Sentencia 2002-00752/32736 de mayo 18 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 66001-23-31-000-2002-00752-02 (32.736)

Consejero ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Benjamín Herrera Agudelo y otros

Demandado: Nación – Ministerio del Interior y otros

Asunto: Acción de reparación directa

Temas: descriptor: se revoca la sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción restrictor: Acción de reparación directa – caducidad de la acción – legitimación en la causa por pasiva – presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado – daño antijurídico – imputación de la responsabilidad al Estado y fundamento de la imputación – diferencia entre acto administrativo y operación administrativa – omisión de la Registraduría Nacional del Estado Civil en incluir nombre de candidato en la lista definitiva – responsabilidad administrativa de la Cámara de Representes por no llamar al segundo renglón.

Bogotá D.C., dieciocho de mayo del dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Para resolver lo pertinente, la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión, así: 1. Competencia; 2. Caducidad de la acción; 3. Legitimación en la causa por pasiva; 4. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado; 4.1. Daño antijurídico; 4.2 Imputación de la responsabilidad al Estado y fundamento de la imputación; 5. Diferencia entre acto administrativo y operación administrativa 6. Hechos probados 7. Caso concreto y 8. Costas.

1. Competencia

La Corporación es competente para conocer del asunto(10), en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en proceso de doble instancia(11), contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 30 de noviembre de 2002, en la que se declaró probada la excepción de inepta por indebida escogencia de la acción.

2. Caducidad de la acción

De acuerdo con el material probatorio que reposa en el expediente, se tiene que la demanda se interpuso el 11 de junio de 2002, la cual fue rechazada por auto de 25 de julio de la misma anualidad por el Tribunal Administrativo de Risaralda, alegando para ello que había operado la caducidad de la acción, sin embargo, dicha decisión fue apelada por la parte demandante ante el Consejo de Estado, quien por auto de 5 de junio de 2003, revocó la decisión impugnada y dispuso la admisión de la demanda.

3. Legitimación en la causa por pasiva

En el escrito de demanda se solicita se declare la responsabilidad solidaria del Ministerio del Interior y de Justicia, de la Registraduría Nacional del Estado Civil y de la Cámara de Representantes, por los daños y perjuicios ocasionados al señor Benjamín Herrera por la no inclusión de su nombre en la lista definitiva de candidatos inscritos E-8, lo cual condujo a que la Cámara de Representantes no lo llamara ocupar la curul vacante del señor Octavio Carmona, circunstancia que le cercenó su derecho a desempeñarse como miembro de la honorable Cámara de Representantes.

Conforme a lo anterior, encuentra la Sala que la Registraduría Nacional del Estado Civil y la Cámara de representantes, se encuentran legitimadas en la causa por pasiva dentro del presente litigio, por ser quienes de una u otra forma intervinieron directamente en los hechos que alega la parte demandante, la primera por ser quien elaboró la lista definitiva y ante quien se hace la respectiva inscripción de candidatos y la segunda, por ser quien nombra y llama a los integrantes de la mencionada lista.

Respecto del Ministerio de Interior y de Justicia, quien propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva, considera la Sala que su planteamiento está llamado a prosperar por cuanto no tuvo ninguna injerencia ni determinación en los hechos que describe la demanda, puesto que es una entidad que no ejerce funciones electorales de ninguna índole.

4. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado

En relación con la responsabilidad del Estado(12), la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización”(13) erigiéndola como garantía de los derechos e intereses de los administrados(14) y de su patrimonio(15), sin distinguir su condición, situación e interés(16). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(17); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(18).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(19), este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(20) tanto por la acción, como por la omisión, bien sea bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo cual se analizará el caso a resolver.

4.1. Daño antijurídico

El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(21) y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(22), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la:

“(…) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(23).

Así pues, la jurisprudencia constitucional ha señalado:

“(…) que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(24).

De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(25).

Debe quedar claro que es un concepto constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(26). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(27), anormal(28) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(29).

En el sub judice, el daño antijurídico se plantea con relación al no acceso a la cámara de representantes del señor Benjamín Herrera Agudelo, como segundo renglón de la lista encabeza pro el señor Octavio Carmona Salazar para el período 1998-2002.

De las pruebas aportadas al expediente, se tiene como demostrado el daño alegado por el demandante, comoquiera que obra la copia del formulario definitivo E-8 —lista definitiva realizada por la Registraduría— y certificación de que la llamada a suceder la curul vacante del Octavio Carmona Salazar fue la señora Leonor Mary Marmolejo de Rojas, quien ocupaba el tercer renglón de la lista de candidatos.

4.2. Imputación de la responsabilidad al Estado y fundamento de la imputación

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado.

Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”.

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”.

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”. Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”.

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no. Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”.

Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”.

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que

“El núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible. Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”.

En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”.

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal, teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la Administración, puesto que no puede considerarse (…) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”, y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social de derecho.

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera:

“(…) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”. (Subrayado fuera del texto)

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el juicio de imputación y la imputación, en sí misma, es una sola, constante e invariable en el litigio de responsabilidad, la cual se presenta mediante diferentes criterios o fundamentos, por lo que cabe estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado analizando dos extremos, a saber, uno de carácter subjetivo fundamentado en el régimen de la falla del servicio, y aquellos de naturaleza objetiva, el primero, fundado en la ruptura de la igualdad cargas públicas, pese a la licitud de la actuación de la administración, y aquel cuyo fundamento se haya en la concreción de un riesgo lícitamente creado por la administración.

Al respecto, se resalta que los regímenes objetivos son de aplicación subsidiaria y excepcional, por cuanto estos fueron previstos sólo para aquellos eventos en los que la falla no resulta apta para resolver los múltiples casos en los que la administración causa daños antijurídicos, sin que medie una actuación u omisión reprochable a la misma.

