Sentencia 2002-00687 de febrero 20 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Exp.: 32529

Rad.: 25000232600020020068701

Consejero ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Rigoberto Mosquera Valbuena y otros

Demandados: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional

Naturaleza: reparación directa

Bogotá, D.C., veinte de febrero de dos mil catorce.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante y demandada en contra de la sentencia del 13 de julio de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La sentencia será modificada.

Síntesis del caso

El joven Jhon Jairo Mosquera Herrán ingresó a la Policía Nacional, en calidad de auxiliar bachiller, con el fin de prestar su servicio militar obligatorio y fue asignado a la estación de policía del municipio de Girardot (Cundinamarca). El 26 de marzo de 2000, perdió la vida como consecuencia de la activación de un carro bomba detonado en inmediaciones de uno de los centros de atención inmediata de la Policía Nacional ubicado en el mencionado municipio, momentos en los que se encontraba en formación.

Antecedentes

I. Lo que se demanda

1. Mediante escrito presentado el 22 de marzo de 2002 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, los señores Rigoberto Mosquera Valbuena, Alicia Omaira Mosquera, Mirida Urrea Herrán, Luz Stella Urrea Herrán presentaron demanda de reparación directa con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (fls. 5-16, cdno. 1):

PRIMERO: Que la Nación Colombiana, Ministerio de Defensa Nacional, representada por el ministro Dr. Gustabo (sic) Bell Lemus, o quien haga sus veces en el momento del fallo respectivo, es administrativamente responsable por los perjuicios sufridos y causados al señor Rigoberto Mosquera Valbuena, Alicia Omaira Mosquera Herrán, Luz Stella Urrea Herrán y Mirida Urrea Herrán, por la muerte violenta del niño policía, Jhon Jairo Mosquera Herrán auxiliar de policía, de escasos 17 años de edad, hijo y hermano de los demandantes, quien fue asesinado por un acto terrorista (Carro Boma(sic) en la plaza de mercado de Girardot-Cundinamarca), cuando estaba prestando su servicio militar, y en actos inherentes al mismo, en cumplimiento de órdenes superiores, hechos difundidos a nivel Nacional e Internacional, y de los cuales dieron cuenta todos los medios de comunicación, por el inhumano e irracional acto que le causó la muerte violenta del joven Jhon Jairo, causándole perjuicios morales y materiales a su familia, a la sociedad girardoteña y a la imagen de esta sufrida y ensangrentada Colombia, interrumpiendo de esta forma la vida de un joven estudiante e inteligente que terminó su bachillerato a los 16 años y tenía, grandes propósitos para él, un futuro mejor para su familia (…)

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional a pagar a mis mandantes, Rigoberto Mosquera Valbuena, Alicia Omaira Mosquera Herrán, Luz Stella Urrea Herrán y Mirida Urrea Herrán, padre y hermanas, por concepto de perjuicios por ellos sufridos, integrados por daño emergente y lucro cesante, causados dentro del lapso comprendido entre el 26 de marzo del año 2000 fecha en que sucedió el acto terrorista hasta el día en el cual se dé cumplimiento al fallo que recaiga dentro de este proceso, los cuales ascienden a la suma que, probatoriamente, se establezca dentro del mismo, o en incidente que establece el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERO: Que se condene, asimismo a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, a pagar a mis mandantes intereses del capital debido a los demandantes respecto de los daños materiales, desde la fecha de ocurrencia del acto terrorista que le causó la muerte al joven Jhon Jairo hasta la fecha de cumplimiento del fallo que así lo disponga.

CUARTO: Que se condene, igualmente, a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, a pagar a mis mandantes, por concepto de perjuicios morales, la suma en pesos colombianos, equivalente a cuatro mil gramos oro (4.000), al momento de la ejecutoria del fallo, según cotización del Banco de la República, por razón del daño psicológico y moral causado a los demandantes por la muerte violenta y pérdida temprana de su hijo y hermano Jhon Jairo Mosquera Herrán.

En su defecto, que tal liquidación se haga teniendo en cuenta el salario mínimo legal, junto con sus incrementos porcentuales verificados anualmente, más su indexación.

