Sentencia 2002-00567 de septiembre 23 de 2010 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 73001-23-31-000-2002-00567- 01

Número Interno: 2995-05

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Autoridades municipales

Actor: Everto Ochoa Mappe

Bogotá D.C., veintitrés de septiembre de dos mil diez.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 10 de agosto de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que declaró no probadas las excepciones formuladas por las entidades demandadas y denegó las pretensiones de la demanda.

EXTRACTOS: « Consideraciones

Se trata de establecer la legalidad del Acuerdo 32 de 10 de julio de 2001 emanado del Concejo Municipal de lbagué, por el cual se suprimió el cargo de profesional universitario 34001 grado 01 de la planta de personal de la Contraloría Municipal de lbagué, y desvinculó al demandante indicando expresamente su nombre (fls. 6-13); además, el Oficio DC-891 de 30 de octubre de 2001, expedido por la Contraloría Municipal de lbagué, por el cual se le comunicó la supresión de su cargo (f1.19).

Para resolver lo anterior es necesario efectuar el siguiente análisis jurídico:

El artículo 272 dispone:

“La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde halla contralorías, corresponde a estas y se ejercerá en forma posterior y selectiva. La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de las contralorías municipales.

Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal (Inc. 3º).

Igualmente les corresponde elegir contralor para período igual al de gobernador o alcalde, según el caso, de temas integradas con dos candidatos presentados por el Tribunal Superior del Distrito Judicial y uno por el correspondiente Tribunal de lo Contencioso Administrativo (Inc. 4º).

...Los contralores departamentales, distritales y municipales, ejercerán en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 y podrán, según lo autorice la ley, contratar con empresas privadas Colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal” (Inc. 5º).

Por su parte la Ley 136 de 2 de junio de 1994, “por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y funcionamiento de los municipios”, en lo pertinente, preceptúa:

“ART. 156.—Creación y supresión de contralorías distritales y municipales. Modificado por el artículo 21 de la Ley 617 de 2000. Únicamente los municipios y distritos clasificados en categoría especial y primera y aquellos de segunda categoría que tengan más de cien mil (100.000) habitantes, podrán crear y organizar sus propias contralorías”.

Y el artículo 157 dispone:

“ART. 157.—Organización de las contralorías. La determinación de las plantas de personal de las contralorías municipales y distritales corresponde a los concejos a iniciativa de los respectivos contralores” (Resaltado fuera de texto).

De lo anterior se concluye que a los concejos municipales les corresponde organizar a las contralorías municipales, en armonía con las normas legales que desarrollaron las disposiciones constitucionales.

En razón a ello, le compete al concejo, en cuanto a las contralorías municipales, expedir las normas sobre su creación, estructura, modificación o extinción. De igual forma es de su competencia señalar cuántas y cuáles son las dependencias que conforman la administración municipal.

Además, tienen la atribución de determinar las plantas de personal de la entidad fiscal, a iniciativa del respectivo contralor (Ley 136/94, art. 157), lo cual comprende igualmente la de modificarla o suprimirla según corresponda.

Es de recordar, que cuando se “determina” una planta de personal, se crean o mantienen los empleos según la nomenclatura correspondiente, por ende si el concejo tiene la potestad para determinar la planta de personal de las contralorías, eso implica la de crear, suprimir y modificar sus empleos conforme al ordenamiento jurídico.

A manera de ejemplo se dirá que si para la Contraloría General de la República corresponde al Congreso por medio de ley crear los empleos de la citada institución conforme al artículo 268 número 10 superior, no es posible admitir que el contralor local tenga la facultad de crear, modificar y suprimir los empleos de su entidad, menos aún cuando la Constitución y las leyes han definido que el cabildo municipal es quien tiene la facultad de determinar la planta de personal de las contralorías municipales.

Es del caso precisar que cuando a los concejos municipales se les otorga la facultad de determinar la planta de personal de las contralorías, no significa con ello que tengan poder de “nominación” respecto del personal de los organismos de control, pues tal facultad la tiene la propia autoridad fiscalizadora.

En efecto, el numeral 6º del artículo 272 de la Constitución Política establece que los contralores territoriales, ejercerán en el ámbito de su jurisdicción, las mismas funciones otorgadas al Contralor General de la República en el artículo 268 ibídem, que en su numeral 10 dispone:

“10. Proveer mediante concurso público los empleos de su dependencia que halla creado la ley. Esta determinará un régimen especial de carrera administrativa para la selección, promoción y retiro de los funcionarios de la contraloría. Se prohíbe a quienes formen parte de las corporaciones que intervienen en la postulación y elección del contralor, dar recomendaciones personales y políticas para empleos en su despacho”.

Además, en el artículo 165 numeral 7º de la Ley 136 de 1994 se consagran las atribuciones que tienen los contralores municipales y distritales, entre las que se encuentra la de nominar a su personal subalterno de carrera conforme a la ley aplicable, mas no existe normativa alguna que le atribuya al contralor municipal la potestad de “suprimir” empleos de su entidad.

En el caso concreto se tiene que por Acuerdo 32 de 10 de julio de 2001 del concejo municipal de lbagué se adoptó la siguiente decisión:

“ART. 1º—A partir de la expedición de la disponibilidad presupuestal para indemnización de cargos de carrera según lo establecido en el decreto 1572 de 1998, suprímase de la planta de cargos vigentes en la Contraloría Municipal de lbagué, establecida por el Acuerdo 1 de enero 13 de 1999, los siguientes cargos:

Nivel profesional

1(uno) profesional universitario 34001 01 - José Del Carmen Peña Parra

1(uno) profesional universitario 34001 01 - Vacante

1(uno) profesional universitario 34001 01 - María Inés Charty Martínez

1(uno) profesional universitario 34001 01 - Everto Ochoa Mappe”.