Asimismo no puede entenderse que la existencia de los regímenes objetivos de imputación conlleva la objetivación de la responsabilidad extracontractual del Estado, en donde la administración entra a resarcir todo perjuicio que se cause a los particulares, convirtiéndose en un asegurador universal de éstos. Por el contrario, deben rescatarse la subjetividad(30) de la falla del servicio(31) aplicable a todos los casos, en su calidad de régimen común de Derecho y los elementos configurativos de cada criterio de imputación, para la atribución del daño antijurídico a la administración.

5. Diferencia entre acto administrativo y operación administrativa

En aras de brindar la máxima claridad para el caso bajo estudio, estima la Sala pertinente y conveniente, referirse a la diferencia existente entre los conceptos de acto administrativo y operación administrativa comoquiera que el Tribunal Administrativo de Risaralda sostuvo en su sentencia que en el caso bajo estudio había un acto administrativo que el demandante no atacó (nombramiento de la persona que ocupaba el tercer renglón) y por ello declaró la inepta demanda. Por otro lado, la parte demandante insistió y reiteró que en el sub examine no se trataba en lo absoluto de atacar un acto administrativo del cual nunca conoció, sino que el daño provenía de una operación administrativa fruto de una vía de hecho, aspecto que ha sido tratado en los siguientes términos por la doctrina y la jurisprudencia de esta Subsección de manera pacífica, en los siguientes términos:

“Se entiende por acto administrativo aquella manifestación de voluntad de la administración que tiene capacidad para producir efectos jurídicos, es decir que contiene en sí mismo una decisión que puede crear o modificar situaciones, es el instrumento mediante el cual expresa su designio y cumple sus propósitos. Así para la doctrina:

“Esta realidad doctrinal se traduce en la utilización, básica y sistemática, de dos importantes instrumentos: el primero, de naturaleza unilateral, producto del ejercicio del poder público, en especial del encomendado a la función administrativa, conocido como “acto administrativo” , que se traduce en la expedición de decisiones individuales o personales de claro carácter subjetivo, o también en regulaciones o reglamentaciones de carácter general o impersonal; el segundo, bilateral, fundado en conceptos que buscan la igualdad, de influencia iusprivatista, denominado “contrato estatal”, que traslada la satisfacción del interés general, en especial del objeto de la actividad administrativa, al plano del tráfico jurídico ordinario propio de los particulares. Ambos instrumentos de la actividad administrativa con características, principio y naturaleza diversos, pero unidos en el propósito del cumplimiento y satisfacción de las finalidades estatales, básicamente de las encomendadas a quienes ejercen funciones administrativas”(32)

De otro lado, operación administrativa es un conjunto de actuaciones orientadas a la ejecución de la decisión legal o administrativa, es el cumplimiento o la ejecución de los actos administrativos, son medios para darle cumplimiento a lo decidido a través de los actos administrativos(33).”(34)(Subrayado fuera de texto)

En la misma línea, ha sostenido el Consejo de Estado:

“Ha dicho la jurisprudencia desde hace varios lustros que la responsabilidad del Estado nace o de los actos (incluidos aquí los contratos) o de los hechos, omisiones u operaciones administrativas; y ha concluido que cuando la lesión la produce el acto ilegal la acción será de restablecimiento (nulidad y restablecimiento en la terminología del decreto 2304 de 1989); contractual cuando el perjuicio se derive del contrato; y de reparación directa cuando el daño sea causado por un hecho, una omisión o una operación administrativa. La diferenciación de las distintas acciones se presenta clara en la mayoría de los casos. Pero se dan hipótesis en las cuales esa diferencia nítida no se observa, como puede suceder cuando el perjuicio alegado es producto de una operación administrativa en la que normalmente se conjugan actos, hechos de ejecución u omisiones; o cuando la lesión la produce el acto administrativo, pese a estar ajustado al ordenamiento.

(…).

A partir de la vigencia del artículo 13 del decreto 2304 de 1989, la operación administrativa no se asimila al acto administrativo, como lo hacía el artículo 82 in fine del CCA, sino que más bien se trata como un hecho o un conjunto de hechos de ejecución de un acto administrativo, sigue pensándose en la definición de la figura la concurrencia de los dos fenómenos anotados (los actos y los hechos u omisiones) en forma sucesiva o encadenada, hasta el punto que muchas veces el perjuicio lo produce el acto, dada su ilegalidad, o el conjunto de los mismos unidos a otros trámites o actuaciones dentro de un procedimiento del cual puede deducirse, en ciertos eventos, un daño no particularizado en alguno o algunos de los pasos cumplidos; y en otras, aunque la ilegalidad de la decisión no se observe, el daño solo surge de la ejecución irregular de la misma, y existen casos, aún más excepcionales, en que el daño se produce pese a la legalidad del acto administrativo.

(…).

La operación administrativa es comprensiva de las medidas de ejecución de una o varias decisiones administrativas, sin que aquellas puedan considerarse desligadas de éstas, ni en su legalidad ni en sus alcances o contenidos. Pero es claro, no se repite, que cuando el perjuicio nace de la ilegalidad de la decisión administrativa (acto administrativo) y su ejecución no hace sino acatarla, la acción deberá ser de restablecimiento; cuando el daño proviene de la irregular ejecución de un acto que no se cuestiona en su legalidad, la acción será de reparación directa y deberá centrarse su cuestionamiento en los actos materiales de ejecución de la decisión administrativa, pero sin omitir en esa evaluación el alcance de dicha decisión, por ser, en definitiva, la que delimita los poderes de ejecución de la administración; como será de reparación directa también cuando el acto, en sí, no es ilegal pero es la fuente del perjuicio por implicar rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas. La responsabilidad por la operación administrativa, concebida ésta como el conjunto de actuaciones cumplida dentro de un procedimiento administrativo dado que culmina irregularmente o no culmina, no es nueva en la jurisprudencia de la Sala”(35).