Que para efectos de las pretensiones 2º a 4º, el valor total de los perjuicios sufridos por los demandantes, tanto de orden moral como material por la muerte del joven Jhon Jairo, se estiman así:

Perjuicios materiales

Al pago a favor del demandante Rigoberto Mosquera Valbuena no inferior a quinientos millones de pesos ($ 500.000.000) moneda corriente, por concepto de la ayuda económica que les iba a suministrar su hijo menor Jhon Jairo Mosquera Urrea, y que ha dejado de recibir por la muerte violenta del joven.

Al pago a favor de las demandantes Alicia Omaira Mosquera Urrea, Luz Stella Urrea Herrán y Mirida Urrea Herrán, la suma de cien millones de pesos ($ 100.000.000), moneda legal por concepto de la ayuda económica, que su hermano menor les habría podido dar en vida, dado el cariño y el afecto y deseos de que su familia y hermanas tuvieran lo necesario y casita propia para vivir (…).

QUINTO: La Nación -Ministerio de Defensa-Policía Nacional, dará cumplimiento a la sentencia que se profiera en el presente proceso, en el término señalado en el artículo 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, y reconocerá intereses comerciales durante los seis meses siguientes a la ejecutoria de este fallo y moratorios, después de este término.

2. En los hechos de la demanda los actores narraron que el 26 de marzo de 2000 en uno de los centros de atención inmediata de la Policía Nacional ubicado en el municipio de Girardot —Cundinamarca—, explotó un carro bomba activado por sujetos desconocidos, acto terrorista en el que perdió la vida el policía bachiller John Jairo Mosquera Herrán. Aseguraron que desde el mismo momento en que ingresó a prestar el servicio militar obligatorio en la Policía Nacional y sin recibir un adecuado entrenamiento fue mandado a prestar vigilancia en las calles del mencionado municipio, cuando se le había asegurado que solo cumpliría labores sociales y que no se le impartiría capacitación en el manejo de armas pues no las necesitaría (fls. 5-16, cdno. 1).

3. Adicionalmente manifestaron que la incorporación como auxiliar bachiller de la Policía Nacional del joven Jhon Jairo Mosquera Herrán se realizó cuando éste solo tenía 16 años de edad sin ofrecerle ningún tipo de entrenamiento para adelantar labores de vigilancia, circunstancia que debe ser interpretada como una falla en el servicio por parte de la institución que lo vinculó (fls. 5-16, cdno. 1).

II. Trámite procesal

4. Una vez admitida la demanda por parte del tribunal (fls. 29-30, cdno. 1) y surtiéndose el trámite de notificación, la Nación-Ministerio de Defensa Nacional (fls. 32, cdno. 1), a través de apoderado judicial, manifestó que carece de legitimación en la causa por pasiva en atención a que a partir de la expedición de Ley 179 de 1994 la Policía Nacional cuenta con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, lo cual le permite responder presupuestalmente por los sentencias y acuerdos conciliatorios dentro de los cuales se le impongan condenas (fls. 38-40, cdno. 1).

5. La parte actora presentó alegatos de conclusión en los que reiteró su solicitud de que se condene a la entidad demandada (fls. 92-103, cdno. 1).

5.1. Así mismo la Nación-Ministerio de Defensa en esta oportunidad procesal, además de insistir en su falta de legitimación por pasiva, indicó que no se encuentra probada la falla en el servicio, por cuanto no se acreditó la existencia de un daño antijurídico que le sea imputable a la entidad (fls. 104-106, cdno. 1).

6. El 13 de julio 2005, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, dictó sentencia de primera instancia, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en los siguientes términos (fls. 124-128, cdno. ppal.):

PRIMERO: Declárase administrativamente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional, por la muerte del auxiliar de policía bachiller, Jhon Jairo Mosquera Herrán, conforme a los hechos y consideraciones expuestos precedentemente.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, Condénese a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional, a reconocer y pagar a favor del señor Rigoberto Mosquera Valbuena, por concepto de indemnización por daño moral, la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

TERCERO: Para el cumplimiento de esta sentencia se dará aplicación a lo dispuesto por los artículos 176, 177 y 178 del Código de Contencioso Administrativo.

CUARTO: Deniéguense las demás pretensiones de la demanda.

