Especiales, autorizó la constitución de hipotecas, con lo cual cambió las garantías, procedimiento para el cual no estaba facultado por el Comité Nacional de Crédito.

— Que las nuevas garantías fueron insuficientes y deficientes para respaldar el crédito, pues un ejemplo de ello fue el oficio 2539 de 1º de diciembre de 1998, suscrito por el Jefe de la División Jurídica del Banco del Estado, quien informó que “(…) las únicas garantías que pudieran servir para recuperar parte de la deuda, son objeto de embargo por los juzgados 41 y 17 Civiles del Circuito de Bogotá, dentro de los ejecutivos de la Caja Popular Cooperativa contra Altta Foods S.A. y Fiducolmena contra Jaime Merino y Blomex”.

— Que la prenda que se hizo sobre 563.000 acciones de la sociedad Hotelera Cien Internacional S.A., estaban embargadas por el Juzgado 17 Civil del Circuito de Bogotá dentro del ejecutivo de Fiducolmena contra Jaime Merino y Blomex.

Concluyó el ente de control que el cambio de garantías dejó desamparado el crédito concedido a Altta Foods, al punto que la Revisoría Fiscal del Banco del Estado informó que la deuda de la sociedad se encontraba castigada con un saldo de $ 3.615.304.716.

Así las cosas, la circunstancia que dio lugar a que el demandado fuera declarado responsable fiscal se respaldó en el hecho de que se hicieron los desembolsos sin cumplir lo que se determinó en el acto de aprobación del crédito y en la Resolución CRE-178 de 1995, respecto de la constitución de garantías, situación que puso en riesgo la recuperación de la cartera.

Es cierto, como lo dice la apoderada del demandante, que en el procedimiento administrativo se rindieron varios conceptos por expertos en la materia, quienes consideraron que el cambio de garantías a través de créditos puente lo que hizo fue mejorar la posición del Banco del Estado, entre ellos el del abogado William Monroy Victoria(40), quien afirmó:

“(…) los errores imputables al propio banco, lo que han hecho es desmejorar la posición del cliente, que subsanados presentaría otra visión del negocio.

No se avizoran comportamientos imputables a ningún funcionario de la entidad que hayan puesto en situación de afectación el patrimonio del banco y antes por lo contrario a pesar de cuestionamientos preliminares, produjeron beneficios”.

Sin embargo, la realidad probatoria acredita todo lo contrario.

En efecto, mediante oficio de 15 de enero de 1998(41), dirigido por el señor Henry Ávila Herrera, en su momento Vicepresidente de Crédito y Activos Especiales, al Presidente de la institución financiera, luego de relatar cada uno de los desembolsos y abonos realizados al crédito otorgado a favor de Altta Foods S.A., informó lo siguiente:

“El 28 de mayo se contabilizaron $ 1.802 millones y se cancelaron $ 1.802 millones y el 9 de junio se contabilizaron $ 234 millones. En la primera de las anteriores fechas la Gerencia de la Oficina Niza consultó a la fiduciaria sobre los valores recaudados; la fiduciaria contestó que el contrato no se había ejecutado porque no estaba abierta la cuenta clip y el texto que Altta Foods había utilizado en la notificación a sus deudores no se ajustaba al texto que la fiduciaria requería. Se notificó la situación al cliente quien procedió el 24 de junio de 1997 a repetir las comunicaciones a los clientes y a enviarlas con el recibido de cada entidad o persona jurídica junto con el cheque para la apertura de la cuenta clip.

Por la misma época la Gerencia Comercial de Zona pidió a la fiduciaria información sobre el contrato de fiducia de garantía. El encargado del asunto respondió que no se había hecho nada porque faltaban algunos documentos, los que casualmente eran la mayoría de los entregados con la comunicación del 9 de abril. Ante esta situación la Gerencia de Zona comunicó a esta Vicepresidencia que el contrato de fiducia de garantía no se había efectuado, frente a lo cual se autorizó constituir hipotecas sobre los bienes que conformaban garantías cedidas al banco y recibir certificados de la Fiduciaria Colpatria (…).