6. Hechos probados

Del material probatorio allegado al presente proceso, se destacan:

• Copia del acta de solicitud de inscripción y constancia de aceptación de lista de candidatos formulario “E-6” para la Cámara de Representantes por el Departamento de Risaralda municipio de Pereira para las elecciones de 8 de marzo de 1998, encabezando la lista en el primer renglón el señor Octavio Carmona Salazar –con firma de aceptación- y en segundo renglón el señor Benjamín Herrera Agudelo —sin firma de aceptación—.(fl. 5 cdno. 1).

• Copia del acta de modificación e inscripción de lista de candidatos a corporaciones públicas formulario “E-7” para la Cámara de Representantes por el departamento de Risaralda para las elecciones de 8 de marzo de 1998, en la que se modifica el quinto renglón de la anterior lista, pues se cambió al señor José Alirio Colorado Benítez —que figuraba inicialmente— por la señora Luz Amparo Ramírez de Garcés. (fl. 6 cdno. 1).

• Copia de la lista definitiva de candidatos para Cámara de Representantes por la circunscripción de Risaralda municipio de Pereira, para las elecciones de 8 de marzo de 1998 formulario “E-8”, la cual quedó así: (fl. 7 cdno. 1).

RenglónApellidosNombresC.C. Número
01Carmoina SalazarOctavio10.082.450
02   
03Marmolejo de RojasLeonor Mary24.928.041
04BedoyaHéctor Darío10.192.220
05Ramírez de Garcés Luz Amparo 32.339.693
06Pineda Gutiérrez Mario César 1.338.895
07Aguirre Mejía Néstor Adolfo 4.419.024
08Navarro Mora José Rafael10.065.409
09Villegas AgudeloAlberto 10.077.244
10Arbeláez ArbeláezCarlos Julián4.578.483
11Moncada de los RíosMaría Orbilia25.034.032

• Copia simple del derecho de petición enviado por el señor Benjamín Herrera Agudelo al señor Angelino Lizcano Rivera –Secretario General de la Cámara de Representantes- el 18 de diciembre de 2000, del que se extrae: (fls. 8 a 12 Ibídem)

“1. Se me informe, por qué motivo y después de haberse surtido la consulta que fue elevada ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, por virtud del Oficio SG-1790 del 28 de junio de 2000, por el entonces Secretario General de la Cámara de Representantes, doctor Gustavo Bustamante Moratto, resuelta mediante concepto radicado bajo el número 1269 y con ponencia del honorable consejero Luis Camilo Osorio Isaza y en relación con una supuesta inhabilidad, no se me ha llamado a ejercer como segundo renglón de la lista encabezada por el hoy exparlamentario Octavio Carmona Salazar.

(…).

La anterior petición, tiene como fundamento especifico el haber sido inscrito mi nombre con cédula de ciudadanía en el segundo renglón, tal como consta en el formulario E6 del 2 de febrero de 1998, bajo la radicación 008, firmado por los delegados del Registrador Nacional del Estado Civil, inscripción que no fue modificada con la reforma que consta en el formulario E8, pues sólo se cambió un nombre por otro en el quinto renglón, quedando intacta la parte restante de la lista y por consiguiente, con todo el derecho para asumir la curul del exparlamentario Octavio Carmona Salazar.

En segundo lugar, de decidir el Señor Secretario General, que no me asiste el derecho, se debe producir el acto jurídico respectivo a efecto de poder ejercer mis derechos legales.”

• Copia simple del oficio de 29 de enero de 2001, por medio del cual la Cámara de Representantes responde el anterior derecho de petición, del cual se extrae: (fls. 13 a 14 Ibídem).

“Una vez estudiado el concepto dado por la Sala de Consulta del Consejo de Estado que usted aduce en su petición, se le da a conocer que el motivo por el cual no ha sido llamado a ocupar la falta absoluta dejada por el doctor Octavio Carmona Salazar, no tiene relación con tal concepto, pues la razón no radica en la supuesta inhabilidad para ejercer las funciones de congresista, siendo el fundamento principal de no haber sido llamado a ocupar esta dignidad es que su nombre no aparece inscrito en la lista de inscripción definitiva, el formulario E-8, (…) verificándose así que el segundo renglón aparece vacío. Negrilla fuera del texto

Así pues, se hace imposible para la mesa directiva discernir o juzgar sobre la invalidez del acto administrativo de inscripción de la lista definitiva, formulario E-8, encabezada por el ex representantes Octavio Carmona Salazar y estaríamos incurriendo en una abierta extralimitación de funciones”.

• Copia simple del concepto proferido por el Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil en noviembre de 2000, del cual se resalta: (fls. 15 a 23 Ibídem).

El señor Ministro del Interior, doctor Humberto de la Calle Lombana, consulta a la Sala lo siguiente:

¿Un ciudadano que resultó electo como concejal municipal para el período 1998-2000, pero no se pudo posesionar en virtud a que fue secuestrado por un grupo subversivo, y además presentó renuncia a su investidura con posterioridad al 25 de junio de 1999, fecha en que fue liberado, quien a su vez estaba inscrito en un segundo renglón de una lista a la Cámara de Representantes para el período 1998-2002, estaría incurso en la prohibición señalada en el numeral 8º de la Constitución Política, para desempeñarse como congresista en reemplazo del titular?

(…).

La Sala Responde:

Un ciudadano que resultó electo concejal para el período 1998-2000, no se posesionó y en consecuencia, no ejerció funciones en dicha corporación, quien a su vez hizo parte en segundo renglón de una lista a la Cámara de Representantes para el período 1998-2002, no está incurso en la prohibición señalada por el numeral 8º del artículo 179 superior para desempeñarse como congresista en reemplazo del titular, porque carece de otra investidura que le impida acceder a dicha curul por el mecanismo constitucional de provisión de vacante en reemplazo del elegido (C.P., art. 261)”.