6.1. Las consideraciones del a quo fueron las siguientes: i) con relación a la excepción propuesta por la Nación Ministerio de Defensa Nacional, en cuanto a la falta de legitimación por pasiva, consideró que no estaba llamada a prosperar pues de conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1512 de 2000, la representación de la fuerzas militares y de la Policía Nacional radica en cabeza del ministro de Defensa Nacional; ii) frente a la responsabilidad de la entidad demandada por la muerte del auxiliar bachiller Jhon Jairo Mosquera Valbuena encontró que ésta es imputable a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional Policía Nacional por cuanto se produjo en cumplimiento de la labores propias el servicio militar obligatorio que prestaba a esa institución. iii) Adicionalmente indicó que el régimen aplicable es el de responsabilidad objetiva, por lo que a la víctima sólo le corresponde demostrar el daño sufrido y la relación de causalidad, esto es que el daño a su patrimonio económico o moral fue causado debido a la actividad peligrosa.

6.2. En materia de perjuicios, el tribunal reconoció los que fueron solicitados a favor del señor Rigoberto Mosquera Valbuena por concepto de daño moral. En cuanto a las demás demandantes no reconoció indemnización por este concepto, pues al ser todas mayores de edad no acreditaron el dolor o el sufrimiento que les pudo causar la muerte de su hermano. De otro lado, frente a la solicitud de lucro cesante el a quo advirtió que en tratándose de miembros de la fuerza pública que tienen la calidad de conscriptos no hay lugar al reconocimiento de este perjuicio, de acuerdo con la jurisprudencia de esta jurisdicción. Además la parte actora no demostró, de conformidad con lo señalado por el tribunal, que el joven Mosquera Herrán antes de su incorporación a la Policía Nacional, desempeñara alguna actividad laboral de la cual obtuviera ingresos que le permitieran ayudarse económicamente con sus propios gastos o, colaborar con las necesidades de su familia. En igual sentido desestimó la solicitud de indemnización por daño emergente, comoquiera que no se aprobaron los costos que acarreó para los demandantes la muerte del auxiliar bachiller.

7. La parte actora interpuso recurso de apelación (fls. 143-165, cdno. ppal.), en el que, no obstante mostrarse conforme con el sentido del fallo, cuestionó que el tribunal a pesar de la gravedad de los hechos y de la probada responsabilidad del Estado haya resuelto acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, lo que de suyo terminó por lesionar moral y económicamente a una familia que no tenía que soportar las cargas de ese acto terrorista. En primer lugar solicitó el reconocimiento de perjuicio material en la modalidad de lucro cesante el cual a pesar de presentarse como daño contingente o eventual, por cuanto al momento de su vinculación a la Policía Nacional el joven Jhon Jairo Mosquera Valbuena no se encontraba en desarrollo de una actividad productiva de la cual recibiera algún ingreso para su propio sostenimiento y para la ayuda de su familia, contaba con posibilidades claras de ejercer una profesión que le permitiría atender no solo sus necesidades sino las de su grupo familiar. En este mismo sentido manifestó su inconformidad frente al no reconocimiento de perjuicios morales a favor de las hermanas mayores del joven asesinado, quienes por el hecho de ser mayores de edad de acuerdo a las consideraciones del a quo debieron demostrar a través de prueba testimonial la congoja y angustia que les produjo la muerte del auxiliar bachiller, a pesar de haber acreditado mediante prueba idónea, esto es registros civiles de nacimiento, su grado de consanguinidad con el occiso.

7.1. A su vez la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional presentó recurso de apelación, alegó que se configuraba una causal de exoneración de la responsabilidad, cual es el hecho de un tercero por cuanto la muerte del auxiliar bachiller se produjo por la activación de un carro bomba presuntamente por miembros del grupo subversivo de las Farc, aunado que el hecho no era previsible al no encontrarse probado algún tipo de amenaza dirigida contra la estación de policía, además de que la zona no había sido considerada como de alto riesgo. De otro lado señaló que la Ley 447 de 1998 por la cual se estableció la pensión vitalicia y otros beneficios a favor de los parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio, la cual fue reconocida por la subdirección general de la Policía Nacional mediante Resolución 860 del 10 de julio de 2000 a favor de los señores Rigoberto Mosquera Valbuena y Luz Stella Herrán de Urrea en su calidad de padres del bachiller, de lo que se puede concluir que por la muerte de Jhon Jairo Mosquera Herrán el Estado ya indemnizó en forma integral los perjuicios causados a sus beneficiarios (fls. 182-184, cdno. ppal.).

