Sentencia 2002-00800/AP-537 de septiembre 26 de 2002

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 41001-23-31-000-2002-0800-01(AP-537)

Consejera Ponente:

Dra. María Elena Giraldo Gómez

Ref.: Acción popular

Actor: Lucia del Rosario Vargas Trujillo

Demandado: municipio de Yaguará (Huila), y otros

Bogotá D.C., veintiséis de septiembre de dos mil dos.

I. Corresponde a la Sala decidir la apelación presentada por la parte demandante, contra la sentencia proferida el día 30 de abril de 2002 por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual se resolvió lo siguiente:

“1. Se declara no probada la excepción denominada ‘Falta de legitimación por pasiva’, propuesta por la Sociedad Constructora Vargas Ltda.

2. Se niegan las pretensiones de la demanda.

3. Enviar a la Defensoría del Pueblo copia de la demanda, del auto admisorio de la misma y del presente fallo, conforme lo establece el artículo 80 de la Ley 472 de 1998” (fols. 264 a 281 c.1).

II. Antecedentes:

A. Demanda:

La presentó la señora Lucía del Rosario Vargas Trujillo el 26 de julio de 2001 y la dirigió contra varias personas: el municipio de Yaguará (Huila), la Cooperativa de Municipios y Entidades Estatales Ltda. (Comente), la Constructora Vargas Ltda. y el ciudadano Eliseo Motta Vargas en su condición de ex Alcalde encargado del citado municipio (fols. 2 a 8 c.1).

B. Pretensiones:

“Primera. Que se declare que el reajuste de precios realizado en el acta de liquidación final de los contratos de que tratan los hechos undécimo y duodécimo del acápite de hechos de esta demanda, vulneró el derecho de interés colectivo de la moralidad administrativa.

Segunda. Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a la Cooperativa de Municipios y Entidades Estatales Ltda. ‘Comente’, la devolución al municipio de Yaguará de la suma de ciento dos millones ($ 102.000.000) pagados por esta a aquella, el 22 de diciembre de 2000, con la correspondiente actualización monetaria, más los intereses causados, y demás perjuicios ocasionados que se establezcan durante el proceso, liquidados de conformidad con el procedimiento que esta corporación establezca para el efecto, y desde el 22 de diciembre de 2000 hasta cuando se efectúe el pago, el que ha de hacerse dentro del plazo que señale ese tribunal.

Tercera. Que se libere al municipio de Yaguará de pagar la suma de ciento veintisiete millones novecientos cincuenta y nueve mil ciento treinta y dos pesos con cincuenta y cuatro centavos ($ 127’959.132,54), correspondiente al saldo del reajuste de precios aún insoluto.

Cuarta. Que se reconozca en mi favor el incentivo económico contemplado en el inciso primero del Artículo 40 de la Ley 472 de 1998, para la cual ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el inciso 2º de la misma norma (fol. 6 c.1).

C. Hechos:

1. Antes de la iniciación de este juicio, el municipio de Yaguará inició un proceso en ejercicio de la acción de controversias contractuales contra Comente en cuya demanda se contienen hechos similares a los que se expondrán en este juicio de acción popular.

2. Esa entidad territorial y Comente celebraron el convenio interadministrativo No. 001, el día 8 de mayo de 2000, que tuvo por objeto la construcción de viviendas de interés social en el primer sector de la ciudadela San Pedro.

3. En la cláusula cuarta sobre el valor se pactó el valor de $ 2.798’000.000 pagaderos así: un anticipo del 50% y el saldo mediante actas parciales de avance de obra, amortizando en cada una como mínimo el porcentaje de anticipo.

4. De conformidad con la cláusula décima cuarta la cooperativa tenía un término de seis meses para la ejecución del objeto, contados a partir del recibo del anticipo, firma del acta de iniciación, designación del interventor, certificación del registro presupuestal y entrega de los documentos necesarios).

5. Igualmente se pactó, en la cláusula novena, que “cuando a ello hubiere lugar, la cooperativa solicitará a el municipio el ajuste de precios y el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del Convenio a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a la cooperativa los ajustes se consignarán en actas que suscribirán las partes, sí por alguna razón los ajustes de los índices de ajustes no se obtienen oportunamente, los reajustes se podrán hacer con ‘índices definitivos’ se harán los ajustes correspondientes”.

6. Luego, el día 3 de agosto de 2000 se celebró un contrato adicional mediante el cual se convinieron la ejecución de mayores cantidades de obra y de obras adicionales, estas últimas con los mismos precios acordados en el contrato principal.

7. El valor del adicional, según su cláusula segunda, ascendió a $ 999’999.956 pagaderos así: un anticipo del 50% y el saldo en la misma forma prevista en el contrato principal.

8. En el mismo adicional y cláusula cuarta también se amplió el plazo en 75 días, para la ejecución de la obra y se dispuso que al contrato se aplicarían las estipulaciones del contrato inicial, siempre y cuando no riñeran con este.

9. En cumplimiento de lo establecido en las cláusulas 6ª y 2ª de los contratos principal y adicional, respectivamente, el municipio entregó a título de anticipo a la cooperativa $ 1.399’000.000 y $ 499’999.978, los días 11 de mayo y 8 de agosto de 2000.

10. Durante la ejecución del contrato se suscribieron actas de avance parcial de obra y amortización de anticipo (fol. 4).

11. El 18 de diciembre de 2000 se suscribió el acta de liquidación final del convenio principal y su adicional.

12. En el capítulo segundo (2º) de dicha acta se reconoció al contratista el reajuste de precios, con base en la cláusula novena del contrato principal; para ello, se emplearon los índices de precios de Camacol para los “costos totales para edificación unifamiliar mínimo” en la ciudad de Neiva (fol. 4).

13. De la suma reconocida, $ 127’959.132,54 carecen de disponibilidad presupuestal, contrariándose así el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, que compiló las leyes orgánicas de presupuesto, y el artículo 52 del Acuerdo 1 de 1998 expedido por el Concejo Municipal de Yaguará.

14. Con base en lo anterior, mediante Resolución Administrativa 201 de 2000, el alcalde municipal de la época reconoció y ordenó pagar $ 102’000.000 a la cooperativa, por concepto de reajuste de precios, que fueron pagados el día 22 de diciembre de 2000; quedó pendiente el saldo de $ 127’959.132,54, compromiso que se adquirió sin disponibilidad presupuestal.

