Sentencia 2002-00786 de mayo 7 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 05001-23-31-000-2002-00786-01(19858)

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Actor: Invercheques y Cía. Ltda.

Demandado: Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN

Temas: Notificación emplazamiento para corregir. Notificación por correo artículos 565 y 566 del estatuto tributario.

Bogotá, D.C., mayo siete de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Problema jurídico.

En los términos del recurso de apelación, y de acuerdo con el ámbito de competencia del ad quem, le corresponde a la Sección determinar si la notificación del emplazamiento para declarar se efectuó en legal forma.

Se resolverá el asunto así:

2. Nulidad de los actos administrativos demandados por indebida notificación del emplazamiento para declarar.

2.1. El artículo 643 del estatuto tributario consagra la sanción por no declarar y prevé que si la omisión se refiere a la declaración del impuesto de renta y complementarios, la sanción corresponde al veinte por ciento (20%) del valor de las consignaciones bancarias o ingresos brutos que determine la administración por el período al cual corresponda la declaración no presentada, o al veinte por ciento (20%) de los ingresos brutos que figuren en la última declaración de renta presentada, el que fuere superior.

2.2. Para imponer la sanción debe cumplirse el trámite previsto en los artículos 715 y 716 del estatuto tributario. Conforme con la primera norma, la administración debe proferir un emplazamiento previo por no declarar, que tiene por objeto invitar al contribuyente que no ha declarado, para que lo haga en el plazo de un mes. Si éste presenta la declaración después de dicho acto oficial, debe liquidar y pagar la sanción por extemporaneidad del artículo 642 del estatuto tributario.

2.3. De acuerdo con el artículo 716 del estatuto tributario, si vencido el término otorgado en el emplazamiento el contribuyente no declara, la administración debe imponer la sanción por no declarar. Esta previsión tiene sentido porque si el contribuyente desconoce dicha norma, y, por tanto, no declara, a pesar de estar obligado a hacerlo, debe ser sancionado por no declarar.

2.4. Así pues, es requisito previo del acto que impone la sanción, que la administración haya expedido y notificado el emplazamiento para declarar.

2.5. Conforme con el artículo 565 del estatuto tributario, entre las actuaciones de la administración que deben notificarse por correo o personalmente se encuentran los emplazamientos.

2.6. El artículo 563 ibídem, prescribe que la notificación de las actuaciones de la administración debe efectuarse a la dirección informada por el contribuyente en su última declaración de renta o de ingresos y patrimonio, según el caso, o a través del formato oficial de cambio de dirección.

También dispone el artículo 563 ib., que si el contribuyente no ha informado la dirección, la administración puede notificarlo a la dirección que establezca mediante verificación directa, o a través de las guías telefónicas, directorios y, en general, de información oficial, comercial o bancaria. Y que cuando no es posible establecer la dirección por los anteriores medios, los actos serán notificados por publicación en un diario de amplia circulación.

2.7. Según el artículo 566 del estatuto tributario, vigente para la fecha en que se expidió el emplazamiento para declarar: “La notificación por correo se practicará mediante envío de una copia del acto correspondiente a la dirección informada por el contribuyente y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo”.

2.8. La expresión subrayada fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-096 del 31 de enero de 2001.

La Corte señaló: “Ahora bien, para la Corte no se puede considerar que se cumplió con el principio de publicidad, que el artículo 209 superior exige, por la simple introducción al correo de la copia del acto administrativo que el administrado debe conocer, sino que, para darle cabal cumplimiento a la disposición constitucional, debe entenderse que se ha dado publicidad a un acto administrativo de contenido particular, cuando el afectado recibe, efectivamente, la comunicación que lo contiene. Lo anterior por cuanto los hechos no son ciertos porque la ley así lo diga, sino porque coinciden con la realidad y, las misivas que se envían por correo no llegan a su destino en forma simultánea a su remisión, aunque para ello se utilicen formas de correo extraordinarias”.

2.9. Debe tenerse en cuenta que toda vez que la Corte no precisó los efectos de la sentencia(1), se entiende que estos son hacia el futuro y que para la fecha en que se profirió el emplazamiento para declarar era plenamente aplicable el artículo 566 del estatuto tributario, el cual establecía que la notificación por correo se practicaba mediante el envío de una copia del acto correspondiente a la dirección informada por el contribuyente y se entendía surtida en la fecha de introducción al correo.

2.10. Sin embargo, no puede perderse de vista que en vigencia de la expresión declarada inconstitucional ya se había sostenido por esta corporación que aquella era una presunción que admitía prueba en contrario, pues demostrada la fecha efectiva en la que se hubiera recibido el acto, esa sería tomada como la fecha de notificación y no la de introducción al correo(2).

En ese sentido, para que la notificación por correo se entienda practicada legalmente, se requiere que efectivamente el acto del que se trata sea enviado y recibido en la dirección informada por el contribuyente.

Por esto, si se demuestra que la notificación no es válida, el juez podía inaplicar el artículo 566 del estatuto tributario por cuanto la excepción de ilegalidad procede aún de oficio, en una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando se encuentre que una norma vulnera el ordenamiento jurídico.

2.11. En el caso concreto, la actora informó en la declaración de renta presentada por el año gravable 1999, el 28 de abril de 2000, la siguiente dirección: “calle 38 sur Nº 41-77 Envigado - Antioquia”, dirección que no fue modificada posteriormente según informa la DIAN y acepta la demandante.

