Sentencia 2002-00789 de julio 9 de 2009 

• CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2002-00789

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Actor: José Germán Rincón Ascencio

Recurso de apelación contra la sentencia de 18 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

Bogotá, D.C., nueve de julio de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

Con el fin de desatar el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de primer grado, debe la Sala avocar previamente el estudio de la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa que halló probada el a quo en relación con un cargo de la demanda.

Como ya se dijo, el a quo declaró probada la excepción de falta de agotamiento de vía gubernativa porque el cargo de violación de la ley invocado en la demanda no fue propuesto en la instancia administrativa.

Al respecto, la Sala reitera lo sostenido en múltiples sentencias proferidas por esta corporación, en las cuales ha manifestado que en el proceso Contencioso Administrativo se pueden alegar e invocar las censuras que a bien tengan los interesados, que a la postre tengan como fin desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos acusados.

Así, en sentencia de 3 de marzo de 2005, con ponencia de la consejera María Claudia Rojas Lasso, dentro del Expediente 2001-00418, y del 21 de agosto de 2008, consejero ponente Marco Antonio Velilla Moreno, Expediente 2002-00734, la Sala precisó lo siguiente:

“Colige la Sala que, en efecto, el actor en la instancia administrativa no se refirió a los fenómenos de caducidad y prescripción respecto de la facultad sancionatoria de la DIAN, a que aluden los artículos 38 del Código Contencioso Administrativo y 14 del Decreto 1750 de 1991. Sin embargo, ello no es óbice para que en la instancia judicial pueda esgrimir las censuras que a bien tenga, a fin de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos acusados” (las resaltadas son ajenas al texto).

De manera que en la instancia jurisdiccional, en efecto, se permite tener en cuenta nuevos argumentos o diferentes de los esgrimidos en la instancia administrativa, por lo que es procedente el análisis del cargo.

Expone el actor el cargo de violación de la ley, sosteniendo en términos generales que:

• Los funcionarios que desarrollaron la diligencia de allanamiento actuaron por fuera de la ley y de los parámetros ordenados en la Resolución 3553 de mayo 11 de 2000.

Al estudiar la Sala esta resolución, cuya fotocopia obra a folios 20, 21 y 22 del cuaderno 2, establece, en primer término, que tal acto administrativo fue expedido por el subdirector de fiscalización aduanera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en uso de las facultades concedidas por el artículo 62 del Decreto 1909 de 1992 y en el artículo 2º de la Ley 383 de 1997.

En el mencionado acto la administración resuelve:

1. Ordenar la inspección de fiscalización aduanera y registro en el establecimiento de comercio ubicado en la carrera 19 Nº 8-73/79 de Bogotá, para verificar el cumplimiento de las normas aduaneras, sobre la mercancía que allí se encuentre.

2. Que la diligencia se debía desarrollar entre el 11 y el 17 de mayo del año 2000.

3. Comisiona expresamente a unos funcionarios para que realicen el registro del inmueble, aseguren la mercancía y los medios probatorios.

4. Solicita y autoriza la intervención de la fuerza pública durante la diligencia de registro.

En el acta de hechos de 12 de mayo de 2000, expedida por la subdirección de fiscalización aduanera, división de control, represión y penalización del contrabando (fl. 25, cdno. 2), se describen las circunstancias en que se desarrolló el registro del inmueble, así como la mercancía asegurada. Dicha diligencia fue continuada el 17 de mayo de 2000, tal como consta en el Acta de Aprehensión 63001001-0261, obrante a folio 30 a 32, ibídem.

Ahora, el artículo 2º de la Ley 383 de 1997, prevé:

“Adiciónase el estatuto tributario con el siguiente artículo:

“ART. 779-1.—Facultades de registro. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá ordenar mediante resolución motivada, el registro de oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de servicios y demás locales del contribuyente o responsable, o de terceros depositarios de sus documentos contables o sus archivos, siempre que no coincida con su casa de habitación, en el caso de personas naturales.

En desarrollo de las facultades establecidas en el inciso anterior, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá tomar las medidas necesarias para evitar que las pruebas obtenidas sean alteradas, ocultadas o destruidas, mediante su inmovilización y aseguramiento.