8. Mediante memorial del 27 de septiembre de 2013 y en desarrollo del trámite de segunda instancia esta Sala concedió la prelación de fallo, en tanto encontró acreditado el delicado estado de salud y la precaria situación económica en la que se encuentra el señor Rigoberto Mosquera Valbuena (fls. 224-226, cdno. ppal.).

Consideraciones

I. Competencia

9. El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada, en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde a la indemnización por concepto de perjuicios materiales, supera la exigida por la norma para el efecto(1).

III. Hechos probados

10. De conformidad con las pruebas incorporadas al expediente, que se encuentran en estado de valoración, están debidamente acreditados los siguientes hechos:

10.1. El joven Jhon Jairo Mosquera Herrán prestó su servicio militar obligatorio en la Policía Nacional desempeñándose como auxiliar bachiller adscrito a la estación de policía del municipio de Girardot (original Resolución 29 del 27 de marzo de 2000, por la cual se da de baja por muerte a un personal de auxiliares bachilleres —fls. 52-53 cdno. 2—).

10.2. Durante la época de la prestación del servicio, el 26 de marzo de 2000, el joven Jhon Jairo Mosquera Herrán perdió la vida como consecuencia de la activación de un carro bomba detonado en inmediaciones de uno de los centros de atención inmediata de la Policía Nacional ubicado en el municipio de Girardot, momentos en los que se encontraba en formación. Sobre las circunstancias de la ocurrencia del hecho da cuenta el testimonio rendido ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por el coronel Jaime Enrique Bonilla Cardozo, que sobre el particular expresó (fls. 38-40, cdno. 2; copia auténtica del registro de defunción fl. 24 del cdno. 1; recorte de prensa obrante a folio 1 del cuaderno 2(2); original Resolución 29 del 27 de marzo de 2000, por la cual se da de baja por muerte a un personal de auxiliares bachilleres —fls. 52-53 cdno. 2—):

(…) Este joven auxiliar bachiller falleció a causa de la activación de un carro bomba en un parque de la población de Girardot (Cundinamarca), cuando se encontraba en formación en un CAI que funciona en este sector antes de salir al servicio que le correspondía prestar en la galería de esta población. Situación esta que en mi condición de comandante de la policía de Cundinamarca, en la época, motivó mi desplazamiento hacia dicha localidad, hechos atribuidos a las Farc.

10.3. De conformidad con las copias autenticadas de los registros civiles de nacimiento, se advierte que Jhon Jairo Mosquera Herrán nació el día 26 de marzo de 1983, su padre el señor Rigoberto Mosquera Valbuena (copia auténtica del registro civil de nacimiento fl. 11, cdno. 2), y sus hermanas Luz Stella Urrea Herrán, Nirida Urrea Herrán y Alicia Omaira Mosquera (copias auténticas de los registros de nacimiento —fls. 25-27, cdno. 1—).

IV. Problema jurídico

11. La Sala debe determinar si la entidad demandada es responsable por los hechos que dieron lugar a la muerte del joven Jhon Jairo Mosquera Herrán, o si, por el contrario, se presenta la causal excluyente de responsabilidad denominada hecho de un tercero. Además, en atención a la atribución que le confiere el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, y en caso de que declare la responsabilidad de la entidad demandada, deberá establecer si el reconocimiento y la liquidación de los perjuicios en la sentencia de primera instancia fue acertado.

V. Análisis de la Sala

12. La Sala, de conformidad con los hechos probados, tiene por demostrado el daño invocado por la parte actora y las circunstancias en las cuales ocurrió el mismo, es decir, está debidamente acreditada la muerte del joven Jhon Jairo Mosquera Herrán el 26 de marzo de 2000, cuando se encontraba prestando el servicio militar obligatorio como bachiller auxiliar a órdenes de la estación de policía de Girardot (Cundinamarca), al estallar un carro bomba en inmediaciones de uno de los centros de atención inmediata del referido municipio (ver supra párr. 9.1 y 9.2).