• Copia simple del certificado expedido por los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil para la Circunscripción Electoral de Risaralda el 13 de octubre de 2000, en donde hacen constar lo siguiente: (fl. 25 cdno. 1)

“Que revisados los archivos electorales que reposan en esta oficina se encontró el formulario E-6 Acta de solicitud de inscripción y constancia de aceptación de lista de candidatos la Cámara, encabezada por el doctor Octavio Carmona Salazar, por el Partido Liberal Colombiano período constitucional 1998-2002.

Que la lista quedó conformada de la siguiente manera:

NombresApellidosC. NúmeroFirma
01OctavioCarmona Salazar10.082.450SI
02BenjamínHerrera Agudelo10.070.054En blanco
03Leonor MaryMarmolejo de Rojas24.928.041SI
04Héctor DaríoBedoya10.192.220SI
05José AlirioColorado Benítez4.589.023SI
06Mario CésarPineda Gutiérrez1.338.395SI
07Néstor AdolfoAguirre Mejía4.419.024SI
08José RafaelNavarro Mora10.065.409SI
09AlbertoVillegas Agudelo10.077.244SI
10Carlos JuliánArbeláez Arbeláez4.578.483SI
11María OrbiliaMoncada de los Ríos25.034.032SI

Que la lista fue inscrita el 02 de febrero de 1998 a las 10:30 a. m. y radicada con el número 003.”

• Copia simple del instructivo de inscripciones de candidaturas para las elecciones de 8 de marzo de 1998 para el Congreso de la República, expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil. (fls. 201 a 219 cdno. 1-1)

• Acta de “incineración de los documentos electorales de 21 de agosto de 2002”, en donde se hace constar que el formulario E-6 de Cámara de marzo de 8 de 1998 fue incinerado teniendo en cuenta que corresponde a periodos vencidos. (fl. 8 cdno. 2 de pruebas)

• Copia auténtica del oficio de 29 de enero de 1999, por medio del cual el señor Octavio Carmona Salazar solicita a la Cámara de Representantes una licencia temporal desde el 1º de febrero al 19 de julio de 1999, igualmente, solicitó se convocar a la señora Leonor Mari Marmolejo de Rojas para que asumiera las funciones legislativas. (fl. 13 Ibíd.)

• Copia auténtica de la Resolución MD. 0068 de 1º de febrero de 1999, por medio de la cual se concedió una licencia no remunerada al señor Octavio Carmona Salazar y, se llamó a la señora Leonor Mary Marmolejo de Rojas a tomar la posesión del cargo. (fls. 14 y 15 Ibíd.)

• Copia auténtica del acta de posesión de 1º de febrero de 1999, de la señora Leonor Mary Marmolejo de Rojas como congresista en reemplazo del señor Octavio Carmona Salazar. (fl. 16 Ibíd.)

• Copia auténtica de la Resolución MD. 1015 de 27 de julio de 2000, por medio de la cual se resolvió acatar el fallo proferido por el Consejo de Estado que decretó la pérdida de investidura del señor Octavio Carmona y ordenó notificar a quien ocupara el segundo renglón de la lista para que supliera la falta absoluta generada por la citada sentencia. (fls. 34 y 35 Ibíd.)

• Copia auténtica del oficio de 1 de agosto de 2000, por medio del cual Leonor Mary Marmolejo informa a la Cámara de Representantes que por motivos personales no puede asumir la curul por el departamento de Risaralda que ocupó el señor Carmona Salazar. (fl. 36 Ibíd.)

• Copia auténtica del oficio de 1 de agosto de 2000, por medio del cual Héctor Darío Bedoya informa a la Cámara de Representantes que por motivos personales no puede asumir la curul por el Departamento de Risaralda que ocupó el señor Carmona Salazar. (fl. 36 Ibíd.)

• Copia auténtica del acta de posesión de 1 de agosto de 2000, por medio la cual se posesiona como congresista la señora Luz Amparo Ramírez de Garcés, en calidad de quinto renglón de la lista encabezada por el señor Octavio Carmona Salazar. (fl. 38 Ibíd.)

• Copia auténtica del oficio de 17 de octubre de 2000, enviado por la señora Leonor Mary Marmolejo a la Cámara de Representantes, en el que informa que a partir del primero de noviembre de 2000, se reincorpora a la curul por el departamento de Risaralda, en su condición de segundo renglón de la lista encabezada por el señor Octavio Carmona Salazar. (fl. 55 Ibíd.)

• Copia auténtica de la Resolución MD. 162 de 1 de noviembre de 2000, por medio de la cual se atiende la solicitud presentada por la señora Leonor Mary Marmolejo. (fls. 56 y 57 Ibíd.)

• Copia auténtica del acta de posesión de 1 de noviembre de 2000, de la señora Leonor Mary Marmolejo de Rojas como congresista en reemplazo del señor Octavio Carmona Salazar. (fl. 58 Ibíd.)

• Testimonio rendido por el señor Luis Norberto Guerra Vélez el 15 de marzo de 2004, en el cual manifestó entre otras cosas, lo siguiente: “PREGUNTA: Manifiéstele al Despacho qué cargo ocupó usted en el Congreso de la República para el periodo 1998-2000. CONTESTÓ: Representante a la Cámara. PREGUNTADO: Indíquele al Despacho si usted firmó el acta de inscripción (formulario E6). CONTESTÓ: Si claro, yo lo firmé. PREGUNTADO: Sabe usted si en dicho formulario se incluyó al señor Henry Benjamín Herrera Agudelo, para la Cámara de Representantes. CONTESTÓ: Es que no estaba en la lista mía, yo soy de Antioquia y él no es de Antioquia. PREGUNTADO: Manifiéstele al Despacho, si lo sabe por qué el señor antes mencionado no firmó el acta donde había quedado incluido para ocupar el cargo de Congresista. CONTESTÓ: No sé porque no era mi lista (…)”. (fls. 88 a 90 cdno. 1-1)