El Acuerdo 34 de 6 de agosto de 2001, “Por el cual se adopta la planta de personal de la Contraloría Municipal de lbagué y se dictan otras disposiciones”, dispuso:

“ART. 1º.—Una vez se perfeccione la supresión de cargos de carrera y exista la disponibilidad presupuestal para la indemnización respectiva, fíjase la siguiente planta de personal para la Contraloría Municipal de lbagué, la cual desempeñará las funciones propias de dicha entidad:

Número cargos —Dependencia y denominación del empleo— Código – Grado.

(…).

(…).

Como puede observarse, en la nueva planta de la Contraloría Municipal de lbagué no aparece previsto el cargo de profesional universitario 34001 Grado 1 de la contraloría municipal, que venía desempeñando el actor, sino uno de profesional universitario con distinto código y grado.

En el artículo 3º se señaló que el contralor municipal distribuirá los cargos de la planta global por acto administrativo y ubicará el personal teniendo en cuenta la estructura interna, las necesidades del servicio, los planes y programas trazados por la entidad. Y en el artículo siguiente se o(sic) que la incorporación de los funcionarios a la nueva planta de personal de la entidad se haría por el contralor municipal de lbagué, mediante acto administrativo conforme a las disposiciones legales vigentes sobre la materia y que el mismo funcionario comunicaría la supresión a cada uno de los empleados a los que se les halla suprimido el cargo.

Analizado lo anterior, se tiene que el concejo municipal al expedir el acuerdo demandado no usurpó función alguna a contralor local, pues el cabildo municipal es el que tiene la competencia para determinar la planta de personal de las contralorías, lo que implica la facultad de crear, suprimir y modificar los empleos del organismo de control local, conforme al ordenamiento jurídico.

Por su parte, el contralor municipal también ejerció su competencia nominadora al expedir el Oficio 891 del 30 de octubre de 2001, comunicándole al actor que en desarrollo del proceso de reestructuración adelantado en la Contraloría Municipal de lbagué mediante el acuerdo acusado, le fue suprimido el cargo que venía desempeñando.

Ahora bien, el artículo 1º del Acuerdo 32 del Concejo de lbagué, suprimió unos empleos de la planta de personal de la Contraloría Municipal de lbagué, entre los cuales se identificó el de “...1 (uno) profesional universitario 34001 Grado 1 —Everto Ochoa Mappe— 93.290.0022”. (fl 10).

Al respecto se dirá que la identificación de la persona que desempeñaba el cargo suprimido no era necesaria en este caso, pues el mismo desapareció de la planta de personal, luego era obvio que quien resultaba afectado con tal decisión era quien lo ejercía, como es la situación del actor.

Ahora, si en el presente asunto se hubiere demostrado la existencia o subsistencia de algún cargo de profesional universitario 34001, correspondía, ahí sí, al contralor municipal en su calidad de nominador, determinar quienes continuaban en servicio y quienes se retiraban del mismo, a través del acto administrativo correspondiente.

Pero lo que ocurrió en el caso sometido a estudio fue una simple identificación por parte del concejo municipal de las personas que desempeñaban el cargo de profesional universitario 34001 Grado 1, que a la postre desapareció totalmente de la planta de personal de la contraloría local, lo cual está lejos de ser una conducta usurpadora por parte del cabildo como lo quiere hacer ver el demandante, pues lo que buscó el concejo a través del acuerdo acusado fue la supresión del empleo citado, pero no más. En ese orden, el argumento de que con el citado acto el cabildo buscara “adicionalmente” declarar el retiro del servicio del personal de la contraloría, es un cargo que no puede ser de recibo.

Se puede decir que el concejo tenía tan clara su limitada competencia respecto a la determinación de la planta de personal, que cuando expidió el acuerdo que creó la nueva planta, no ejerció poder nominador alguno, pues no definió cuáles personas seguían en la institución y cuáles no, sencillamente porque su competencia no abarcaba el nombramiento o remoción del personal subalterno de la entidad fiscal.

Lo anterior cobra mayor valor si se tiene en cuenta el oficio demandado, el cual se expidió con base en la autoridad nominadora del contralor local para sus subalternos, pues con tal facultad se dirigió a la parte demandante de este proceso y le informó de la supresión de su cargo por el Acuerdo 32 de 2001.

Y es que no se puede entender que con el acto acusado el concejo municipal quisiera usurpar la competencia nominadora del contralor, pues de haberlo hecho hubiera decidido quien seguía o no al servicio de la contraloría ejerciendo así poder nominador sobre el personal subalterno de la entidad fiscal, lo cual no hizo, porque se entiende que el cabildo comprendía que esta última atribución no estaba dentro de sus funciones.

Por lo tanto, la mención de la persona que desempeñaba el cargo suprimido, conforme a lo antes analizado, no equivale ni comprende el ejercicio del poder nominador por el concejo para prescindir de los servicios del empleado cuyo cargo se suprimió en la planta de personal de la contraloría local.

Como en este caso no se logró desvirtuar la legalidad de los actos acusados con base en el argumento substancial de la demanda, es procedente confirmar la denegación de las pretensiones, con las consideraciones registradas anteriormente, advirtiendo que en el plenario no aparece prueba que demuestre que el actor estuviera vinculado por carrera administrativa a la entidad fiscal que lo hiciera merecedor de los derechos y prerrogativas que ella establece.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMASE la sentencia de 10 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro del proceso instaurado por Everto Ochoa Mappe contra el municipio de lbagué - Contraloría Municipal y Concejo Municipal.

Se reconoce a la abogada Diana Yaritza Cubillos Ramírez como apoderada de la Contraloría Municipal de lbagué, de conformidad con el memorial que antecede.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».