13. En lo que tiene que ver con el régimen de responsabilidad aplicable para la solución del caso concreto, debe precisarse que la jurisprudencia del Consejo de Estado distingue entre la responsabilidad aplicable a la administración por daños sufridos en ejercicio del servicio militar obligatorio —y con ocasión del mismo—, de la que surge de aquellos daños padecidos por un integrante de las fuerzas armadas incorporado voluntariamente al servicio. Dicha distinción tiene su fundamento razonable en que, mientras en el primer caso la prestación del servicio militar es impuesta a algunos ciudadanos por el ordenamiento jurídico(3), en la segunda eventualidad, por su parte, la persona ingresa al servicio por iniciativa propia, con lo que asume los riesgos inherentes que implica el desempeño de la carrera militar.

14. Del mismo modo, si se trata de determinar la responsabilidad en el caso de los daños causados a quien presta servicio militar obligatorio, la imputación se hace con base en la teoría del riesgo excepcional, bajo la óptica de un régimen objetivo de responsabilidad. No obstante, en aquellos casos en los que aparezca demostrado que el daño se ha producido a causa de un deficiente funcionamiento del servicio porque —por ejemplo— existe un incumplimiento de las obligaciones y deberes que tiene el Estado para con este tipo de soldados, se aplicará también el régimen subjetivo de falla probada del servicio, evento éste en el cual los dos regímenes de responsabilidad —objetivo y subjetivo— coexisten y no se excluyen.

15. Así, frente a los perjuicios ocasionados a soldados que prestan el servicio militar obligatorio, comoquiera que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado al someterlos a la prestación de un servicio, que no es nada distinto a la imposición de un deber público, entonces la organización estatal debe responder por los daños que provengan i) de un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar el soldado, ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estaría sometido y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial(4).

16. No debe perderse de vista que, en tanto el Estado imponga el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado, pues se trata de una persona que se encuentra sometida a la custodia y cuidado de aquél y, si en determinados casos dicha persona se ve envuelta en una situación de riesgo, ello implica que la administración debe responder por los daños que le sean irrogados en relación con la ejecución de la carga pública, a menos que demuestre que el daño provino de una causa extraña.

17. Igualmente, en relación con los soldados que prestan servicio militar obligatorio, el principio iura novit curia reviste una característica especial, toda vez que el juez debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado, con fundamento en uno cualquiera de los regímenes de imputación antes mencionados.

18. En lo que tiene que ver con que se invoque por parte de la entidad demandada la existencia de una causa extraña como generadora del daño, será necesario analizar los detalles de tiempo, modo y lugar en que se produjo el mismo, por cuanto es posible que el Estado haya contribuido cocausalmente a su generación. En consecuencia, la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material de los daños ocasionados a conscriptos, no es suficiente para que el menoscabo sea considerado como no atribuible a la administración pública, pues se requiere, además, que la entidad demandada acredite que su actuación no contribuyó en la producción del daño, motivo por el cual no le sería imputable fáctica o jurídicamente.

19. Se afirma lo anterior en la medida en que es posible que la causa directa, inmediata y material del daño, sea la actuación o el hecho de un tercero, —como la activación de un carro bomba presuntamente por parte del grupo subversivo de las Farc—, y en todo caso, tal resultado perjudicial tenga una relación mediata con el servicio que estaba desplegando el auxiliar bachiller, por lo cual la entidad no puede desprenderse de su responsabilidad pues, aún en esa eventualidad, es posible que le sea atribuible jurídicamente el daño(5).

20. Lo anterior implica que las personas que prestan servicio militar obligatorio, sólo están obligadas a soportar las cargas que son inherentes a éste, tales como la restricción a los derechos fundamentales de libertad y locomoción, pero no los riesgos anormales o excepcionales(6). En contraste, quienes prestan el servicio en forma voluntaria, asumen todos aquellos riesgos que naturalmente están relacionados con el desempeño de las actividades de la milicia.

21. En el caso concreto, la Sala observa que en el expediente se acreditó que el joven Jhon Jairo Mosquera Herrán ingresó a la Policía Nacional con la finalidad de prestar su servicio militar obligatorio (ver párr. 9.1.), lo que implica que para el juzgamiento del presente caso se aplique el régimen objetivo de responsabilidad.

