Sentencia 2002-00573 de junio 6 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 25000-23-24-000-2002-00573-01

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Actor: Ernesto Rey Cantor

Demandado: Concejo de Fusagasuga

Referencia: Apelación sentencia - acción de nulidad

Bogotá, D.C., seis de junio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala:

1. Según la potestad que tiene el ad quem para resolver la alzada, de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, la Sala se limitará a conocer solamente de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae el recurso de apelación, pues los mismos, en el caso del apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia.

2. La normativa demandada es del siguiente tenor:

Concejo de Fusagasugá

ACUERDO 29 DE 2001

“Por medio del cual se adopta el plan de ordenamiento territorial del municipio de Fusagasugá, se aprueba en toda su extensión el documento técnico de soporte y los planos generales y se determinan sus componentes y contenidos”.

Articulo 170

Literal d)

“(...)

“Otros requisitos para localización:

a. Distancia mínima de cien metros (100 M)a clínicas, hospitales centros de salud y educación. En ningún caso se permitirá el servicio de salas de velación, sobre la misma cuadra en que esté ubicada una de estas instituciones.

b. Salida directa a la vía pública y en ningún caso a través de acceso a apartamentos, consultorios, oficinas, establecimientos comerciales, pasajes públicos, peatonales o zonas de circulación privadas diferentes a las del servicio.

c. Los accesos no podrán ubicarse dando frente a complejos viales de la ciudad tales como glorietas, pasos a desnivel, ni directamente sobre vías arterias. La ubicación con respecto a la parte vial será de estudio específico por parte de la oficina de planeación que podrá exigir requisitos adicionales como vías de servicios y bahías, para evitar conflictos viales.

d. No colindar con propiedades destinadas al uso residencial ni estar situadas en edificios de apartamentos.

La colindancia con las propiedades anunciadas anteriormente será estudio específico por parte de la oficina de planeación en los casos en que hacia el costado colindante se localicen actividades complementarias al servicio en áreas construidas para locales, parqueaderos, etc., en un frente menor de veinte metros (20M), para permitir un aislamiento entre el servicio de las salas y la propiedad con uso residencial.

No se admitirá la ubicación de una sala de velación a una distancia menor de cien metros (100M) con relación a otra ya en funcionamiento”.

3. El actor considera que la normativa transcrita vulnera el artículo 106 del Código de Policía de Cundinamarca (D. Ordenanzal 1889/86) vigente para la época en que fue expedido el acuerdo atacado y cuyo tenor es:

“ART. 106.—Requisitos de las salas de velación. Las Salas de velación se ubicarán en zonas de comercio previamente determinadas por la oficina de planeación municipal o por la que haga sus veces. Estas construcciones cumplirán los siguientes requisitos:

1. Un área mínima construida de cien (100) metros cuadrados por cada sala de velación.

2. Salida directa a la vía pública y en ningún caso a través de acceso a apartamentos, oficinas, establecimientos comerciales, consultorios, pasajes comerciales, o zonas de circulación privas diferentes a las de dicho servicio.

3. Estar provistos de servicios sanitarios independientes para damas y caballeros, cuyo número lo determinarán las autoridades sanitarias;

4. Los requisitos mínimos vigentes sobre iluminación, ventilación, patios, retiros, etc.

5. No estar ubicadas a menos de cien (100) metros de clínicas, hospitales, centros de salud y de educación.

6. No estar situadas en edificios de apartamentos.

7. Disponer el establecimiento de una oficina y un botiquín para primeros auxilios”.

4. El demandante en el recurso de apelación señala que las consideraciones del tribunal no tienen fundamento jurídico, porque (i) reconoce la existencia y vigencia de una norma de carácter departamental, la cual se citó como violada por el acto acusado, lo que permitió la suspensión provisional de sus efectos; (ii) se refiere a una “aparente contradicción”, desconociendo los fundamentos que sirvieron de base para acceder a la suspensión provisional, decretada por la manifiesta infracción de la norma departamental, por parte de la norma municipal; (iii) desconoce que el acto municipal debió ser expedido de conformidad con el Código de Policía de Cundinamarca, con la Ley 338 de 1997 y la Constitución Política.