• Testimonio rendido por el señor Octavio Carmona Salazar el 1 de abril de 2004, en el cual manifestó, entre otras cosas, lo siguiente: “(…) A principios de 1998 encabecé una lista para la Cámara de Representantes y el segundo renglón era el doctor Benjamín Herrera Agudelo y, lo era, en razón de que yo necesitaba como mi segundo, a una persona de mi absoluta confianza que tuviera una preparación académica, como es reconocida por todo el mundo, la del doctor Herrera y, además, porque políticamente era un hombre reconocido en el departamento. (…) Yo como jefe del movimiento, designé tres personas para que fueran las suscriptoras de dicha lista; pero era yo personalmente quien direccionaba cualquier tipo de cambio que se produjera en la lista y hubo sólo un cambio en lo que tiene que ver al quinto renglón (…) PREGUNTADO: Tuvo posibilidad usted de revisar el formulario E8. Elaborado por los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil con sede en Pereira. CONTESTÓ. Yo no conocí sino los formularios E6 y E7, que fue donde hicimos la inscripción inicial y el cambio del quinto renglón. Yo este formulario no lo conocí, ni tampoco lo conocieron, n (sic) entiendo, los suscriptores de la lista. Quiero agregar que el formulario último, E8, entiendo que es un trámite muy interno de la delegación de la Registraduría, ya que allí no aparecen las firmas de los suscriptores. (…) PREGUNTADO: Informó usted anteriormente que la razón por la que el doctor Henry Benjamín Herrera Agudelo no suscribió el acta de inscripción inicial, la constituyó el hecho de estar secuestrado. Indique al Despacho, si lo sabe, si este fue liberado y en qué fecha. CONTESTÓ: El doctor Benjamín Herrera fue liberado en el mes de junio de 1999, cuando ya habíamos sido elegidos representantes a la Cámara. PREGUNTADO: Que sabe usted respecto a los (sic) no convocatoria del doctor Henry Benjamín Herrera Agudelo para ocupar la curul que usted dejó vacante. CONTESTÓ: Lo que yo podría decir es que allí se violó un derecho adquirido por el doctor Henry Benjamín Herrera Agudelo para reemplazarme en la Cámara de Representantes y, diría aún más, que no sé qué interés motivó al presidente de la Cámara (…) para llamar al tercer renglón ya que, también quiero aclarar aquí que quien ocupaba ese renglón era la doctora Leonor Mary Marmolejo quien ya había asistido de febrero a junio de 1999, por una licencia no remunerada que yo pedí, yo no sé si esto se hizo porque ella ya había asistido o si había algún interés, no se de quien, en volverla a llamar (…)”. (fls. 99 a 103 cdno. 1-1)

• Testimonio rendido por los señores Ancízar Duque Patiño y Atilano Córdoba Maturana el 15 de junio de 2004, en los cuales manifestaron ser los inscriptores de la candidatura del señor Octavio Carmona Salazar y que la voluntad de ellos siempre fue que el señor Benjamín Herrera Agudelo fuera el segundo renglón de la lista encabezada por el señor Carmona. (fls. 117 a 123 Ibíd.)

• Testimonio rendido el 21 de febrero de 2005, por el señor Guillermo Javier Zapata Londoño, en el que manifestó entre otras cosas, ser el segundo renglón de la lista que encabezaba el señor Luis Norberto Guerra Vélez, quien perdió la investidura, razón por la cual, asumió la curul que quedó vacante. Igualmente, Indicó que no firmó el formulario E6 y que para poderse posesionar encontró sustento en un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en que se establecía que las personas que figuraran en segundo y tercer renglón de una lista pero que no hubiesen firmado el formulario de inscripción y aceptación, no se constituía en una causal de nulidad.

6. Análisis del caso concreto

En el sub judice, se pretende por parte del actor, en ejercicio de la acción de reparación directa que se acceda a la reparación del daño antijurídico causado por la falla del servicio ocasionada por la “actuación irregular mediante la cual se negó al Dr. Herrera Agudelo, el acceso a desempeñarse como miembro de la honorable Cámara de Representantes para el período 1998-2002 (…)”, bajo los supuestos de que la Registraduría Nacional del Estado Civil omitió incluir su nombre en el segundo renglón en el formulario E-8 y posteriormente la Cámara de Representantes como una operación administrativa no lo llamó a ocupar la curul vacante del señor Octavio Carmona, con fundamento en que el mencionado formulario el segundo renglón se encontraba vacío.

Del material probatorio que reposa en el expediente, se puede vislumbrar con facilidad que los argumentos del demandante están llamados a prosperar, previas las siguientes consideraciones, veamos:

Acreditado está que el señor Benjamín Herrera estuvo secuestrado por el frente 47 de las FARC, por un lapso comprendido entre el 31 de diciembre de 1997 hasta el 25 de junio 1999.

Así mismo, se tiene que el 2 de febrero de 1998, se elaboró por parte de los señores Emigdio Herrera Agudelo, Ancízar Patiño Duque y Atilano Córdoba Maturana el formulario E-6 de inscripción y constancia de aceptación de la lista de candidatos a la Cámara de Representantes por el período 1998-2002, dentro del cual en primer renglón se inscribió al señor Octavio Carmona Salazar —con firma de aceptación— y en segundo renglón al señor Benjamín Herrera Agudelo —sin firma de aceptación—. Es decir, que para la fecha en que se elaboró dicha inscripción el señor Herrera Agudelo aún se encontraba secuestrado.

Posteriormente, el 21 de febrero de 1998 los señores Emigdio Herrera Agudelo y Ancízar Patiño Duque presentaron el formulario E-7 llamado “Acta de modificación e inscripción de lista de candidatos a corporaciones públicas”, mediante el cual modificaron el formulario inicial (E-6) en el quinto renglón para reemplazar al señor José Alirio Colorado Benítez por la señora Luz Amparo Ramírez de Garcés, de resto el formulario se mantenía igual.