Para tales efectos, la fuerza pública deberá colaborar, previo requerimiento de los funcionarios fiscalizadores, con el objeto de garantizar la ejecución de las respectivas diligencias. La no atención del anterior requerimiento por parte del miembro de la fuerza pública a quien se le haya solicitado, será causal de mala conducta.

PAR. 1º—La competencia para ordenar el registro y aseguramiento de que trata el presente artículo, corresponde al administrador de impuestos y aduanas nacionales y al subdirector de fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Esta competencia es indelegable.

PAR. 2º—La providencia que ordena el registro de que trata el presente artículo será notificado en el momento de practicarse la diligencia a quien se encuentre en el lugar, y contra la misma no procede recurso alguno”.

El artículo 62 del Decreto 1909 de 1992, establece:

Facultades de fiscalización y control. Dentro de las facultades de fiscalización y control con que cuenta la administración aduanera, la Dirección de Aduanas Nacionales podrá:

a) Adelantar políticas preventivas tendientes a mejorar el cumplimiento voluntario de las obligaciones aduaneras;

b) Adelantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la práctica de hechos que impliquen un menor pago de tributos aduaneros o la inobservancia de los procedimientos aduaneros;

c) Realizar las acciones necesarias para verificar la exactitud de las declaraciones y demás documentos presentados a la autoridad aduanera;

d) Ordenar en cualquier momento la inspección física de las mercancías de procedencia extranjera, aún cuando hayan sido transformadas o incorporadas a otras mercancías ;

e) Ejercer la inspección y vigilancia de bienes muebles o inmuebles, incluido el registro de vehículos y medios de transporte, así como de oficinas, locales comerciales, industriales y en general los lugares que constituyan el asiento de los negocios ;

f) Solicitar la autorización judicial para adelantar la inspección y registro del domicilio del usuario o de terceros cuando así se requiera;

g) Inspeccionar los documentos, soportes, correspondencia comercial, registros, libros contables, operaciones bancarias, comerciales y fiscales y demás elementos que puedan servir de base para determinar las operaciones aduaneras y la adquisición de mercancía de procedencia extranjera, tanto del usuario aduanero como de terceros;

h) Recibir declaraciones, testimonios, interrogatorios, confrontaciones y reconocimientos, y citar al usuario o a terceros para la práctica de dichas diligencias;

i) <Aparte resaltado declarado nulo> Solicitar a autoridades o personas extranjeras la práctica de pruebas que deban surtirse en el exterior, o practicarlas directamente valorándolas conforme a la sana crítica y sin que se requiera de formalidades adicionales, u obtenerlas en desarrollo de convenios internacionales de intercambio de información tributaria aduanera;

j) Solicitar el apoyo de las autoridades del Estado y de la fuerza pública para la práctica de las diligencias en que así lo requiera;

k) Tomar las medidas cautelares necesarias para la debida conservación de la prueba, incluyendo la aprehensión de la mercancía; y,

l) En general, efectuar todas las diligencias y practicar las pruebas necesarias para la correcta y oportuna determinación de los tributos aduaneros y la aplicación de las sanciones a que haya lugar” (la negrilla y subraya fuera de texto).

Conforme al estudio documental obrante en el expediente, y a los hechos, observa la Sala que el proceder de la administración aduanera se ajustó en un todo a las facultades legales, que han quedado reseñadas razón por la cual, este cargo no está llamado a prosperar.

Según el actor, se violó el debido proceso y el derecho de defensa, porque el pliego de cargos y la resolución de decomiso difieren en sus fundamentos legales; las nuevas normas citadas por la resolución de decomiso no pudieron ser controvertidas y el requerimiento especial aduanero solo citó normas del Decreto 2685 de 1999, que inició su vigencia tiempo después a la ocurrencia de los hechos.

Para el análisis de este cargo, la Sala hace las siguientes precisiones:

La actuación administrativa se inició con la Resolución 3553 de 11 de mayo de 2000, que dispuso la inspección y registro del establecimiento comercial, y finalizó con la notificación de la Resolución 3762 de 29 de abril de 2002, que resolvió desfavorablemente el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 11618 de 28 de diciembre de 2001, que ordenó el decomiso de la mercancía aprehendida.