5. En primer lugar observa la Sala que el actor resiente el hecho de que habiéndose declarado la suspensión provisional de la norma acusada, en la sentencia el a quo haya desestimado las pretensiones de la demanda.

Al respecto considera la Sala que no existe contradicción alguna en los hechos planteados, pues esta corporación ha sido pacífica al entender que la suspensión provisional no implica un prejuzgamiento sobre las pretensiones de la demanda, en tanto simplemente se trata de una apreciación que se hace prima facie, sin que ello releve al juez de estudiar el asunto de fondo y definir después de un análisis más detallado si efectivamente se presenta o no la aparente contradicción entre las normas demandadas y las invocadas como quebrantadas.

6. En segundo lugar considera el recurrente que el tribunal en su decisión final desconoce la efectiva violación de normas superiores por el acuerdo demandado.

La Sala no comparte esta apreciación pues considera acertado el razonamiento del tribunal.

6.1. En cuanto a la discrepancia entre el literal a del artículo 170 atacado y el numeral 5º del artículo 106 del Código de Policía de Cundinamarca, encuentra la Sala que el hecho de no permitir la disposición demandada el servicio de salas de velación sobre la misma cuadra en que esté ubicada una clínica, hospital, centro de salud o centro educativo, resulta perfectamente acorde con la obligación que tienen estos servicios de no instalarse a menos de cien metros de las citadas instituciones, considerando que en general por cuadra se entiende el lado de una manzana o espacio de una calle comprendido entre dos esquinas, cuya longitud aproximada es de 100 metros.

6.2. La prohibición de colindancia de las salas de velación con propiedades destinadas al uso residencial del acuerdo reprochado, en nada quebranta el artículo 106 del Código de Policía de Cundinamarca, pues este es claro al prescribir que “Las Salas de velación se ubicarán en zonas de comercio previamente determinadas por la oficina de planeación municipal o por la que haga sus veces. Estas construcciones cumplirán los siguientes requisitos: (...) 6. No estar situadas en edificios de apartamentos (resalta la Sala).

Desde esta perspectiva, el Código de Policía citado determina claramente que las salas de velación deben ubicarse en zonas comerciales, por lo cual el Concejo de Fusagasugá no vulnera la norma al señalar que dichos servicios no deben colindar con propiedades destinadas al uso residencial.

6.3. Tampoco tiene razón el actor al solicitar la nulidad de la prohibición de ubicar las salas de velación directamente sobre vías arterias.

En efecto, de conformidad con el artículo 311 de la Constitución de 1991 al municipio como entidad fundamental de la división político‑administrativa del Estado le corresponde, entre otras funciones, la de ordenar el desarrollo de su territorio.

Adicionalmente, el artículo 313 ibídem faculta a los concejos para “Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda”.

Por su parte la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo (L. 152/94), en su artículo 41, establece que “Para el caso de los municipios, además de los planes de desarrollo regulados por la presente ley, contarán con un plan de ordenamiento que se regirá por las disposiciones especiales sobre la materia. El Gobierno Nacional y los departamentos brindarán las orientaciones y apoyo técnico para la elaboración de los planes de ordenamiento territorial”.

La Ley 388 de 1997 desarrolla los anteriores preceptos constitucionales y legales, y tiene como objetivos, entre otros, (i) el establecimiento de los mecanismos que permitan al municipio, en ejercicio de su autonomía, promover el ordenamiento de su territorio, el uso equitativo y racional del suelo, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural localizado en su ámbito territorial y la prevención de desastres en asentamientos de alto riesgo, así como la ejecución de acciones urbanísticas eficientes” y (ii) garantizar que la utilización del suelo por parte de sus propietarios se ajuste a la función social de la propiedad y permita hacer efectivos los derechos constitucionales a la vivienda y a los servicios públicos domiciliarios, y velar por la creación y la defensa del espacio público, así como por la protección del medio ambiente y la prevención de desastres.