Habiéndose constituido hipoteca a favor del banco sobre el piso de W.T.C. y completados los documentos a la fiduciaria y en el entendido que se iniciaba el recaudo, el 27 de junio de contabilizó en forma definitiva en pagaré por valor de $ 2.000 millones y se cancelaron las operaciones anteriores. Se contabilizaron igualmente $ 200 millones en cabeza de Tamara Bloch contra el compromiso de constitución de hipoteca sobre el local (…).

El 4 de julio la Caja Agraria registró embargo de cuentas corrientes de Altta Foods en todos los bancos; aquellos que tenían garantías reales procedieron a buscar arreglos sobre la base de daciones en pago de sus garantías y los que no las tenían procedieron a ejecutar. El 21 del mismo mes en vista que no se realizaba el recaudo, la Gerencia de la Oficina Niza solicitó a la fiduciaria le aclarara porqué razón no se recaudaba. El 23 de julio la fiduciaria contestó que no existía contrato porque no se había dado respuesta a su comunicación; ante el conocimiento de este hecho se dieron instrucciones para que se buscaran mecanismos alternos para garantizar el servicio de la deuda mientras se desarrollaba un proceso de venta de nuestras garantías para lograr el prepago de las obligaciones, pues la empresa entró en graves dificultades por el embargo de dineros y cuentas por cobrar (…).

La Corporación Financiera de los Andes embargó las oficinas de W.T.C. y a este embargo siguieron los de la Caja Popular Cooperativa, el banco Anglo Colombiano, la Corporación Financiera Colombiana y otras entidades más.

En vista de la situación presentada se buscó con la deudora el prepago de nuestras obligaciones, para lo cual se acordó con la empresa, como se dijo anteriormente, proceder a la venta de las garantías (…).

Se recibieron los $ 161 millones de las facturas de Cadenalco y de la venta de bodega de la carrera 49 A Nº 98-41 se abonaron $ 430 millones.

Abonados los anteriores valores queda un saldo de $ 1.617.570.499, el cual se encuentra garantizado así:

— Hipoteca sobre locales calle 147 Nº 13-10, avalúo $ 538 millones.

— Certificado de garantía, en trámite de expedición por cancelación del anterior que incluía la bodega, sobre dos suites avaluadas en $ 300 millones.

— Acciones pignoradas de la Sociedad Hotelera Cien Internacional por $ 600 millones.

— Orden de dación en pago o constitución de garantía sobre dos locales en el W.T.C.

— Pignoración fiduciaria en trámite se sustitución por hipoteca sobre suite Nº 14004 del Hotel Radison Royal, avaluada en $ 160 millones.

Para un total de garantías por $ 1.898 millones”.

De acuerdo con lo anterior, la sala no censura el hecho que para constituir las garantías se debían suscribir previamente créditos puente, amparados en otras garantías, aspecto que tampoco cuestionó la Contraloría, lo que sucedió es que, como se verá, el cambio de las garantías que se habían autorizado al momento de la aprobación del crédito a Altta Foods S.A., no fueron suscritas y las suscritas tenían o fueron afectadas por terceros, situación que condujo a que el crédito quedara desprotegido, al punto que la deuda se castigó a dicha sociedad cuando ascendía a $ 3.615.304.716.16.

Es cierto, como lo informó el demandante, que Altta Foods S.A. para garantizar el pago de las obligaciones constituyó hipoteca sobre cuatro oficinas pertenecientes al Word Trade Center, así como sobre un inmueble ubicado en la calle 147 con carrera 13 de Bogotá, no obstante, para aclarar las situaciones que se presentaron sobre este particular, la sala empieza por decir que en el otorgamiento de la garantía hipotecaria sobre el inmueble de la calle 147 con carrera 13 de Bogotá, se cometieron equivocaciones que produjeron la desprotección del crédito otorgado a Altta Foods S.A.