Si bien es cierto que cuando se ordenó la inspección y registro del establecimiento comercial no estaba vigente aún del Decreto 2685 de 1999, no lo es menos que, como quedó visto, el Decreto 1909 de 1992 en su artículo 62 y la Ley 383 de 1997, en su artículo 2º, facultaban a la entidad para llevar a cabo dicha diligencia.

El 5 de julio de 2000, el actor, a través de apoderado, respondió el requerimiento ordinario 63-00-042-0350, anexando facturas y declaración de importación, lo que demuestra que desde un comienzo conoció los hechos por los cuales se produjo la aprehensión de mercancía y tuvo oportunidad de controvertirlos.

Ahora, para el 28 de noviembre de 2000, fecha en que se expidió la Resolución 0145, obrante a folios 54 a 62, por la cual se propuso el decomiso de la mercancía, se invocaron como soporte jurídico los artículos 510, 564 y 567 del Decreto 2685 de 1999, que entró en vigencia el 1º de julio de 2000.

De acuerdo con los documentos visibles a folios 63 a 67 del cuaderno principal, el 9 de enero de 2001, el actor se refiere a los cargos del requerimiento especial aduanero 0145 de 28 de noviembre de 2001, e insiste en que la mercancía sí se encontraba amparada en la declaración de importación; describe el documento de la mercancía que se encontraba en las distintas bolsas y reclama el porqué la administración no tuvo en cuenta la documentación aportada. Ello significa que el demandante siempre tuvo conocimiento que la conducta que le fue imputada fue la de hallarse mercancía no amparada por declaración de importación.

De tal manera que el cargo tampoco tiene vocación de prosperidad.

El último argumento presentado en la demanda se refiere a la falsa motivación, sosteniendo en síntesis, que “Como puede apreciarse, todas las mercancías contaban con respaldo documental que permitía su entrega, por ser de origen nacional. Pero la DIAN cambió esa realidad y desconoció este hecho para decomisar la mercancía...”.

El estudio de este argumento comporta dos circunstancias, relacionadas con la mercancía que fue aprehendida:

• Mercancías de origen extranjero.

• Mercancías de origen nacional.

Sobre las mercancías de origen extranjero, conviene advertir que el demandante en la demanda describe en detalle aquellas sobre las cuales se estaba iniciando el proceso de legalización y alude a la declaración 2323103144079-9 de 22 de julio de 2000 (ver fl. 16). Ello pone de relieve que para la fecha de la inspección y registro donde se retiraron, entre otras cosas, joyas, es decir, el 12 de mayo de 2000, había mercancía que no estaba amparada por declaración de importación.

Por lo tanto, las actuaciones de la DIAN no adolecieron de falsa motivación.

Ahora bien, sobre la mercancía de origen nacional, sostiene el actor que en su oportunidad se aportaron las facturas que acreditaban la adquisición de la misma y su procedencia de origen nacional.

Al respecto, observa la Sala que las facturas aportadas sí fueron analizadas por la DIAN. Tan así es que la administración realizó visitas de control por parte de funcionarios de la subdirección de fiscalización, pero no fue posible establecer que las mismas ampararan tal mercancía.

Además, conforme lo advirtió el a quo, hubo mercancía respecto de la cual se pudo establecer su origen de procedencia nacional y la DIAN hizo la devolución.

En este orden de ideas, estima la Sala, que es procedente confirmar la sentencia apelada, en cuanto en su numeral segundo denegó las pretensiones de la demanda y revocar el numeral primero que declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa para disponer, en su lugar, la improsperidad de dicha excepción y la denegatoria de las pretensiones en relación con el cargo de violación de la ley, que como se vio, no se halló probado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada y, en su lugar, se dispone:

RECHÁZASE la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa y, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva de esta providencia, DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda, fundamentadas en el cargo de violación de la ley.

CONFÍRMASE el numeral segundo, ibídem, que denegó las súplicas de la demanda, sustentadas en los cargos restantes.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala el 9 de julio de 2009».

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