Sentencia 2002-00685 de junio 19 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Expediente 5200123310002002 00685 01

Magistrada Ponente:

Dra. Martha Sofía Sanz Tobón

Actor: William Ospina Remigio.

Bogotá, D.C., diecinueve de junio de dos mil ocho.

EXTRACTOS: « V. Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala verificar la legalidad de la Ordenanza 4 del 8 de febrero de 2002, expedida por la Asamblea Departamental de Nariño, por medio de la cual se facultó al gobernador del departamento para reglamentar el monopolio de licores destilados en dicho ente territorial.

Los cargos propuestos contra el acto acusado se pueden resumir en la inexistencia del objeto que se pretende regular y la imposibilidad de delegar la facultad reglamentaria de las asambleas departamentales.

Dice el actor que la Asamblea Departamental de Nariño, por medio de la ordenanza cuya nulidad se pretende, facultó al gobernador para regular un monopolio que aún no ha sido creado en dicho ente territorial. Por ello concluye que no existe el objeto de la regulación correspondiente.

Dicho argumento carece de sustento fáctico, habida cuenta que el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores fue creado mediante la Ley 14 de 1983 “por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones”, cuyo artículo 61 dispone lo siguiente:

“ART. 61.—Reglamentado por el Decreto Nacional 4692 de 2005. La producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. En consecuencia, las asambleas departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en esta ley.

Las intendencias y comisarías cobrarán el impuesto de consumo que determina esta ley para los licores, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros”.

La jurisprudencia de esta corporación, desde la vigencia de la Constitución de 1886 hasta hoy, ha mantenido el criterio invariable según el cual la mencionada Ley 14 de 1983 estableció el monopolio mencionado, para que los departamentos puedan optar por él si lo estiman conveniente. Así lo indicó esta Sala en auto del 22 de noviembre de 1988, en los siguientes términos:

“El monopolio ha sido de antemano establecido en la ley, y los departamentos pueden optar por él, cuando lo estimen conveniente, ciñéndose a la preceptiva del artículo 31 de la Constitución Nacional. Los vinos quedan por fuera del monopolio departamental por no estar entre los licores destilados y por ser objeto específico del impuesto de consumo” (1) .

En el mismo sentido, lo advirtió la Sección Cuarta de esta corporación que en reciente fallo del 18 de octubre de 2007 señaló que “Según el artículo 61 de la Ley 14 de 1983, la producción, introducción y venta de licores destilados, constituyen monopolio de los departamentos como arbitrio rentístico” (2) .

En ese orden de ideas, es claro que no le asiste razón al actor cuando afirma que no existe en el departamento de Nariño un monopolio sobre licores, pues el mismo fue creado a nivel nacional por el legislador y corresponde a cada ente territorial adoptarlo si lo estima o no conveniente.

Por lo tanto, el primer cargo planteado no prospera.

Por otra parte, el demandante estima que las asambleas departamentales tienen la competencia exclusiva para regular el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, por tal razón considera que la ordenanza acusada, por medio de la cual se le delega al gobernador la facultad de regular dicho monopolio, es ilegal.

A continuación se transcribe el contenido del acto administrativo acusado:

“ORDENANZA NÚMERO 4 DE 2002

(Febrero 8)

Por la cual se faculta al gobernador del departamento para reglamentar el monopolio de licores destilados en el departamento de Nariño.

La Asamblea Departamental de Nariño

en uso de sus facultades constitucionales, legales, y en especial de las conferidas por la Ley 488 de 1998 y el Decreto 1222 de 1986.

ORDENA:

ART. 1º—Facultar al gobernador, por el término de seis (6) meses, para reglamentar el monopolio de licores destilados en el departamento de Nariño.

ART. 2º—La presente ordenanza rige a partir de la fecha de sanción y publicación.

Publíquese y cúmplase.

Dada en San Juan de Pasto, a los ocho (8) días del mes de febrero de 2002.

(...)”.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 211 de la Constitución Política, las autoridades administrativas pueden delegar en sus subalternos o en otras autoridades las funciones que les son propias, en los términos que indique la ley.

En el ordenamiento jurídico colombiano, dichas condiciones están previstas en la Ley 489 de 1998. La jurisprudencia de esta Sala ha señalado sobre la delegación de funciones lo siguiente:

“... que las funciones delegadas se ejercerán bajo la exclusiva responsabilidad de los delegatarios; que los actos del delegatario estarán sometidos a los requisitos de expedición por la autoridad delegante y serán susceptibles de los recursos que procedan contra los actos de ella, y que el delegante puede en cualquier momento reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, principios que ya habían sido precisados por normas anteriores. De lo expuesto se deduce que la delegación es, pues, una excepción al principio de la improrrogabilidad de la competencia, razón por la cual está reglamentada por la ley” (3) .