En efecto, mediante la escritura 2718 del 29 de julio de 1997(42), otorgada en la Notaría 25 del Círculo de Bogotá, Altta Foods S.A. manifestó hipotecar a favor del Banco del Estado la casa ubicada en la calle 147 con carrera 13-58 de Bogotá, con un área de 332 metros, a la cual “(…) le corresponde el folio de matrícula inmobiliaria Nº 50N-304457 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Santa Fe de Bogotá”.

El citado documento público, el cual solo se registró hasta el 13 de agosto de 1997, esto es, casi un mes después de haberse otorgado, fue objeto de modificación a través de la escritura pública 4522 del 19 de noviembre de 1997(43), de la Notaría 25 del Círculo de Bogotá, en la cual, se canceló la hipoteca constituida en la escritura 2718 de 1997 sobre el inmueble de la calle 147 con carrera 13 de Bogotá.

Valga la pena señalar, que el mismo 13 de agosto de 1997, la oficina de registro de instrumentos públicos de Bogotá, recibió el oficio 959, mediante el cual el juzgado 41 del Circuito de Bogotá ordenó el embargo del inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria 50N-304457, a favor de la Caja Popular Cooperativa, esto es, el mismo día impuso medida cautelar al mismo bien que Altta Foods entregó como garantía al Banco del Estado.

La situación anotada condujo a que en la matrícula inmobiliaria 50N-304457, perteneciente al inmueble ubicado en la calle 147 con carrera 13 de Bogotá, se registrara lo siguiente: “Anotación: Nº 21 fecha 14-08-97 especificación: 401 embargo ejecutivo. De: Caja Popular Cooperativa a: Alta Foods S.A.”.

Como se aprecia, el inmueble que presuntamente debía servir de garantía para que el Banco del Estado desembolsara a Altta Foods S.A. el dinero del crédito que se le aprobó, fue objeto de un embargo ordenado por el Juzgado 41 del Circuito de Bogotá, a favor de la Caja Popular Cooperativa, donde al señor Ávila Herrara le faltó diligencia en el registro de la hipoteca, situación de la que se puede colegir que el inmueble no ofreció mayores garantías para proteger la obligación crediticia aprobada por el Comité Nacional de Crédito y cuya responsabilidad se encontraba a cargo del demandante.

Además, en el informe 2539 del 1º de diciembre de 1998(44), rendido por la división jurídica del Banco del Estado, dirigido al vicepresidente jurídico de la entidad, respecto del aludido inmueble se indica que la garantía constituida no se tramitó a través del departamento jurídico de la regional como tampoco fue objeto de revisión previa por parte del representante legal del banco, situación por la cual “(…) no se encontró el estudio de títulos correspondiente para constitución de la garantía hipotecaria”.

Más adelante indica que “(…) en la anotación 21 del certificado de tradición y libertad del inmueble - folio de matrícula inmobiliaria Nº 50N-304457, este inmueble se encuentra embargado por disposición del Juzgado Cuarenta y uno Civil del Circuito, dentro del proceso que adelanta la Caja Popular Cooperativa en contra de la sociedad Altta Foods S.A., anotación que fue realizada el 14 de agosto de 1997”.

Lo descrito en precedencia es indicativo de una serie de inconsistencias que permiten afirmar la ausencia de diligencia en la constitución de la garantía que permitiera hacer el desembolso del dinero aprobado a Altta Foods S.A.

En relación con las restantes garantías, luego del debido estudio de cada una de ellas, en el citado informe se hacen las siguientes precisiones:

Conclusiones

Así las cosas, tenemos que en la actualidad el banco solo posee las siguientes garantías reales:

— Hipoteca sobre la casa ubicada en la calle 147 Nº 13-58 interior 5, cuyo avalúo para el año de 1997 fue de $ 536.500.000, bien embargado por el Juzgado 41 Civil del Circuito de esta ciudad, dentro del ejecutivo de la Caja Popular Cooperativa contra Altta Foods.