Dicha ley define el ordenamiento del territorio municipal y distrital como “un conjunto de acciones político-administrativas y de planificación física concertadas, emprendidas por los municipios o distritos y áreas metropolitanas, en ejercicio de la función pública que les compete, dentro de los límites fijados por la Constitución y las leyes, en orden a disponer de instrumentos eficientes para orientar el desarrollo del territorio bajo su jurisdicción y regular la utilización, transformación y ocupación del espacio, de acuerdo con las estrategias de desarrollo socioeconómico y en armonía con el medio ambiente y las tradiciones históricas y culturales” (art. 5º).

El plan de ordenamiento territorial municipal o distrital según el artículo 6º de la Ley 388 de 1994, tiene por objeto:

“(...) complementar la planificación económica y social con la dimensión territorial, racionalizar las intervenciones sobre el territorio y orientar su desarrollo y aprovechamiento sostenible, mediante:

1. La definición de las estrategias territoriales de uso, ocupación y manejo del suelo, en función de los objetivos económicos, sociales, urbanísticos y ambientales.

2. El diseño y adopción de los instrumentos y procedimientos de gestión y actuación que permitan ejecutar actuaciones urbanas integrales y articular las actuaciones sectoriales que afectan la estructura del territorio municipal o distrital.

3. La definición de los programas y proyectos que concretan estos propósitos.

El ordenamiento del territorio municipal y distrital se hará tomando en consideración las relaciones intermunicipales, metropolitanas y regionales; deberá atender las condiciones de diversidad étnica y cultural, reconociendo el pluralismo y el respeto a la diferencia; e incorporará instrumentos que permitan regular las dinámicas de transformación territorial de manera que se optimice la utilización de los recursos naturales y humanos para el logro de condiciones de vida dignas para la población actual y las generaciones futuras”.

Las anteriores normas definen claramente la autonomía de las entidades territoriales, en este caso el municipio de Fusagasugá, para establecer su plan de ordenamiento territorial con el propósito de orientar el desarrollo, tomando en cuenta que el mismo está al servicio de una población que interactúa y desarrolla su vida y quehacer cotidiano en un espacio determinado, que comparte este con otros municipios y cuyos recursos se deben optimizar en un diálogo permanente con una realidad compleja permeada por la incertidumbre, que no puede fragmentarse en compartimentos estancos, lo cual, en el presente caso, significa que en su autonomía un municipio no puede regular los servicios de las salas de velación sin tomar en cuenta otros aspectos, entre ellos los conflictos viales, las redes de servicios públicos, las necesidades del espacio público, etc., que en cada uno son diferentes, por lo cual nada se opone a que en el plan de ordenamiento territorial se incluyan requisitos para la localización de las salas de velación como el de no ubicarse dando frente directamente sobre vías arterias, máxime teniendo en cuenta que el diagnóstico previo a la expedición del POT de Fusagasugá señaló que “El número de vías que atraviesan el casco urbano de norte a sur o de oriente a occidente es mínimo, lo que obliga a que las vías existentes mantengan un flujo vehicular excesivo”(1).

Adicionalmente, el Código de Policía de Cundinamarca señala que los servicios de las salas de velación deben tener salida directa a la vía pública, pero no obliga a que esta sea o no arteria, por lo cual el municipio de Fusagasugá, según sus propias necesidades, podía hacer la limitación que se ataca en el Acuerdo 29 de 2001, expedido por el Concejo de dicha entidad territorial.

Comoquiera que los cargos endilgados, como causales de nulidad de las disposiciones demandadas, no se demostraron y no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que pesa sobre ellas, se confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(1) POT “Diagnóstico subsistema espacial funcional” CD anexo al expediente.