2.12. El 12 de junio de 2000 la DIAN profirió el emplazamiento para declarar 110632000000139(3) y ordenó su notificación de conformidad con lo establecido en el inciso 1º del artículo 565 del estatuto tributario(4).

2.13. Según se observa en la planilla para consignación de correspondencia 1869(5), el emplazamiento para declarar fue relacionado, para su entrega en el domicilio de la demandante, el 16 de junio de 2000 y entregado por Adpostal el 29 de junio de 2000 según se observa en la planilla de entrega de certificados a domicilio(6) (7).

Así, se demostró que la notificación se efectuó en una fecha diferente a la de introducción al correo (jun. 16/2000), circunstancia aceptada por la DIAN en segunda instancia(8), al precisar:

“No obstante lo anterior, es relevante señalar que se encuentra plenamente probado que el contribuyente efectivamente recibió el correo contentivo del emplazamiento para declarar 110632000000139 el 29 de junio de 2000, tal como consta en la planilla de entrega de certificados a domicilio, que obra a folio 35 del expediente, documento que fue tenido en cuenta por el fallador de primera instancia”.

Luego, la notificación puede calificarse como válida y eficaz, motivo por el cual no tiene razón el recurrente.

2.14. Además, la DIAN impuso la sanción por no declarar dentro del término previsto en el artículo 638 del estatuto tributario, que señala: “PRESCRIPCIÓN DE LA FACULTAD PARA IMPONER SANCIONES. (…) Cuando las sanciones se impongan en resolución independiente, deberá formularse el pliego de cargos correspondiente, dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, del período durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable o cesó la irregularidad, para el caso de las infracciones continuadas. Salvoenelcasodelasanciónpornodeclarar, de los intereses de mora, y de las sanciones previstas en los artículos 659, 659-1 y 660 del estatuto tributario, lascualesprescribeneneltérminodecincoaños".

2.15. La DIAN impuso la sanción por no declarar mediante resolución del 7 de diciembre de 2000, notificada el 12 del mismo mes y año(9), esto es, dentro del término previsto en el artículo 638 del Estatuto Tributario, por cuanto según el artículo 10 del Decreto 2652 del 29 de diciembre de 1998, el término para presentar la declaración de renta correspondiente al año gravable 1998 venció el 8 de abril de 1999, en consecuencia, la DIAN tenía plazo hasta el 8 de abril de 2004 para notificar el acto sancionatorio.

2.16. Según la demandante, el envío por correo debió ser entregado personalmente al representante legal de la sociedad actora. La Sala considera que el argumento tampoco puede prosperar. Se reitera que el artículo 565 del estatuto tributario contempla varias formas de notificación. Una de estas es la notificación personal y otra es la notificación mediante el envío de copia de la providencia o actuación respectiva, por correo. Si se aceptara la tesis planteada en la demanda, de que el envío por correo debe ser entregado personalmente al contribuyente, se llegaría a la conclusión de que la notificación por correo y la personal son idénticas(10).

Como se puede apreciar, la tesis expuesta en la demanda conduce a conclusiones contrarias al espíritu de las normas que regulan el tema de las notificaciones y que, de aceptarse, fácilmente producirían un grado de dificultad extrema en el trámite de las actuaciones administrativas.

Para la Sala, la interpretación de las normas que regulan las notificaciones debe consultar la necesidad de garantizar el derecho de defensa de los contribuyentes pero sin hacer imposible el trámite de la actuación.

2.17. De otra parte, si bien la demandante presentó el 7 de febrero de 2002 la declaración de renta y complementarios año gravable 1998(11), este hecho no significa que la infracción tributaria no se haya cometido, por cuanto a la fecha en que quedó en firme la sanción(12), la demandante había omitido el deber de declarar.

Por los argumentos expuestos, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada.

2. RECONÓCESE personería para actuar a la abogada Olga Lucía Rodríguez López, como apoderada judicial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, en los términos del poder conferido, que obra a folio 132 del expediente.

3. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

1 Artículo 45 de la Ley 270 de 1996.

2 Ver, entre otras, las sentencias del 13 de marzo de 2003, expediente 13020, C.P. María Inés Ortiz Barbosa; 7 de octubre de 2004, radicación 15001-23-31-000-2000-0606-01(14089), C.P. María Inés Ortiz Barbosa; 27 de octubre de 2005, radicación 25000-23-27-000-2001-00701-01(13823), C.P. Héctor J. Romero Díaz.

3 Folio 18 expediente.

4 ART. 565.—Los requerimientos, autos que ordenen inspecciones tributarias, emplazamientos, citaciones, traslados de cargos, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas, deben notificarse por correo o personalmente.

5 Folio 36 expediente.

6 Folio 35 expediente.

7 La Sala en sentencia del 3 de marzo de 2011, expediente 17087, precisó: “…Las planillas del correo certificado son documentos públicos (CPC, art. 262, 2) constitutivos de plena prueba sobre la devolución del mismo, en cuanto las emite la autoridad oficial a la que legalmente se le asigna la prestación del servicio y, al tenor del artículo 264 del Código de Procedimiento Civil, hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos hace el funcionario que los autoriza”.

8 Folio 131.

9 Folio 21.

10 Sentencia del 18 de junio de 2014, expediente 20088, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

11 Folio 4.

12 La resolución que decidió el recurso de reconsideración fue notificada el 21 de diciembre de 2001 (fl. 22).