15. A pesar de lo anterior, en ningún momento de la ejecución de los contratos principal y adicional la Cooperativa alegó la ocurrencia de algún hecho imprevisto como lo señalaba la cláusula novena ni lo demostró, como tampoco alguna circunstancia que alterara el equilibrio económico del contrato que debiera asumir el municipio. Así mismo, en la liquidación de reajuste no se tuvieron en cuenta el monto y la fecha de los anticipos (fols. 3 a 5 c.1).

D. Derecho colectivo que se dice vulnerado:

Se indicó el relativo a la moralidad administrativa, previsto en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998 al haberse reconocido ilegalmente el reajuste de precios originándose un sobrecosto para la obra y al haber adquirido dicho gasto sin contar con disponibilidad presupuestal previa (fol. 5 c. 1).

E. Actuación procesal:

1. El tribunal admitió la demanda el día 6 de agosto de 2001; ordenó, de una parte, notificar a los demandados y comunicar al procurador judicial del tribunal, a la Contralora General del departamento y al procurador regional del Huila, e informar a la comunidad eventualmente interesada; indicó expresamente que no notificaría a la Defensoría del Pueblo porque la demandante es abogada (fol. 81 c. 1).

2. En la oportunidad legal contestaron los siguientes demandados:

Eliseo Motta Vargas se opuso a las pretensiones porque, en su creer, ellas carecen de fundamento jurídico y son contrarias a la realidad; frente a los hechos afirmó:

Que acepta algunos como ciertos en lo relativo al tenor literal de los documentos en los cuales se soportan pero no con respecto a los comentarios subjetivos de la demandante.

Que es real la suma reconocida pero que es infundada la apreciación sobre la supuesta transgresión del Estatuto Orgánico Nacional del Presupuesto y el Acuerdo 1 de 1998 expedido por el Concejo de Yaguará, porque la ordenación del gasto se asumió desde la firma del contrato.

Que también es verdad que la resolución 201 de 18 de diciembre de 2000 no contiene un compromiso sin disponibilidad, pues simplemente ordena el pago hasta el monto que el presupuesto de la entidad lo permita.

Que hay que aclarar que el reajuste de precios es un mecanismo económico y automático que resuelve la pérdida de poder adquisitivo de la moneda de acuerdo con unos índices establecidos por entidades autorizadas por la ley y que el Confis, desde la expedición de la Resolución 1ª de 25 de septiembre de 1992, permite que los compromisos contractuales de inversión pueden extenderse hasta por más de dos años.

Indicó, por otra parte, que es evidente el interés de lucro que se busca con la presentación de la demanda y el desconocimiento de la naturaleza del derecho colectivo alegado, de los derechos de las partes contratantes en un contrato estatal, de la naturaleza jurídica de la liquidación de los contratos estatales. Hizo precisiones sobre temas relativos a la contratación estatal. Citó jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la moralidad administrativa que señala que ese concepto va ligado al principio de legalidad en sentido genérico, es decir, que una conducta es inmoralmente administrativa si atenta contra los principios o normas constitucionales o legales que desarrollan u orientan el correcto obrar administrativo. Adujo que en materia contractual estatal, el comportamiento moral administrativo implica el respeto a los aspectos jurídicos que está desatendiendo la demandante; que precisamente esta desconoce la utilización de los principios generales para interpretar las normas contractuales; que fue designado como Alcalde encargado y le correspondió decidir si avalaba el acta de liquidación (que contenía reajustes solicitados por el contratista) proyectada por este último y el interventor; que si se hubieran desconocido esos reajustes se habrían vulnerado los derechos del contratista previstos en el ordenamiento jurídico; que la demandante confunde los conceptos de ajustes de precios con la teoría de la imprevisión; que el ajuste de precios, en el caso particular, estaba pactado y su gasto se ordenó; que al pactarse ese ajuste y al existir una imputación presupuestal (partida correspondiente a “construcción de vivienda de interés social”) se justifica aún más el reconocimiento del ajuste, de acuerdo con lo que enseñan las normas relativas a la materia; que es por eso que la Ley 80 de 1993 permite que se reconozcan los pagos al contratista en la misma vigencia en que se liquide el contrato o en la siguiente y que, como alcalde, ordenó el pago del ajuste pactado hasta el monto disponible de acuerdo con el presupuesto (fols. 100 a 114 c.1).

La Constructora Vargas Ltda. se opuso a su vinculación y a la existencia de hechos supuestos de inmoralidad administrativa porque no participó en el acta de liquidación del contrato; solicitó que se declare, en caso de prosperar las pretensiones, que es un tercero poseedor adquirente de buena fe del crédito y que, por tanto, no lo pueden alcanzar los efectos del fallo y no tiene porque responder, en nada, frente a los hechos de la demanda porque ninguna relación tiene con ella y mal podría referirse a circunstancias desconocidas. Además propuso a título de excepción la “falta de legitimación en la causa por pasiva”; para tal efecto dijo que Comente cedió en propiedad el saldo insoluto de los reajustes reconocidos por el municipio a favor suyo, mediante acta de cesión y endoso; el alcalde del municipio fue notificado de esa decisión el 19 de febrero de 2001; posteriormente se requirió a este último para que pagara y consideró que el reconocimiento de la suma adeudada es ilegal por falsa motivación y desviación de poder; que como el acta de cesión constituye título ejecutivo que contiene una obligación clara, expresa y exigible, la constructora demandó al municipio en ejercicio de la acción ejecutiva contractual y en este juicio no se ha dictado sentencia. Que existe jurisprudencia del Consejo de Estado que ha señalado que el acta de liquidación bilateral del contrato no puede asimilarse a un acto administrativo toda vez que si el contratista la suscribe es evidente que está de acuerdo y no puede hacer reclamos posteriores salvo que ese acto bilateral esté afectado de nulidad por alguno de los vicios del consentimiento. Que es un tercero que no participó en el convenio ni suscribió el reajuste, sustento del título ejecutivo y, por tanto, no participó en los hechos que dieron origen a la acción popular; que el estudio del equilibrio económico de las partes, en este caso, no puede afectar a un tercero adquirente de la obligación reconocida en un acta de liquidación de contrato de acuerdo con el principio de autonomía de los títulos valores (art. 627 C. Co) (fols. 119 a 125 c.1).

Comente, al contestar la demanda afirmó que son ciertos la mayoría de sus hechos; que el saldo por $ 127’959.132,54 carecía de disponibilidad presupuestal y no por ello se contraría alguna norma; que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha enseñado que el acta de liquidación del contrato no requiere de una disponibilidad presupuestal previa sino que al momento de ejecutar el presupuesto exista; que no solicitó el equilibrio económico por la ocurrencia de imprevistos sino la aplicación de la teoría de la indexación económica y, finalmente, se opuso a la prosperidad de las pretensiones (fols. 134 a 142 c. 1).