Por lo tanto es evidente que la autoridad delegante debe ser titular de la función que traslada al delegatario, pues este justamente se encuentra limitado por dicha competencia y por los requisitos de su expedición.

Ahora bien, existen facultades que por expresa prohibición legal o constitucional no pueden delegarse. Tal es el caso de la potestad para imponer contribuciones “toda vez que estas, en tiempo de paz, solo pueden ser establecidas por el Congreso de la República, las asambleas departamentales y los concejos municipales, atendiendo el mandato del pretranscrito artículo 338 de la Constitución, en concordancia con el 313 ibídem” (4) .

En el caso que ocupa la atención de la Sala, la Asamblea Departamental de Nariño, delegó en el gobernador la facultad de regular el monopolio de licores destilados en dicho departamento. Dicha función se encuentra prevista en el artículo 61 de la Ley 14 de 1983, en los siguientes términos:

“ART. 61.—... las asambleas departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en esta ley” (las negrillas no son del texto original).

La disposición transcrita establece para las asambleas departamentales dos facultades diferentes, una consistente en regular el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados y la otra, consistente en gravar la actividad cuando el monopolio no conviene.

En este caso, se repite, la función delegada es la de regular no la de gravar el citado monopolio que, como se dijo, no es pasible de delegación por expresa prohibición del artículo 338 de la Constitución Política.

No ocurre lo mismo con la facultad reguladora, habida cuenta que no existe prohibición alguna que impida delegarla. Contrario a ello, la Carta Política en su artículo 300 numeral 9º, le permite a las asambleas departamentales delegar pro tempore las funciones que le son propias. Dice la norma:

“ART. 300.—Corresponde a las asambleas departamentales por medio de ordenanzas:

(...).

9. Autorizar al gobernador del departamento para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes y ejercer, pro tempore, precisas funciones de las que corresponden a las asambleas departamentales” (las negrillas no son del texto original).

Es claro entonces que, al ser la Asamblea Departamental de Nariño la titular de la función de regular el monopolio de licores en dicho ente territorial y estar facultada por la Carta Política para delegar las funciones que le son propias, no se advierte ilegalidad en el acto acusado ya que no se ha actuado en contra de la prohibición.

Ahora bien, la Ordenanza 4 de 2002 que se pide anular, no menciona el artículo 300 de la Carta Política como sustento jurídico de la delegación que le hace al gobernador, lo cual no es suficiente para declarar la nulidad de aquella. Así lo ha precisado esta Sala en los siguientes términos:

“... también es pertinente en este caso la invocación del numeral 9º, ibídem, que se refiere a la facultad de autorizar al gobernador pro tempore para ejercer precisas facultades que corresponden a la asamblea. Sin embargo, el hecho de que no se aduzca también el ejercicio de esa facultad no vicia de nulidad el acto; además de que del texto del artículo 1º acusado claramente emerge que a través del mismo se está revistiendo al gobernador, pro tempore, de facultades, y esta conducta encuadra dentro de la facultad consagrada en el numeral 9º” (5) .

En consecuencia, el segundo cargo de nulidad no tiene vocación de prosperidad.

Es de resaltar que en una oportunidad anterior, esta Sala (6) se pronunció sobre la legalidad de un acto administrativo por medio del cual el gobernador de Nariño incluyó los aperitivos dentro del monopolio de licores de dicho departamento, con lo cual creó un monopolio nuevo sobre dichos productos sin tener competencia para ello, pues como quedó visto, la constitución de un monopolio corresponde únicamente al legislador. En dicho pronunciamiento, la Sala anuló el acto acusado.

Sin embargo, la situación fáctica del caso objeto de examen es diferente, pues en este proceso no se discuten los límites y competencias de los gobernadores en materia de creación de monopolios rentísticos (que no las tiene), sino la facultad de las asambleas departamentales para delegar su función reguladora, no impositiva, de dichos monopolios.

Lo anterior conduce a que el fallo impugnado se revoque y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del 24 de junio de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño y, en su lugar.

2. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Consejo de Estado, Sala d lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Auto del 22 de noviembre de 1988, proferido en el expediente 978. M.P. Luis Antonio Alvarado Pantoja.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 18 de octubre de 2007 proferida en el expediente 14931. M.P. Héctor Romero Díaz.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 24 de enero de 2002, proferida en el expediente 1998-0455-01(7217). M.P. Olga Inés Navarrete Barrero.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 2 de mayo de 1996, proferida en el expediente 3526. M.P. Juan Alberto Polo Figueroa.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 2 de marzo de 2006, proferida en el expediente 00308-01. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 9 de diciembre de 2004 proferida en el expediente 0067-02. M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

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