Luego, en la misma fecha, es decir, el 21 de febrero de 1998, se elaboró por parte de los delegados del registrador nacional en el municipio de Pereira, la lista definitiva de candidatos para la Cámara de Representantes, denominado formulario E-8 dentro del cual encabezaba el señor Octavio Carmona Salazar y se dejó en blanco el segundo renglón.

Efectuada las elecciones, se encuentra probado que el señor Octavio Carmona Salazar resultó electo y se desempeñó como representante a la Cámara, sin embargo, por sentencia de 28 de junio de 2000 proferida por el Consejo de Estado perdió su investidura, motivo por el cual fue llamada para sucederle la señora Luz Amparo Ramírez de Garcés (quinto renglón de la lista) por un tiempo de tres meses, luego, fue convocada a partir de noviembre de 2000 la señora Leonor Mary Marmolejo de Rojas (tercer renglón) quien fue la que terminó el periodo legislativo faltante.

Adicionalmente, se encuentra demostrado que el señor Benjamín Herrera Agudelo había resultado electo concejal por el municipio de la Virginia (Risaralda) para el período 1998-2000, cargo que nunca ejerció y al cual renunció con posterioridad a su liberación.

Por dicha circunstancia dan cuenta las pruebas, que el señor Gustavo Bustamante Morato quien fungía como Secretario General de la Honorable Cámara de Representantes solicitó al Ministro del Interior elevar una consulta ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, para que dilucidara la situación del señor Benjamín Herrera Agudelo quien ocupaba el segundo renglón de la lista del señor Octavio Carmona y estaba solicitando ser llamado a sucederle.

En atención a lo anterior el Consejo de Estado por medio de concepto de 2 de noviembre de 2000, sostuvo que un ciudadano que resultó electo concejal para el período 1998-2000 que no se posesionó y no ejerció funciones y que a su vez hizo parte en segundo renglón de una lista a la Cámara de Representantes no estaba incurso en la prohibición señalada por el numeral 8 del artículo 179 porque carecía de otra investidura que le impidiera acceder a dicha curul.

Expuesto todo lo anterior, podría centrarse la discusión en que para el momento de la elaboración del formulario E-6 el señor Benjamín Herrera Agudelo no firmó su postulación en el segundo renglón, sin embargo, dicha apreciación carece de importancia, comoquiera que el Decreto 2241 de 1986 (Código Electoral vigente para la época de los hechos) señala:

ART. 88.—Modificado por el artículo 4º, Ley 62 de 1988. El término para la inscripción de candidatos a las distintas corporaciones de elección popular vence a las seis (6) de la tarde del primer martes del mes de febrero del respectivo año. Y el término para la inscripción de candidatos a la Presidencia de la República, a las seis (6) de la tarde del último lunes del correspondiente mes de abril.

Para las elecciones que se realicen en fechas distintas de las fijadas en el artículo 207 de este código, las inscripciones de candidatos de elección popular deberán hacerse a más tardar veinte (20) días calendario antes de la fecha de las elecciones.

ART. 89.—Si al vencimiento de los términos señalados en el artículo anterior, el funcionario electoral no ha recibido la aceptación escrita de una candidatura, se entenderá que el candidato no la acepta, y, por consiguiente, podrá ser reemplazado por los inscriptores, conforme al artículo 94 de este código.” Negrilla fuera del texto

De lo anterior, se deduce que cuando falta la aceptación de la candidatura (firma) se entenderá que el candidato no la acepta y por lo tanto podrá(36) ser reemplazado por los inscriptores, lo que quiere decir, que estos últimos son quienes tienen la potestad de cambiar su voluntad de poner o quitar a una persona de la lista de candidatos; se reitera y es importante tener en cuenta, que lo anterior constituye una facultad de decisión mas no una obligación.

Entonces, si los inscriptores al modificar la lista de candidatos en el formulario E-7 sólo lo hicieron respecto del quinto renglón, era porque su voluntad consistía en dejar incólume la decisión de tener en segundo renglón al señor Benjamín Herrera Agudelo, quien adicionalmente, se recuerda, que estaba secuestrado para el momento en que se elaboraron los formularios.

En consecuencia, la omisión de la Registraduría Nacional del Estado Civil consistente en dejar en blanco el segundo renglón del formulario E-8, y la operación de la Cámara de Representantes de no llamar al señor Herrera Agudelo a ocupar la curul vacante del señor Octavio Carmona con el fundamento de que el primero no figuraba en el formulario E-8, confluyeron en la causación del daño irrogado al demandante, toda vez que le cercenaron un derecho constitucionalmente amparado puesto que el artículo 40 de la Constitución Política consagra, entre otras cosas, que “Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político” y que “Para hacer efectivo este derecho puede: 1. Elegir y ser elegido.”

En primera medida, mal obraron los delegados del Registrador Nacional en el municipio de Pereira en omitir el nombre del señor Benjamín Herrera Agudelo en el formulario definitivo E-8, puesto que en ningún momento los inscriptores realizaron alguna manifestación al respecto, pues solo habían modificado en el formulario E-7 lo concerniente al quinto renglón de la lista, dejando intactos los demás renglones, es decir, que optaron, pese a que no había firma de aceptación, en dejar como segundo renglón al señor Herrera Agudelo. Decisión que fue violentada por el organismo de control al no respetar dicha decisión y suponer que como no había firma, la candidatura no se había aceptado.

Dicha omisión llevó a lo otro, es decir, a que la Cámara de Representantes no llamara al señor Benjamín Herrera Agudelo a ocupar la curul vacante del señor Carmona, así lo hizo saber a través de respuesta a un derecho de petición interpuesto por el actor, en el que dijo “siendo el fundamento principal de no haber sido llamado a ocupar esta dignidad es que su nombre no aparece inscrito en la lista de inscripción definitiva, el formulario E-8”.