3. Las partes y el Ministerio Público fueron citados a audiencia de pacto de cumplimiento por auto dictado el día 10 de octubre de 2001; posteriormente se fijó otra fecha, 27 de noviembre siguiente (fols. 169 y 185 c.1). A la diligencia asistieron la demandante, el alcalde del municipio de Yaguará, el señor Eliseo Motta Vargas y sus apoderados, el procurador 34 judicial administrativo, la procuradora regional y el apoderado de la Constructora Vargas Ltda. El tribunal declaró fallido el pacto de cumplimiento puesto que no concurrieron ni el representante legal ni el apoderado de Comente (fols. 203 y 204 c.1).

4. Luego, el día 18 de diciembre de ese año, se abrió el proceso a pruebas y practicadas se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fols. 206 y 207; 244 c.1). En la oportunidad legal hicieron las siguientes manifestaciones:

La Sociedad Constructora Vargas Ltda. solicitó no acceder a las pretensiones de la demanda; reiteró los argumentos expuestos en la contestación y agregó que su no participación en la elaboración y cálculo de los ajustes de precios se confirma con el testimonio del interventor de la obra que afirmó que fue realizada por él y presentados para su aprobación al alcalde de Yaguará; que el Código de Comercio al regular las generalidades de los títulos valores establece que las circunstancias que invaliden la obligación de alguno de los signatarios no pueden afectar las obligaciones de los demás (fols. 245 a 248 c.1).

El señor Eliseo Motta Vargas reiteró su parecer de oposición a la prosperidad de las pretensiones; agregó que cuando se posesionó como alcalde encargado del municipio se le ordenó adelantar su gestión ciñéndose al programa de gobierno presentado por parte del alcalde electo por el voto popular; que es obligación de la autoridad contratante mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras al momento de hacer la propuesta, usando mecanismos como el ajuste o revisión de precios; indicó que el municipio antes de iniciar el procedimiento contractual, contó con la respectiva partida y disponibilidad presupuestal denominada “construcción de vivienda de interés social” para asumir los compromisos contractuales con Comente; que su comportamiento administrativo, en calidad de alcalde encargado, fue legal y acorde con los principios que orientan la actividad estatal, las actuaciones administrativas y la contratación del Estado; que la acción popular tiene un carácter preventivo y excepcionalmente resarcitorio (solo cuando no es posible el restablecimiento del goce de los derechos colectivos vulnerados (fols. 249 a 253 c.1).

La demandante citó, de una parte, jurisprudencia del Consejo de Estado relativa a la relación existente entre la moralidad administrativa, la prevalencia del interés general, la buena fe, el patrimonio público y la democracia participativa en materia de contratación estatal y otra sobre la naturaleza del anticipo; y, de otra parte, también citó doctrina sobre el riesgo en la contratación administrativa; adujo que se dio aplicación a una cláusula contractual sin que estuviera probado el supuesto fáctico (la ocurrencia de situaciones imprevistas, no imputables a la cooperativa, que la lleven a un punto de pérdida económica); que lo anterior indica que las partes no actuaron de acuerdo con el principio de buena fe y que se generó un sobre costo indebido del contrato lo cual conlleva la violación al derecho colectivo de la moralidad administrativa; que la estipulación contractual en la cual se basaron las partes para hacer el reconocimiento monetario, no consagra la revisión de precios o el reajuste automático de los mismos. Y reiteró los argumentos expuestos en la demanda (fols. 254 a 262 c.1).

F. Sentencia impugnada:

Señaló que el hecho de falta de legitimación en la causa propuesto como excepción por la Constructora Vargas Ltda. no debe prosperar porque sí tiene personería sustantiva para actuar como tercero en el proceso toda vez que en este se pretenden tratar los temas del convenio interadministrativo y de la liquidación de este, de donde la citada sociedad deriva el derecho cedido; que al tratarse de la cesión de un crédito, el cesionario pasa a ocupar el lugar del acreedor; que las pretensiones son típicas de una acción contractual y si, eventualmente, con la actuación administrativa se hubiera incurrido en alguna irregularidad, la Procuraduría Provincial de Neiva adelanta la averiguación correspondiente; que según el Consejo de Estado, si bien la acción popular no es residual, con su ejercicio no pueden invadirse espacios de procedimientos que incumben a otros jueces o autoridades porque podría llegarse a decisiones encontradas.

Expresó que en los contratos en que se pactan precios unitarios, como es el del caso particular, el ajuste de precios constituye una estipulación legítima con el fin de mantener los precios actualizados a los inicialmente convenidos durante el desarrollo del contrato sin que ello implique ganancia adicional, para el contratista; que no se probó que los reajustes reconocidos fueron excesivos o que la operación matemática resultó equivocada y, por lo cual, que no se puede afirmar que con los mismos se hubiere vulnerado la moralidad administrativa; que el reconocimiento de los reajustes no fue ilegal; que en el acta de liquidación se consignó únicamente el valor del reajuste por la suma de “$ 229’959.134,54 y mediante Resolución Administrativa 201 de 2000 se dispuso el pago de la suma de “$ 102’000.000 de acuerdo con la disponibilidad presupuestal existente (fols. 264 a 281 c. 1). Uno de los magistrados, doctor Enrique Dussán Cabrera, aclaró el voto y dijo que no comparte decisiones del Consejo de Estado que afirman que mediante la acción popular no se pueden definir conductas realizadas contra la moral administrativa hasta tanto la entidad investigadora no adopte decisiones que condenen a los presuntos responsables, porque mediante el ejercicio de la acción popular sí pueden tocarse esferas de otras acciones legales; que si se llegara a aquella conclusión, se desnaturalizaría la acción popular, que está en defensa del derecho colectivo de la moralidad administrativa, dada la autonomía judicial y porque de acuerdo con las pruebas se puede determinar la conducta reprochable, así las otras entidades investigadoras no lo hayan concluido; que la acción popular no es residual y dado su objetivo no se penetra en ámbitos de otras acciones legales (fol. 282 c.1).