22. En este orden de ideas, de acuerdo con la jurisprudencia de ésta Sala, al ser el régimen de responsabilidad aplicable al caso particular el objetivo por riesgo excepcional, a la parte demandante le basta demostrar que el daño cuyo resarcimiento depreca se produjo en razón del servicio militar obligatorio, mientras que la entidad demandada, para desvirtuar su responsabilidad, debe acreditar la existencia de una causa extraña —como el hecho exclusiva de la víctima, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o la fuerza mayor— para exonerarse(7).

23. De lo anterior se sigue que “el demandante sólo tiene que probar la existencia del daño y el nexo con el servicio, es decir que dicho daño fue producto del ejercicio de la actividad peligrosa a cargo de la entidad demandada”(8), es decir, que el demandante se encuentra en la obligación de probar los supuestos de hecho que constituyen la conducta oficial riesgosa y el perjuicio sufrido por la víctima de tal conducta; es decir, el hecho, el daño y la relación de causalidad.

24. Para la Sala resulta claro que la responsabilidad de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional se ve comprometida en el caso bajo análisis a título de riesgo excepcional, pues en el momento en el cual la víctima fue incorporada a las filas de la Policía Nacional para cumplir con su obligación de definir su situación militar, éste únicamente tenía el deber de soportar aquellas limitaciones o inconvenientes inherentes a la prestación del servicio militar obligatorio, como la restricción a los derechos fundamentales de locomoción, libertad, etc. Pero como durante la ejecución de su deber constitucional, le sobrevino una vulneración a derechos que tienen protección jurídica, como lo es la vida, ella es causa de imputación al Estado del daño por él padecido, por cuanto en este caso, el mencionado auxiliar bachiller no compartió ni asumió ese tipo de riesgos con el Estado.

25. En igual sentido la Sala no accederá a la excepción planteada por la demandada relacionada con el pago de la pensión vitalicia de la que habla la Ley 447 de 1998, comoquiera que su fuente jurídica deviene distinta a la que por la responsabilidad extracontractual se solicita en el presente proceso. Esa situación de permanente exposición en el ejercicio de funciones, connatural a la labor de militares y policías y razón de ser de la misma, que por ende difiere sustancialmente de los riesgos y peligros que afrontan el común de los asociados, es reconocida por un ordenamiento prestacional especial que los cobija y que tiene en cuenta para el cálculo de las asignaciones a que haya lugar en cada caso concreto, las condiciones particulares en las que los miembros de la Fuerza Pública pierden la vida o sufren lesiones, en lo que ha sido denominado, doctrinal y jurisprudencialmente, un régimen de indemnización de perjuicios a forfait. (…) la existencia de la indemnización a forfait no significa de manera alguna que quienes ingresan a prestar sus servicios en las entidades de la fuerza pública estén renunciando implícitamente al derecho a reclamar la correspondiente indemnización plena de perjuicios, cuando quiera que la muerte o las lesiones padecidas por alguno de sus miembros pueda imputarse a una falla del servicio o a la exposición a un riesgo excepcional, puesto que, obviamente, también en el ámbito del ejercicio de estas actividades, sustancialmente peligrosas(9), puede darse el incumplimiento de mandatos legales, al igual que la imprudencia y negligencia, que conduzcan a que el servicio se preste en forma incorrecta o insuficiente, en tal forma que ésta sea la causa del daño padecido. Errores que bien pueden dar lugar a poner a los uniformados en condiciones de inferioridad, esto es compelidos a afrontar un nivel de riesgo que supera con creces aquel que racional y tácticamente están preparados para asumir o en situaciones anormales que darían lugar a deducir la responsabilidad y disponer las reparaciones correspondientes.

VI. Liquidación de perjuicios

26. Como se fijó precedentemente, con base en lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, que autoriza al superior para resolver de fondo sin limitaciones cuando ambas partes hayan impugnado el fallo de primera instancia, a la Sala le asiste la potestad de revisar la liquidación de perjuicios efectuada por el tribunal, facultad dentro de la cual determinará si la condena impuesta se adecuó a los parámetros vigentes señalados por esta corporación para casos similares.

27. Frente a la solicitud de reconocimiento de perjuicios de orden moral a favor de las hermanas mayores de edad del auxiliar bachiller desestimado por el tribunal en tanto no acreditaron a través de testimonios el sufrimiento y la angustia padecidos a causa de la muerte de su hermano, la Sala revocará tal decisión por cuanto no se ajusta a los parámetros establecidos por esta Corporación de los que se sigue que el parentesco puede constituir indicio suficiente de la existencia, entre miembros de una misma familia, de una relación de afecto profunda y, por lo tanto, del sufrimiento intenso que experimentan los unos con la desaparición o el padecimiento de los otros.