— Prenda sobre 563.000 acciones, de la sociedad Hotelera Cien Internacional S.A., con un valor nominal de $ 10, cada una, acciones que también se encuentran embargadas por el Juzgado 17 Civil del circuito de esta ciudad, dentro del ejecutivo de Fiducolmena contra Jaime Merino y Blomex y Cía. S. en C.

— En relación con los locales de Leasing Caldas, el banco no puede exigir que se los entreguen en dación en pago pues nunca realizó una oferta como tal de los mismos de acuerdo con los documentos estudiados.

— Como vemos el valor de las garantías no cubren en forma suficiente el valor del crédito, ya que este supera las $ 1.800.000.000, de conformidad con la liquidación adjunta”.

De lo transcrito podría decirse que sí existe otra garantía, la relacionada con los inmuebles en el Word Trade Center de Bogotá, sin embargo, ello no es así.

En efecto, en el aludido informe se establece que los inmuebles en el Word Trade Center se encontraban en manos de Leasing Caldas S.A., sociedad que en su momento informó al Banco del Estado que la sociedad Blomex, propietaria de aquellos, la había autorizado para que transfiriera la propiedad de los locales a la institución financiera, no obstante, como el Banco del Estado guardó silencio sobre la propuesta, Blomex revocó su oferta, situación que implicó que “(…) el Banco del Estado no pueda exigir que cumpla con el ofrecimiento inicial de entregar dichos bienes a esta institución”.

De otra parte, frente a las acciones en el Hotel Royal Plaza que los codeudores de Altta Foods S.A., señores Tamara Bloch Ditzel Blomex & Cía S. en C., pignoraron al Banco del Estado para garantizar el pago del crédito, se tiene que tal pignoración, según certificaciones que obran a folios 3.350 a 3.354 del cuaderno 16 A de los antecedentes administrativos, se hizo sobre 563.000 acciones, cuyo valor nominal era de $ 10, con un valor total de $ 5.630.000, sin embargo, no pasa por alto que la totalidad de estas acciones fueron embargadas por el Juzgado 17 Civil del Circuito de Bogotá(45)y a favor de otro acreedor de Altta Foods S.A.

Conforme con lo anterior, en criterio de la Sección Quinta del Consejo de Estado, las garantías que se constituyeron bajo la intervención del señor Henry Ávila Herrera, la cual acepta su apoderada, no garantizaron el crédito que se otorgó a la sociedad Altta Foods S.A., ni respetaron las directrices de la Circular CRE-178 de 1995 o las condiciones que el Comité Nacional de Crédito del Banco del Estado fijó como indispensables para desembolsar la suma del préstamo autorizado.

La situación descrita lleva a concluir que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los fallos de responsabilidad fiscal que cuestiona y, en consecuencia, se deberá confirmar la sentencia del 19 de diciembre de 2011(46), proferida por la Sección Primera, Subsección C en Descongestión, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia de 19 de diciembre de 2011(47), proferida por la Sección Primera, Subsección C en descongestión, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

37 Fls. 7261 a 7268 de la carpeta 32 de los antecedentes administrativos.

38 Fl. 7269 de la carpeta 32 de los antecedentes administrativos.

39 Representante legal de la sociedad Blomex.

40 Fls. 3.426 a 3.426 de la carpeta 16 A de los antecedentes administrativos.

41 Fls. 3303 a 3007, cdno. 16 A de los antecedentes administrativos.

42 Fls. 3309 a 3318, cdno. 16 A de los antecedentes administrativos.

43 Fl. 3322, cdno. 16 A de los antecedentes administrativos.

44 Fls. 3600 a 3605, cdno. 17 de los antecedentes administrativos.

45 Fl. 3.352, cdno. 16 A de los antecedentes administrativos.

46 Fls. 767 a 808, cdno. 2 del expediente.

47 Fls. 767 a 808, cdno. 2 del expediente.