G. Impugnación:

La demandante recurrió el fallo de primera instancia; solicitó que se revoque y en su lugar se acepten sus pretensiones; nuevamente citó jurisprudencia del Consejo de Estado y reiteró su posición jurídica, expuesta a lo largo del juicio; afirmó que el contratista no demostró el hecho imprevisto para justificar la solicitud de reajuste de precios (fols. 283 a 300 c.1).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado y están cumplidos los presupuestos procesales, se procede a decidir previas las siguientes,

III. Consideraciones:

Corresponde a la Sala decidir la apelación formulada por la demandante, en este juicio de acción popular, contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2002 por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

A. Conductas impugnadas:

Debe recordarse que las conductas demandadas son dos: De un lado que el municipio de Yaguará reconoció sin motivación y a favor del contratista reajuste de precios por $ 229’959.132,54 al momento de liquidarse el contrato 001 y, de otro lado, que el mismo municipio adquirió ese compromiso con cargo a su presupuesto, sin que previamente se contara con disponibilidad presupuestal y además con él afectó vigencias futuras. Tales conductas, para el demandante, son amenazadoras y vulneradoras de derechos e intereses colectivos.

Dichas conductas, en criterio de la actora, están contenidas, de una parte, en el acta de liquidación bilateral final de un contrato y, de otra, en omisiones referidas a los trámites administrativos del gasto, en lo que concierne con la disponibilidad, registro presupuestales y vigencia fiscal.

B. Acción promovida:

La Sala advierte respecto de las pretensiones de la demanda, dos situaciones perfectamente diferenciadas que hacen visible que para unos efectos la acción popular promovida es improcedente y para otro efecto si tiene cabida. En efecto:

1. La demandante dice que el acta de liquidación bilateral final del contrato mencionado suscrita entre el municipio de Yaguará y el contratista “Comente” amenaza y vulnera el derecho colectivo a la moralidad pública y por tanto suplica, consecuencialmente: a) Que se ordene a quien fue contratista (Cooperativa de Municipios y Entidades Estatales Ltda. ‘Comente’), la devolución al municipio de $ 102’.000.000 pagados a él 22 de diciembre de 2000, con la correspondiente actualización monetaria, más los intereses causados, y demás perjuicios ocasionados que se establezcan durante el proceso, liquidados de conformidad con el procedimiento que esta Corporación establezca para el efecto, y desde el 22 de diciembre de 2000 hasta cuando se efectúe el pago. Y b) Que se libere al citado municipio de pagar $ 127’.959.132,54, correspondiente al saldo del reajuste de precios aún insoluto.

Desde la presentación de la demanda se advierte, por afirmación de la actora, de su anterior conocimiento a la interposición de aquella, sobre la existencia de dos procesos ante esta jurisdicción, de lo Contencioso Administrativa, uno de conocimiento y otro de ejecución. Debido a lo anterior el día 17 de julio de este año se dictó auto para mejor proveer, con el fin de esclarecer algunos puntos dudosos (fol 346 c. ppal); y para tal efecto se ordenó:

— Oficiar al Tribunal Administrativo del Huila para que envíe certificación sobre la existencia, copias de las demandas y contestaciones y certificados sobre el estado actual de los procesos de controversias contractuales iniciado por el municipio de Yaguará en contra de la Cooperativa de Municipios y Entidades Estatales (Comente Ltda.) en el cuales, en uno se discuten aspectos relacionados con el contrato interadministrativo Nº 001 del 8 de mayo de 2000 y en otro proceso, ejecutivo contractual, se demandó al municipio de Yaguará para que pague un crédito en relación con el referido contrato.

— Oficiar al municipio de Yaguará para que certifique si ha aceptado la cesión celebrada entre Comente y la Constructora Vargas Ltda. del saldo que de los reajustes reconocidos por el municipio a Comente en acta bilateral de liquidación del contrato 001 de 2000, se encuentran pendientes de pago (folios 345 c. ppal).

Al examinar esos medios de prueba, documentos públicos, la Sala observa, a folios 350 del cuaderno principal, que el proceso ordinario contractual fue promovido por el municipio de Yaguará, porque al igual que la actora popular estima que en la celebración del acta de liquidación final del contrato y por medio de la cual se convinieron unos reajustes se amenaza y vulnera el derecho colectivo a la moralidad; explícitamente el municipio indicó como quebrantado el artículo 209 constitucional que alude, entre otros, a la “moralidad administrativa” (fol. 369 c. ppal).

Tal situación fáctica, debidamente probada, pone en conocimiento al Consejo de Estado que con anterioridad a la presentación de la demanda popular, que tiene ahora para decidir en segunda instancia, ya existía un proceso ordinario contractual que busca también la protección del derecho colectivo de la moralidad pública, proceso iniciado nada menos que por el representante legal de la persona pública que tiene a su cargo la protección del derecho colectivo a la moralidad pública en el municipio de Yaguará: su alcalde.

La anterior situación hace manifiesto que la demanda de acciones populares fue promovida porque la actora se enteró de la existencia de otras, en las cuales se discuten la legalidad del acta de reajustes, como convenio jurídico que es y en la otra demanda que se pretende la ejecución del saldo parcial insoluto, a cargo —según se afirma— del indicado municipio. Esas circunstancias evidencian, para el juez de la acción popular, que no puede entrar al análisis de si existe o no vulneración del derecho a la moralidad pública, porque tal análisis previamente ha sido asumido en juicio ordinario contractual; y que si la demandante estaba interesada en discutir lo mismo, debe coadyuvar esa demanda ordinaria contractual. Pero no se puede aceptar, que los administrados investiguen en los tribunales qué acciones ordinarias se han promovido con el objeto de la protección de derechos colectivos, y con base en los mismos hechos promuevan acciones populares en búsqueda del reconocimiento de un incentivo.

Por lo tanto, ante situación como la descrita la justicia debe tomar los principios que la informan para concluir que por el objeto que busca la acción ordinaria contractual al haberse demandado antes, de este juicio de acción popular, el acta de reajuste, como convenio jurídico, y obtener del contratista la devolución de las sumas pagadas con cargo a un crédito parcialmente satisfecho y lograr la orden judicial de liberar al municipio de pagar el saldo, porque se quebrantó el artículo 209 constitucional sobre moralidad pública se hace ostensible que la acción popular intentada es indebida, precisamente porque existe otro proceso que tiene idéntico objeto, hecho que era conocido por la demandante. Y si el demandante popular no conociera o no manifestara conocer situación similar pero el juzgador averigua y encuentra que existe otro juicio que busca la protección de derechos o intereses colectivos, directa o indirectamente, tiene que manifestar el agotamiento de jurisdicción, que significa que el juez popular no puede decidir asunto que otro juez tiene a su conocimiento, porque en tal caso el procedimiento diferenciado en el trámite, del juicio ordinario y del juicio popular, no permitiría la acumulación de procesos, como si podría ocurrir cuando los juicios se promueven en ejercicio de idéntica acción.