No obstante lo anterior, le asiste responsabilidad a la Cámara de Representantes por el daño ocasionado al señor Benjamín Herrera, toda vez que su actuación fue reprochable y negligente en tanto no se esmeró por confrontar el formulario E-8 con los formularios E-6 y E-7, en donde constaba claramente que el señor Herrera Agudelo era quien ocupaba el segundo renglón de la lista encabezada por el señor Octavio Carmona, y por eso era quien debía ser convocado a sucederlo en la Honorable Cámara de Representantes, sin embargo eso no sucedió y fueron llamadas dos personas distintas a él, pese a que ya conocía la situación cuando solicitó a través del Ministerio del Interior un concepto al Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil sobre la situación del ahora aquí demandante.

En apoyo de lo anterior, si la motivación del Presidente de la Honorable Cámara de Representantes para no llamar al señor Benjamín Herrera Agudelo a ocupar la curul vacante la constituía el hecho de que en el formulario E-8 no aparecía su nombre, no debió quedarse con esa solo apreciación puesto que el proceso de inscripción estaba precedido por otros formularios y no únicamente por el E-8, en consecuencia si hubiese sido diligente, hubiese podido deducir claramente que la voluntad de los inscriptores era dejar como segundo renglón del señor Carmona a Benjamín Herrera Agudelo, toda vez que el formulario E-8 lo que hace es recoger el contenido del formulario inicial (E-6) y el que lo modifique (E-7).

De paso con lo anterior, queda inmersa la responsabilidad de la Registraduría Nacional del Estado Civil, la cual para reafirmar lo dicho en líneas anteriores, también tuvo injerencia en el daño que aquí se reclama, puesto que al elaborar la lista E-8 varió la voluntad de los inscriptores de la lista de candidatos, comoquiera que estos nunca modificaron el segundo renglón que ocupaba el señor Benjamín Herrera Agudelo, pues en el formulario E-7 solo modificaron el quinto renglón y nada más.

De conformidad con lo expuesto, la Sala declarará la responsabilidad solidaria de la Registraduría Nacional del Estado Civil y la Cámara de Representantes por los daños y perjuicios causados al señor Benjamín Herrera Agudelo al no llamarlo a ocupar la curul vacante del señor Octavio Carmona Salazar como representante a la cámara por el período 1998-2000, luego que éste hubiese perdido la investidura.

9. Liquidación de perjuicios

Solicitó la parte actora el reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante causados por lo dejado de percibir durante el tiempo que debió ejercer como representante a la Cámara. Dicho período está comprendido desde el 28 de junio de 2000 (fecha en la cual el señor Octavio Carmona perdió la investidura) hasta el 20 de junio de 2002 (fecha en la cual terminaba el período legislativo).

Sin embargo, no reposa en el expediente prueba alguna que certifique o haga constar el salario devengado por un representante a la cámara para los años 2000, 2001 y 2002; motivo por el cual la Sala reconocerá el pago de la prestación debida por las entidades demandadas, aunque lo hará en abstracto en atención a que como se dijo anteriormente, no obra dentro del material probatorio prueba que especifique cual era el sueldo que para la época devengaba un representante a la cámara.

De manera que la Sala procede a fijar los criterios que el Tribunal debe acoger para realizar el incidente de liquidación, a saber, los siguientes:

1. Deberá solicitarse a la Honorable Cámara de Representantes certificación del valor del sueldo devengado por un representante a la cámara para los años 2000, 2001 y 2002, en el que se incluyan las primas, cesantías y vacaciones a que tenía derecho.

2. La suma a reconocer será debidamente indexada por cada año, es decir, se indexará el sueldo correspondiente a 2000, al igual que el de 2001 y a lo que tenga derecho del año 2002 con aplicación de la fórmula acogida por el Consejo de Estado, esto es:

Ra = Rh X IPC final——————
  IPC inicial

Donde:

La renta histórica (Rh) corresponderá al valor del daño de la hélice que se acredite efectivamente.

El IPC final será el último certificado por el DANE en la fecha de proferirse el incidente de liquidación.

El IPC inicial será el 28 de junio 2000, fecha correspondiente al día en que el señor Octavio Carmona Salazar perdió la investidura y le asistía el derecho al señor Benjamín Herrera Agudelo de ocupar la curul vacante como segundo renglón.

La renta actualizada (Ra) será el valor obtenido.

3. Luego de actualizada la renta, se procederá a reconocer el lucro cesante consolidado con aplicación de la fórmula acogida por el Consejo de Estado, esto es:

S = S = ra (1 + i)n - 1————————
  i

La cual deberá aplicarse por cada año, es decir, 2000, 2001 y lo correspondiente de 2002.

8. Costas

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 30 de noviembre de 2005.

1. DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio del Interior.

2. DECLARAR administrativamente y solidariamente responsables a la Registraduría Nacional del Estado Civil y a la Honorable Cámara de Representantes por los daños ocasionados al señor Benjamín Herrera Agudelo de acuerdo con los motivos expuestos en la parte considerativa de la providencia.

3. CONDENAR solidariamente a la Registraduría Nacional del Estado Civil y a la Honorable Cámara de Representantes a pagar a favor del señor Benjamín Herrera Agudelo, la suma resultante dentro del incidente de liquidación que deberá adelantar el tribunal de origen con aplicación de los siguientes criterios:

1. Deberá solicitarse a la honorable Cámara de Representantes certificación del valor del sueldo devengado por un representante a la cámara para los años 2000, 2001 y 2002, en el que se incluyan las primas, cesantías y vacaciones a que tenía derecho.

2. La suma a reconocer será debidamente indexada por cada año, es decir, se indexará el sueldo correspondiente a 2000, al igual que el de 2001 y a lo que tenga derecho del año 2002 con aplicación de la fórmula acogida por el Consejo de Estado, esto es:

Ra = Rh X IPC final —————
  IPC inicial

Donde:

La renta histórica (Rh) corresponderá al valor del daño de la hélice que se acredite efectivamente.

El IPC final será el último certificado por el DANE en la fecha de proferirse el incidente de liquidación.