28. En este orden de ideas, es procedente que la Sala fije en salarios mínimos la indemnización de perjuicios de orden moral a favor de los peticionarios, con aplicación de la facultad discrecional que le asiste frente a estos casos(10), la cual está regida por los siguientes parámetros: a) la indemnización del perjuicio se hace a título de compensación, pues “… la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia…”(11), mas no de restitución ni de reparación; b) la tasación debe realizarse con aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; c) la determinación del monto debe estar sustentada en los medios probatorios que obran en el proceso y que están relacionados con las características del perjuicio; y d) debe estar fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias para efectos de garantizar el principio de igualdad(12).

29. En virtud de lo anterior, por concepto de reparación de daño moral la Sala reconocerá a favor de Alicia Omaira Mosquera Herrán, Luz Stella Urrea Herrán y Mirida Urrea Herrán la suma equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada una de ellas.

30. De otro lado, en lo que tiene que ver con la indemnización correspondiente al perjuicio material en la modalidad de lucro cesante solicitada por la parte actora, la Sala accederá a dicho reconocimiento en favor del señor Rigoberto Mosquera Valbuena, padre de la víctima —ver supra párr. 9.3—, en aplicación del precedente jurisprudencial de esta corporación de acuerdo con el cual se tiene que, si bien al momento de la muerte el soldado conscripto no se encontraba percibiendo un ingreso, se presume su vinculación a una actividad productiva una vez cumplida su mayoría de edad(13) de la cual obtendría ingresos para atender sus necesidades básicas, así como las del grupo familiar.

31. La Sala tomará como base para la liquidación el salario mínimo actualmente vigente ($ 616 000), comoquiera que esta cifra es superior a la que resulta de actualizar el valor del salario mínimo vigente al momento en que el joven Jhon Jairo Mosquera Herrán cumpliría sus 18 años(14). Este valor será incrementado en un 25% por concepto de prestaciones sociales ($ 770.000), en aplicación del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, y de los principios de reparación integral y equidad contenidos en dicha norma(15).

32. Ahora bien, en cuanto al porcentaje que de sus ingresos dedicaba el occiso a gastos personales y familiares, no hay prueba que permita deducirlo; por lo tanto, es necesario aplicar las reglas de la experiencia(16), según las cuales no es posible afirmar que la víctima destinaba todos sus ingresos a colaborarle a su familia, pues el sentido común indica que debía dedicar un porcentaje de ellos a la propia subsistencia, el cual para este caso concreto es estimado por la Sala, cuando menos, en un 50%. Entonces, a la renta se le descontará el referido porcentaje correspondiente al valor aproximado que el joven Jhon Jairo Mosquera Herrán debía destinar para su propio sostenimiento por lo cual la base de la liquidación queda en la suma de $ 385 000. Como límite temporal se tendrá la edad de 25 años en tanto que en ausencia de prueba en contrario, se puede inferir de acuerdo a las reglas de la experiencia que en esta etapa de la vida los colombianos han formado su propio hogar, situación que habitualmente impide una colaboración permanente a sus padres(17).

33. Aunado a lo anterior, precisa la Sala que se tasará la indemnización debida o consolidada, que abarca el periodo comprendido entre la fecha en que el joven Jhon Jairo Mosquera Herrán cumpliría sus 18 años y la de la fecha de la sentencia.

2002-00687CE valor 1
 

S:Suma a obtener
Ra: Renta actualizada, es decir $ 385 000
I: Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0.004867
N:Número de meses transcurridos desde la fecha en que cumpliría su mayoría de edad —26 de marzo de 2001— hasta la fecha de la sentencia —17 de febrero de 2014—, es decir, 13 años, 9 días: 157,03
1:es una constante

 

2002-00687CE valor 2
 

S = $ 90 450 732,17

34. Y para efectos de tasar la indemnización futura se tomará el número de meses comprendidos entre el mes de la sentencia (febrero) hasta la fecha en que el occiso cumpliría sus 25 años de edad, esto es 26 de marzo de 2008.