Por lo ya explicado y siendo para este caso improcedente la acción popular respecto a las pretensiones principales y consecuenciales que se inician en el ataque del acta de reajuste, se declarará la improcedencia de la acción en ese aspecto.

2. La demandante además también afirmó, desde otro punto de vista, que el mismo municipio adquirió el compromiso de pago de actas de reajuste con cargo a su presupuesto, sin que previamente se contara con disponibilidad presupuestal y además con el mismo compromiso afectó vigencias futuras.

Sobre esa otra situación, la Sala advierte que la acción de popular es debida, porque afirmándose amenaza y vulneración actuales al derecho colectivo de la moralidad con el objeto de que se haga cesar la amenaza, el objeto es asunto propio de la referida acción.

En consecuencia se pasará al estudio general del derecho colectivo a la moralidad administrativa.

(sic) B. Moralidad administrativa:

La función administrativa se encuentra sujeta, constitucionalmente, a una serie de principios, a través de los cuales se pretende garantizar el cumplimiento por parte del Estado de los fines para los cuales fue creado. Estos principios se refieren a la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celebridad, imparcialidad y publicidad; así:

“Artículo 209.—Principios de la función pública. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del estado. La administración pública en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”.

Los principios anteriores regulan todo el campo de acción de la administración pública material y adquieren una especial dimensión tratándose de la contratación estatal, porque en esta dinámica oficial se ejecuta la mayor parte del presupuesto público. Es así como el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 sujeta las actuaciones de los que intervengan en la contratación estatal a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y somete igualmente a los que los infrinjan a drásticas sanciones (arts. 50 a 59 ibídem)

“Artículo 23.—De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales.

Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”.

Con el fin de hacer aplicables los principios anteriores y en especial el de la moralidad en la contratación estatal el legislador creó respecto de la acción popular un instrumento dirigido al restablecimiento de tal derecho colectivo cuando ha sido vulnerado, consistente en la facultad del juez excepcional de determinar la responsabilidad patrimonial de los funcionarios y personas que concurrieron en forma solidaria a la producción de la conducto vulneradora (representante legal del respectivo organismo o entidad contratante, del contratista, etc) hasta recuperación total de lo pagado en exceso (art. 40 L. 472 1998).

Y la Corte Constitucional en la sentencia C-088 de 2 de febrero de 2000, al estudiar la exequilibilidad de la anterior preceptiva, se refirió al “principio de la moralidad administrativa” en la contratación estatal y destacó los alcances de la responsabilidad del agente estatal en las acciones populares como mecanismo de protección de los recursos presupuestales de la Nación(1), dijo:

“Conviene recordar que en la Sentencia C-449 de 1992(2), esta Corporación enfatizó que la actividad contractual en el Estado Social de Derecho, es una modalidad de gestión pública que ha de guiarse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, economía, imparcialidad y publicidad que los artículos 209 y 123 de la Constitución Política prevén, como parámetros específicos de la función administrativa y que, en general, constituyen núcleo axiológico inherente a la filosofía del Estado social de derecho.

(…) Ahora bien, en relación con el artículo 40 de la Ley 472 de 1998, tiene que su inciso primero reconoce un incentivo económico en favor del demandante en las acciones populares a que dé lugar la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, equivalente al quince por ciento (15%) del total que recupere la entidad pública en razón a la acción popular.

Por su parte, el inciso segundo, que es el acusado, señala que para los fines de este artículo y cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo pagado en exceso.

En esos términos, el precepto cuestionado consagra un régimen especial de solidaridad en materia de responsabilidad de tipo patrimonial.

No encuentra la Corte fundamento en los reproches de inconstitucionalidad que se endilgan al precepto. En efecto:

De una parte, la corporación considera que la norma en cuestión, tiene pleno sustento en el artículo 90 de la Carta, que consagra la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, a propósito de la cual, en Sentencia C-333 de 1996, de la que fue ponente el H. M. Alejandro Martínez Caballero, esta Corte expresó:

“La Corte Constitucional coincide entonces con los criterios desarrollados por la Sección Tercera del Consejo de Estado, juez especializado en este campo. En efecto, según esa Corporación, los criterios lentamente construidos por la jurisprudencia en materia de responsabilidad del Estado han recibido una expresión constitucional firme en el artículo 90, que representa entonces ‘la consagración de un principio constitucional constitutivo de la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, tanto la de naturaleza contractual como la extracontractual’(3). Por ello ha dicho esa misma Corporación que ese artículo 90 ‘es el tronco en el que encuentra fundamento la totalidad de la responsabilidad patrimonial del Estado, trátese de la responsabilidad contractual o de la extracontractual’(4)”.

En sentir de esta Corte, tampoco es cierto que al establecer la responsabilidad patrimonial solidaria del representante legal de la entidad contratante y del contratista, con quienes concurran a los hechos que han causado lesión a la moralidad administrativa o al patrimonio público, a causa de irregularidades en la contratación pública, la norma cuestionada haya consagrado una presunción de mala fe en su contra.

A juicio de la corporación, la exigencia de responsabilidad patrimonial en las hipótesis previstas en el segmento cuestionado, es el resultado no del desconocimiento de la presunción de buena fe, sino de la circunstancia de esta haberse desvirtuado, con la observancia plena de las garantías que informan el debido proceso.

(…) igualmente, armoniza con el principio de solidaridad (art. 1º. C. P.) pues protege la integridad del patrimonio público al consagrar un instrumento que propende por la recuperación de los dineros del presupuesto público que terminan en los bolsillos de los servidores públicos o de los particulares, amén de irregularidades en el proceso de contratación que son resultados de sus acciones y omisiones antijurídicas.

Constituye cabal desarrollo de la Carta Política, pues la prevalencia del interés general (art. 1º); la proclamación de un orden justo (art. 2º) y la vigencia de los principios axiológicos que en el Estado social de derecho guían la contratación pública, como modalidad de gestión que compromete el patrimonio y los recursos públicos, cuya intangibilidad las autoridades están obligadas a preservar (arts. 209) hacen, a todas luces, necesario que el legislador adopte mecanismos idóneos para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de los responsables de la contratación estatal, con miras a la recuperación de la totalidad de las sumas que se desvían del patrimonio público, a causa de la corrupción administrativa, en materia de contratación pública.

Es de todos conocido que la corrupción administrativa es uno de los más devastadores flagelos que carcomen el patrimonio público, y que esta ha encontrado terreno fértil principalmente en el campo de la contratación pública, en el cual ha alcanzado en el último tiempo niveles insospechados, y que, por esa vía, cuantiosísimos recursos públicos resultan desviados de la inversión pública social, con grave sacrificio para las metas de crecimiento económico y de mejoramiento de las condiciones de vida de la mayoría de los colombianos.