El IPC inicial será el 28 de junio 2000, fecha correspondiente al día en que el señor Octavio Carmona Salazar perdió la investidura y le asistía el derecho al señor Benjamín Herrera Agudelo de ocupar la curul vacante como segundo renglón.

La renta actualizada (Ra) será el valor obtenido.

3. Luego de actualizada la renta, se procederá a reconocer el lucro cesante consolidado con aplicación de la fórmula acogida por el Consejo de Estado, esto es:

S = S = ra (1 + i)n - 1————————
  i

La cual deberá aplicarse por cada año, es decir, 2000, 2001 y lo correspondiente de 2002.

4. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. Sin condena en costas.

6. Reconocer al señor Gustavo Adolfo Valencia Reyes, identificado con la cédula de ciudadanía 11.796.262 de Quibdó, abogado titulado portador de la Tarjeta Profesional 66827, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la parte demandada —Cámara de Representantes—, en los términos y para los efectos a que alude el poder presentado. (fl. 598 cdno. ppal.)

7. DESE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo,

8. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

10 De conformidad con el artículo 129 del CCA, subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003.

11 El Decreto 597 de 1988 consagró que para que un proceso de reparación directa que inició en el año 2002 tuviere vocación de doble instancia, la pretensión mayor de la demanda debía superar la suma de $6.850.000. En el sub lite se instauró la demanda el día 11 de junio de 2002, cuya pretensión mayor ascendió a la suma de 1.000 gramos oro que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación corresponde a 1.000 smlmv ($370.000.000) por concepto de perjuicios materiales, razón por la cual es susceptible de ser tramitada en segunda instancia.

12 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001.

13 En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

14 Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p. 49.

15 “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, sentencia C-832 de 2001.

16 La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

17 “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p. 120.

18 Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob., cit., pp. 120-121.

19 “3- Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-037 de 2003.

20 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

21 “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. “Como repnsa, Fernando. "hos e intereses constitucionalmente reconocidos.xtracontractual puede encontrarse posturas segómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en AFDUAM, No. 4, 2000, p. 185.

22 “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Como repnsa, Fernando. "hos e intereses constitucionalmente reconocidos.xtracontractual puede encontrarse posturas segómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, ob., cit., p. 186.

23 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía- sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en AFDUAM. No. 4, 2000, p. 168.

24 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p. 297.

25 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., p. 298.

26 Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana". Sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550.

27 Sentencia de 19 de mayo de 2005. Rad. 2001-01541 AG.

28 “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166.

29 Sentencia de 2 de junio de 2005, radicación 1999-02382 AG.

30 Consejo de Estado, sentencia de 13 de julio de 1993, expediente 8163.

31 Debe tenerse en cuenta que la falla en el servicio es el título de imputación, de vieja data acogido por nuestro ordenamiento jurídico como el régimen bajo el cual, por excelencia, se deduce la responsabilidad extracontractual de la administración, por el mal funcionamiento de los servicios que se encuentran en cabeza del Estado, ya sea porque éste no se prestó, se prestó tardíamente, defectuosamente o equivocadamente. Por lo cual, mientras la parte que demanda la responsabilidad estatal, tiene la carga de demostrar dicha falta, corresponde a la administración, acreditar que su actuación fue oportuna, prudente, diligente, eficaz y con pericia, es decir, que no hubo falla del servicio o, que no obstante, su adecuada y oportuna actuación, se presentó una causa extraña, que desbordó su diligencia y eficacia, a saber, la fuerza mayor o caso fortuito, el hecho exclusivo y determinante de la víctima o, el hecho, también, exclusivo y determinante de un tercero. Asimismo, teniendo en cuenta que las actuaciones de la administración por su naturaleza son esencialmente regladas, la falla del servicio ha sido considerada como la violación de una obligación a cargo del Estado, de manera que para lograr determinar cuál es el contenido obligacional al que está sujeto el Estado frente a un caso concreto, debe el juez referirse en primer término, a las normas que regulan la actividad pública causante del perjuicio, previendo, adicionalmente que la determinación de la obligación administrativa, no solo está circunscrita a los casos en que la ley o el reglamento la consagran expresa y claramente, sino también en todos aquellos eventos en que de hecho la Administración asume un servicio o lo organiza, o cuando la actividad cumplida está implícita en las funciones del Estado.

Nótese igualmente, que la falla de la administración, se configura, no solo en la mala prestación de los servicios a cargo del Estado sino, también, por la falta o ausencia de prestación, es decir por omisión, en el entendido que el Estado debe utilizar todos los medios de que dispone para lograr la garantía y seguridad, real, de los bienes jurídicos y derechos de los administrados, y no conformarse con realizar una simple defensa formal de los mismos. En relación con la responsabilidad del Estado por omisión, ha considerado la Sala que para la imputación de un daño antijurídico a la administración, es necesario que se acredite la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la cual se habrían evitado los perjuicios y la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso, de manera que lo que aquí se realiza, es una imputación objetiva por desconocimiento de los deberes normativos, a título de falla. Consejo de Estado, sentencia de 30 de marzo de 1990, expediente 3510.

32 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Tratado de derecho administrativo. Acto Administrativo T. II Bogotá, Universidad Externado de Colombia, año 2004, p. 31.

33 Consejo de Estado, Sección, Sección Primera, Sentencia de agosto 26 de 2004, rad 66001-23-31-000-2000-0057-01 C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

34 Consejo de Estado. Sentencia del 28 de enero de 2015, expediente 32.573

35 Consejo de Estado sentencia de 17 de agosto de 1995, expediente 7095.

36 “Del lat. vulg. *potēre, creado sobre ciertas formas del verbo lat. posse 'poder1', como potes'puedes', potĕram 'podía', potuisti 'pudiste', etc.

1. tr. Tener expedita la facultad o potencia de hacer algo.” Tomado de la página web de la Real Academia de la Lengua Española el 27 de octubre de 2016 a las 8:32 a.m. http://dle.rae.es/?id=TU1KCfY