S:
suma a obtener
Ra:
Renta actualizada, es decir $ 380 000
I:
Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0.004867
N:
Número de meses transcurridos desde la fecha de la sentencia hasta la edad de vida probable. 71,83 meses
1:
es una constante

 

Para aplicar se tiene:

2002-00687CE valor 3
 

S = $ 23.290.603,37

35. Total indemnización por perjuicios materiales a favor del señor Rigoberto Mosquera Valbuena, la suma de ciento trece millones setecientos cuarenta y un mil trecientos treinta y cinco pesos ($ 113 741 335,63), como resultado de la suma del lucro cesante consolidado $ 90.450.732,17 y del lucro cesante futuro $ 23 290 603,37.

VI Costas

36. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente, y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se condenará en este sentido.

37. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, se

RESUELVE:

MODIFICAR la sentencia del 13 de julio de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, y, en su lugar se dispone:

1. DECLARAR responsable administrativa y patrimonialmente a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional por los daños antijurídicos ocasionados a raíz de la muerte de joven Jhon Jairo Mosquera Herrán, ocurrida el 26 de marzo de 2000, en el municipio de Girardot, Cundinamarca.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, por concepto de perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante, a favor de Rigoberto Mosquera Valbuena la suma de ciento trece millones setecientos cuarenta y un mil trecientos treinta y cinco pesos ($ 113.741.335,63), como resultado de la suma del lucro cesante consolidado $ 90.450.732,17 y del lucro cesante futuro $ 23.290.603,37.

3. CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional a pagar, por concepto de perjuicios morales, a favor de Rigoberto Mosquera Valbuena la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

4. CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional a pagar, por concepto de perjuicios morales, a favor de Alicia Omaira Mosquera Herrán, Mirida Urrea Herrán, Luz Stella Urrea Herrán la suma equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada una de ellas.

5. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

6. Sin condena en costas.

7. Lo dispuesto en esta providencia deberá cumplirse en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

8. En firme este fallo, devuélvase el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Danilo Rojas Betancourth, presidente—Stella Conto Díaz del CastilloRamiro Pazos Guerrero, impedido.

(1) La pretensión mayor, correspondiente a los perjuicios materiales causados a título de lucro cesante fue estimada en la suma de $ 309.000.000, monto que supera la cuantía requerida en 2002 ($ 154.500.000), año de presentación de la demanda, para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado de doble instancia.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de octubre de 2012, expediente 18472, actor: Sociedad Fierro Ávila y Compañía, sociedad en comandita, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(3) De acuerdo con el artículo 216 de la Constitución “… todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas.// La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar”.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente 18586, C.P. Enrique Gil Botero.

(5) Ibídem.

(6) Se reiteran en este punto las consideraciones vertidas por la Sala en las sentencias del 27 de noviembre de 2006, expediente 15.583, y del 6 de junio de 2007, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(7) Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de mayo del 2012 y sentencia del 10 de marzo del 2011, CP. Danilo Rojas Betancourth.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero del 2009, expediente 15055, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(9) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia 26 de enero de 2011, actor, Blanca Elvira Montalvo y Otros; expediente 18697, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(10) Dicha facultad discrecional debe ser ejercida de acuerdo con los lineamientos de la jurisprudencia de la sección, los cuales “… descartan toda fórmula mecánica o matemática y antes ilustran que esa decisión debe considerar las circunstancias que rodearon los hechos y enmarcarse por los principios de razonabilidad…” (Sentencia del 16 de junio de 1994, expediente 7445, C.P. Juan de Dios Montes Hernández. Igualmente puede verse, entre otras: sentencia del 11 de febrero de 2009, expediente 14726, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(11) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13232, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007, expediente 16205, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(13) Al respecto ver sentencias: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 2001, actor: Álvaro Luis Alcocer y otros, expediente 13212, C.P. Ricardo Hoyos Duque; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 6 de diciembre de 2013, actor: Martha Cecilia Zemanaté y otros, expediente 28102, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

(14) El salario mínimo vigente en el año 2001 era de $ 286.000 que actualizado a la fecha de hoy asciende a la suma de $ 505.721.

(15) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de julio de 2006, expediente 14686, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de julio de 2005, expediente 13.406, entre otras.

(17) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2012, actor: Gustavo Giraldo Ramírez y otros, expediente 22748, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.