(…) Concluye la Corte, en cuanto al segmento acusado, que se trata en realidad de establecer una solidaridad legal, de carácter sustancial, entre el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y el contratista con quienes concurran al hecho que quebranta la moralidad administrativa y genera perjuicios al patrimonio público por la ejecución de irregularidades o mayores costos, injustificados e ilegales, solidaridad que puede establecer el legislador, para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial, conforme al artículo 150 de la C. P.

Con todo, para deducir esa responsabilidad patrimonial del representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y el contratista con quienes concurran al hecho, llámense interventores, asesores, consultores o ejecutores del contrato, etc., deberán observarse las reglas del debido proceso, incluidos naturalmente, la citación a todos ellos y la garantía del derecho de defensa (…)”.

Ahora pasando a otro tema cual es el contenido del principio y derecho colectivo de la moralidad, la Sala se remitirá a lo analizado en oportunidades anteriores en las cuales se han precisado los siguientes puntos:

• Primero:

Que el derecho colectivo “a la moralidad administrativa”, contenido en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998, se asimila a lo que en derecho penal se ha denominado como una norma en blanco, al contener elementos cuya definición se encuentra, o se debería encontrar, en otras disposiciones, y que para verificar su posible amenaza o vulneración en un caso concreto es necesario acudir al desarrollo específico y concreto que haya hecho el legislador sobre alguno de los aspectos del principio. Así en sentencia proferida el día 17 de junio de 2001(5) se dijo:

“(…) en otra oportunidad(6), la Sala tocó el tema del derecho colectivo a la moralidad administrativa. Reconoció que se trata de un principio constitucional que debía ser aplicado como consecuencia del alcance cualitativo del Estado Social de derecho, que impone otra manera de interpretar el derecho disminuyendo la importancia sacramental del texto legal(7), pues el ‘Estado de derecho es (...) bastante más que un mecanismo formal resuelto en una simple legalidad; es una inequívoca proclamación de valores supralegales y de su valor vinculante directo’(8).

De allí que es tarea del juez garantizar la vinculación directa de la función administrativa al valor de los principios generales proclamados por la Constitución, aunque eso le cueste, como ya lo ha reconocido la jurisprudencia de esta corporación, hacerse cargo de la difícil tarea de aplicar directamente tales principios, cuyo contenido, por esencia, es imposible de definir a priori, pues de hacerlo se corre el riesgo de quedarse en un nivel tan general, que cada persona puede extraer significados distintos y llegar a soluciones diversas(9).

Pese a la dificultad, la Sala(10) esbozó una solución para privilegiar la eficacia de los principios constitucionales, sin lesionar la seguridad jurídica. Se dijo que los principios necesitan concreción, por su textura abierta, y se admitió la metodología de la concreción a través de ejemplos(11), de manera que, cuando se produce, tiene la capacidad de obrar, respecto del principio, como elemento que lo hace reaccionar con un alcance determinado. Al respecto, se trajo a cuento lo expuesto por Gustavo Zagrebelsky(12) en los siguientes términos:

‘El conjunto de principios constitucionales (…) debería constituir una suerte de ‘(…) sentido común’ del derecho, el ámbito de entendimiento y de recíproca comprensión en todo discurso jurídico (…) deberían desempeñar el mismo papel que los axiomas en los sistemas de lógica formal. Ahora bien, mientras estos últimos se mantienen siempre igual en la medida en que se permanezca en el mismo sistema, los axiomas de las ciencias prácticas, como el sentido común en la vida social, están sometidos al efecto del tiempo’ (negrillas fuera del texto original).

“Adicionalmente, se anotó que la regla que cataloga la moralidad administrativa como derecho colectivo, esto es, el art. 4º de la Ley 472 de 1998, es asimilable a lo que en derecho penal se ha denominado norma en blanco, pues contiene elementos cuya definición se encuentra, o se debería encontrar, en otras disposiciones, de manera que para aplicar la norma en blanco, el juez debe sujetarse a lo que prescribe la norma remitida respecto del concepto no definido en aquella. En efecto, se dijo, el artículo 4 de esa ley prescribe que los derechos enunciados ‘estarán definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la vigencia de la presente ley’, y el artículo 7º refuerza esa idea, disponiendo que los derechos ‘protegidos por las acciones populares y de grupo (…) se observarán y aplicarán de acuerdo a como están definidos y regulados en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales que vinculen a Colombia.

Sin embargo, se concluyó, las regulaciones a que se refieren las normas citadas, en materia de moralidad administrativa, por las razones expuestas, seguramente no consistirán en una definición conceptual, sino en un desarrollo específico y concreto del algún aspecto del principio (…)”.

Segundo punto que ha sido análisis jurisprudencial:

Que teniendo en cuenta el carácter básicamente legislado de nuestro derecho, el estudio que debe efectuarse en las acciones populares sobre la moralidad administrativa no está encaminado a hacer un juicio volitivo o de conciencia sobre la actuación del funcionario o del Estado, pues lo perseguido a través de esta acción no es otra cosa que la protección del derecho a la moralidad administrativa, donde la evaluación de la conducta de la autoridad solo puede hacerse bajo la perspectiva de la función administrativa, enmarcada por los principios constitucionales y las normas jurídicas. Y entonces para que pueda hablarse de vulneración a tal derecho colectivo, debe existir necesariamente una transgresión al ordenamiento jurídico, además de otros elementos adicionales, porque no toda ilegalidad atenta contra dicho derecho, debiendo probarse también la mala fe de la Administración y la vulneración a otros derechos colectivos(13).

Ahora, partiendo de ese panorama sobre el derecho colectivo de la moralidad en la contratación pública se pasará a estudiar otro punto comprometido directamente con el ataque que la demanda hace a título de amenaza y vulneración a aquel derecho colectivo y que tiene que ver con lo siguiente:

C. Compromiso presupuestal sin previa disponibilidad

El estudio de las normas que rigen la adquisición de compromisos y los gastos derivados del contrato, permiten concluir que una de las conductas descritas por el actor (omisión en la disponibilidad previa), calificada de vulneradora del derecho colectivo a la moralidad administrativa, no desborda el marco normativo que la rige, como pasa a indicarse:

Dentro de los principios presupuestales consagrados a nivel constitucional, aplicable en el orden territorial por disposición del artículo 353 ibídem, se encuentra el relativo a la “legalidad del gasto”, así:

“Artículo 345.—En tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al tesoro que no se halle incluida en el de gastos.

Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto”.

La Corte Constitucional se ha pronunciado en múltiples oportunidades sobre dicho principio, entre otras en la Nº C-308 de 1994:

“En virtud del principio de legalidad, la destinación de recursos públicos a objetivos no previstos por la ley es contraria a derecho y no puede cumplirse por ningún organismo o persona que administre recursos públicos, y mucho menos por personas privadas que los administren como colaboradores del Estado. El principio de legalidad es demasiado inflexible para condescender con el manejo a discreción de los recursos públicos, bien sea por las autoridades oficiales o por los particulares”.

Una de las manifestaciones del principio enunciado se encuentra contenida en los requisitos de ejecución del presupuesto atinentes al certificado previo de disponibilidad y el registro presupuestal. En tal sentido, el Decreto 111 de 1996, dentro del marco constitucional señalado, alude a las instituciones jurídicas de “la disponibilidad y el registro presupuestal”, de la subsecuente manera:

“Artículo 71.—Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin.

En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

En consecuencia, ninguna autoridad puede contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes o en exceso del saldo disponibles, o sin la autorización previa del confis o por quien este delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.

Para las modificaciones a la planta de personal de los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación, que impliquen incremento en los costos actuales, será requisito esencial y previo la obtención de un certificado de viabilidad presupuestal, expedido por la dirección general del Presupuesto Nacional en que se garantice la posibilidad de atender estas modificaciones (…)”.

Cualquier compromiso que se adquiera con violación de esos mandatos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma dichas obligaciones, de acuerdo con lo dispuesto en su inciso final. Dicha norma está reiterada en “el decreto de liquidación del presupuesto de rentas y gastos del municipio de Yaguará” aprobado para la vigencia fiscal de 2000 por el Decreto 2. Es así como el día 2 de mayo de 2000, la alcaldía de Yaguará invitó a la presentación de oferta para el contrato de construcción de viviendas de interés social a distintas personas: Comente, Llanocoop XXI y Coinco (fols. 438 a 440 c.2). Ese mismo día la secretaria ejecutiva de la división de presupuesto certificó la existencia de disponibilidad presupuestal por $ 2.867’236.160 vigencia fiscal de 2000, para la construcción de esas viviendas de interés social (fol. 445 c. 2).

Los requisitos anteriores están concebidos entonces el primero o “certificado de disponibilidad presupuestal” como un instrumento a través del cual se busca prevenir que se efectúen gastos por encima del monto autorizado en el correspondiente presupuesto, y el segundo requisito o “registro” como una exigencia que busca evitar que los recursos destinados a la financiación de un determinado compromiso no se desvíen a otro fin.

Pero tratándose de gastos derivados del contrato pero de aquellos diferentes a las prestaciones adquiridas con su celebración, tales como imprevistos, revisión de precios, intereses moratorios etc, gozan de una regulación especial en el Estatuto de Contratación Estatal, de la siguiente manera:

Artículo 25.—Del principio de economía. En virtud de este principio: (…)

13. Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios.

14. Las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se origen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados (…)”.

“Artículo 27.—De la ecuación contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”.

En armonía con las norma anteriores, en el Decreto 2 de liquidación del presupuesto del municipio de Yaguará aprobado para la vigencia fiscal de 2000 se dispuso lo siguiente:

Artículo 9º—Las afectaciones al presupuesto general se harán teniendo en cuenta la prestación principal originada en los compromisos que se adquieran y con cargo a este rubro se cubrirán los demás costos inherentes, o con cargo a las apropiaciones que implica cada rubro presupuestal, que sean afectadas con los compromisos iniciales, se entenderán las obligaciones derivadas de los costos imprevistos, ajustes y revisión de valores e intereses moratorios derivados de estos compromisos”.

Esas disposiciones, generales y particulares, dejan en claro: 

• Que para los gastos derivados del contrato pero diferentes a las prestaciones adquiridas inicialmente, por la celebración, tales como imprevistos, ajustes, revisión de precios, intereses moratorios etc, no se requiere previo a su reconocimiento de la correspondiente disponibilidad presupuestal. 

• Que tanto su reconocimiento como su pago puede hacerse con cargo al presupuesto de la vigencia fiscal correspondiente, según el caso, o a la celebración del contrato o con cargo a la siguiente vigencia fiscal, sin que pueda decirse que se está en presencia de la adquisición de compromisos con cargo a vigencias futuras. 

Por lo tanto y para el caso particular el municipio de Yaguará no incurrió en irregularidad cuando no contó con el certificado de disponibilidad presupuestal para realizar la liquidación bilateral del contrato 001 y del adicional y determinar sumas a favor del contratista, toda vez que dicho certificado no está contemplado como requisito para el reconocimiento de ese compromiso. 

Tampoco el municipio incurrió en desacato del orden jurídico, por las razones en estudio, cuando mediante la resolución 201 ordenó el pago de $ 102.000.000 por concepto de reajuste de precios, debido a que tal pago se efectuó previa consulta de la disponibilidad presupuestal del rubro de inversión, articulo 158, presupuesto de la vigencia fiscal de 2000 (art. 2º), en armonía con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 que señala que la cancelación de dichos gastos se hará teniendo en cuenta las disponibilidades de la respectiva apropiación. En efecto:

El día 18 de diciembre de 2000, de una parte, se liquidaron de mutuo acuerdo el convenio 001 y su adicional; se reconocieron a favor del contratista por concepto de reajustes $ 229’959.132,54. El acta fue firmada por el alcalde encargado de Yaguará, señor Eliseo Motta Vargas, por el interventor y el representante legal de Comente. El texto del acta es el siguiente:

“Capítulo primero: resumen de actas y amortización de anticipo

Total contratado: $ 3.797’999.956

Total anticipos: $ 1.898’999.978

ActaFechaValor actaV/R pagadaAmort. Anti
01Jun. - 15 - 2000317.630.661.83158.815.330.92158.815.330.92
02Jul. - 15 - 2000427.150.110.78213.575.055.39213.575.055.39
03Ago. - 15 - 2000578.857.936.53289.102.319.11289.102.319.12
04Sep. - 12 - 2000523.857.936.53261.926.969.26261.926.969.27
05Oct. - 10 - 2000717.913.949.66358.956.974.83358.956.974.83
06Nov. - 17 - 2000677.623.845.08338.811.922.54338.811.922.54
1Dic. - 18 - 2000477.345.829.50199.536.423.57277.809.405.93
 
TOTAL 3.719.726.973.611.820.726.995.611.898.999.978.00

De lo anterior se desprende que queda un excedente en el valor del contrato por valor de $ 78.272.982.39. Una vez cancelada el acta 07 por valor de $ 199.536.423.57 el anticipo habrá sido amortizado en un cien por ciento.

Capitulo segundo: Reajustes. Examinadas las condiciones del convenio, y en especial las contenidas en la cláusula novena del mismo, se determina reconocer reajuste de precios empleando para ello los índices publicados hasta la fecha por Camacol, para la ciudad de Neiva. Para este caso, se encuentra que los que mejor se ajustan a la realidad de la obra ejecutada son los que se refieren a los “costos totales para edificación unifamiliar mínima”.

Cálculo de reajustes

Índice inicio: Mayo de 2000 873.82

ActaValor actaFechaÍndice del mesV/R Reajuste
1317’630.661,83Jun-15881.932’497.958,01
2427’150.110,78Jul-15910.0217’695.674,18
3578,204,638.23Ago-15926.5034’858.232,06
4523,857,938.53Sep-15926.6931’695.737,35
5717,913,949.66Oct-10938.0152’737.287,35
6677,623,845.08Nov-17941.9352’817.468,23
7477,345,829.50Dic-18941.9337’206.775,36
 
TOTAL REAJUSTE   229’959.132,54

Capítulo tercero: Actas de modificación y compensación. Se deja constancia mediante la presente acta que durante la ejecución del convenio se suscribieron las actas de modificación y compensación 1 y 2 de fechas julio 31 de 2000 y diciembre 10 de 2000 respectivamente.

Capítulo cuarto: Actas de aprobación de precios no pactados. Al hacerse necesaria y/o conveniente para la ejecución del convenio la inclusión de nuevos ítems se suscribieron las actas de aprobación de precios no pactados de fechas junio 12 de 2000, julio 28 de 2000, noviembre 10 de 2000.

Capítulo quinto: Otras determinaciones. En el desarrollo del convenio se tomaron otras determinaciones y medidas que se enumeran a continuación:

1. Por determinación de la Interventoría y el municipio se ordena suspender el suministro e instalación de sanitarios, lavamanos y lavaplatos, en consideración al perjuicio que para el municipio representa las pérdidas que pueden presentarse de estos elementos durante el período previo a la entrega de las viviendas a sus beneficios finales.

2. Con el ánimo de garantizar al municipio la perfecta operación de los sistemas hidráulicos y sanitarios de las viviendas, así como el correcto terminado de las obras, se realizó en conjunto con la interventoría, la secretaría de obras públicas del municipio y el contratista una revisión detallada de cada uno de estos aspectos y se dejó constancia mediante actas de entrega y recibo que se anexan a la presente acta.

Capítulo sexto: Garantias. La cooperativa Comente deberá extender la cobertura de las garantías de que habla la cláusula vigésima primera del convenio como requisito para que esta acta produzca efectos legales.

En este estado las partes manifiestan estar de acuerdo con la presente acta de liquidación y para constancia firman los que en ella intervinieron a los dieciocho días del mes de diciembre de 2000” (fols. 29 a 33 c.1).

Y, de otra parte ese mismo día, el alcalde (e) mediante la Resolución 201, ordenó el pago de $ 102.000.000 por concepto de reajuste de precios de acuerdo al acta de liquidación del contrato (art. 1º); dicho valor fue imputado a inversión, articulo 158, presupuesto de la vigencia fiscal de 2000 (art. 2º). En la parte motiva se precisó que según el acta de liquidación, del 18 de diciembre de 2000, se reconocieron reajustes de precios por la suma de $ 229’959.132,54 y que el municipio tiene la disponibilidad en la actualidad para cubrir solo $ 102’000.000 (fols 34 y 35 c. 1).

Por último no se advierte desacato normativo del derecho colectivo a la “moralidad administrativa” con el hecho relativo a que parte del gasto reconocido por el alcalde por concepto del reajuste de precios, se haya dejado para cancelar en la siguiente vigencia fiscal, situación jurídica permitida en forma expresa por el artículo 27 de la Ley 80 de 1993. Por lo tanto hay lugar a desestimar la prosperidad de la pretensión anteriormente estudiada. 

Finalmente se concluye que todas las pretensiones de la demanda se deniegan, unas por la improcedencia de la acción y otra, la últimamente analizada, porque la conducta que reprochó el demandante ni amenaza ni vulnera el derecho colectivo de la moralidad pública.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida el día 30 de abril de 2002 por el Tribunal Administrativo del Huila.

ENVÍESE copia de esta providencia con destino a los procesos 1) contractual Nº 410012331002 - 0291-265-48 iniciado por el municipio de Yaguará contra “Comente”, que cursa ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila y 2) ejecutivo contractual Nº 41-001233100020010209 01 (22952) iniciado por la Constructora Vargas contra el municipio de Yaguará el cual se encuentra actualmente en esta corporación, quien está conociendo del recurso de apelación de la sentencia ejecutiva proferida por el Tribunal Administrativo del Huila el 7 de febrero de 2002.

Cópiese, notifíquese, publíquese en los anales del Consejo de Estado y devuélvase al tribunal de origen.

Consejero: Ricardo Hoyos Duque—Jesús María Carrillo Ballesteros—María Elena Giraldo Gómez—Alier Eduardo Hernández Enríquez—German Rodríguez Villamizar.

1 C-88 de 2 de febrero de 2000. Expediente D-2469. Actor: Ruby Rasmussen Paborn y Otros.

2 M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 8 de mayo de 1995, Expediente 8118. Consejero Ponente Juan de Dios Montes Hernández.

4 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 13 de julio de 1993, Expediente 8163. Consejero Ponente Juan de Dios Montes Hernández.

5 AP-166; actor Manuel Jesús Bravo.

6 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia proferida el 16 de febrero de 2001. Exp. AP 170.

7 Ver, entre otras, Corte Constitucional T 406 de 1992.

8 García de Enterría, Eduardo. Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho. Editorial Civitas S.A. Madrid 1986. Pág. 170.

9 Larenz, Karl. Derecho Justo, fundamentos de ética jurídica. Editorial Civitas. Madrid 1993. Pág. 37.

10 Sentencia de 16 de febrero de 2001. Exp AP 170.

11 Larenz, Karl. Op. Cit. Pág. 53.

12 Zagrebelsky, Gustavo El Derecho Dúctil: Ley, derecho, justicia. Editorial Trotta. Pág. 124.

13 AP-163 del 6 de septiembre de 2001. Actor: Jorge A. Piedrahita Aduen.