Sentencia 2002-00810 de octubre 31 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 05001233100020020081002

Número interno: 15832012

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E)

Actor: Juan Fernando Botero Vargas

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., treinta y uno de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si se ajustan o no a derecho los actos administrativos por medio de los cuales se ordenó al fondo de cesantías, en consideración del artículo 42 del Decreto-Ley 1045 de 1978(4), girar a favor del tesoro nacional los dineros que a favor del señor Juan Fernando Botero Vargas reposaban por concepto de cesantías.

Actos acusados

• Resolución 1464 de 17 de julio de 2001, proferida por el Director Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación, que ordenó al Fondo de Cesantías Porvenir S.A. girar a favor de la Dirección del Tesoro Nacional los dineros que a favor del señor Juan Fernando Botero Vargas reposaban en el mismo por concepto de cesantía. Lo anterior porque la jurisdicción penal (mediante fallos abr. 16/99 y de jul. 4/2000 proferidos por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín y la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal, respectivamente) condenó al señor Botero Vargas a la pena principal de 60 meses de prisión e interdicción de derechos y funciones por un periodo igual por la comisión de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación (fls. 2 a 4).

• Resolución 1850 de 29 de agosto de 2001 suscrita por la misma autoridad administrativa, por la cual se resolvió negativamente el recurso de reposición incoado contra la anterior decisión, ya que la Ley 4ª de 1992 en ningún momento derogó el Decreto 1045 de 1978; adicionalmente indicó que la pérdida del derecho a la cesantía no solo se origina por la culminación de un proceso disciplinario sino por la comisión de una falta en condición de funcionario público y contra la administración, como ocurrió en este caso (fls. 6 a 9).

• Resolución 266 de 1º de octubre de 2001, proferida por la Directora Nacional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, confirmó la retención de la cesantía del señor Botero Vargas, argumentando para el efecto que de conformidad con lo expuesto en el Concepto O.J. 642 de 16 de junio de 2001 proferido por la oficina jurídica de la Fiscalía General de la Nación, el artículo 42 del Decreto-Ley 1045 de 1978 es aplicable a los empleados del ente acusador en la medida en que tanto el Decreto-Ley 2699 de 1991 como el Decreto 53 de 1993 remiten a las normas generales que regulan esta prestación. También señaló que aunque la responsabilidad disciplinaria es diferente de la penal, el supuesto principal del artículo 42 del Decreto-Ley 1045 de 1978 no es la destitución por falta disciplinaria sino la desvinculación por causas que la ley estime constitutivas de los delitos de peculado, concusión, cohecho o negociaciones incompatibles con el ejercicio de las funciones públicas (fls. 11 a 15).

De lo probado en el proceso

• Mediante sentencia de 16 de abril de 1999, emitida por el Tribunal Superior de Medellín - Sala de Decisión Penal, se declaró que el señor Juan Fernando Botero Vargas era penalmente responsable por los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación, en consecuencia, lo condenó a una pena principal de 60 meses de prisión, multa equivalente a 60 SMLMV e interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo igual a la privación de la libertad. En relación con la multa afirmó que sería a favor del tesoro Nacional y se consignaría a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura y que (fls. 87 a 153, cdno. 2):

“(…) (U)na vez ejecutoriada esta providencia, se envíe copia auténtica de la misma, así como de las demás piezas procesales que se consideren pertinentes, al reparto de los juzgados civiles del Circuito de Medellín para que se proceda, previas las formalidades previstas en la ley procesal civil, a decretar y efectuar el remate del vehículo automotor propiedad del procesado Juan Fernando Botero Vargas, cuyas características se consignaron en la parte motiva; con el producto de ese remate se atenderá, primordialmente, el pago de la indemnización impuesta y, luego, la cancelación de la (sic) valor de la multa”.

• A través de la providencia de 4 de julio de 2000, la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal confirmó la decisión referida previamente, resaltando en su parte considerativa lo siguiente (fls. 23 a 85, cdno. 2):

“(…) La Corte tiene algún reparo sobre el quantum y el destino de los perjuicios tasados, observación que se hará solo con fines de ilustración, pues el tema no fue objeto de impugnación. En efecto, el dinero distraído tenía una vinculación especial de elemento de delito al momento de la apropiación, porque había sido dejado en custodia del funcionario condenado, razón por la cual el restablecimiento del derecho debió apuntar a volver a dicho estado, con el fin de que la suma quedara a disposición del funcionario judicial que adelantaba la investigación por el supuesto hurto, pues sólo él era el competente para determinar su aplicación, máxime que se ofrecían circunstancias indicadoras de un presunto origen ilícito relacionado con la venta de estupefacientes. En el mismo orden de ideas, quedaría pendiente la determinación de si en relación con sumas de dinero depositadas a órdenes de los funcionarios judiciales, sería correcto ordenar la indexación.

(…)”.

• Por medio de la Resolución 220 de 2 de marzo de 2001, el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento del señor Juan Fernando Botero Vargas en el cargo de delegado ante los jueces penales del circuito, por configurarse, al tenor de lo dispuesto en el artículo 79 numeral 6º del Decreto-Ley 261 de 2000(5), una inhabilidad sobreviniente. Dentro de las consideraciones del citado acto se estipuló que el señor Botero Vargas se vinculó, en provisionalidad, el 29 de octubre de 1992 y que venía suspendido del cargo por cuenta del proceso penal que se estaba adelantando en su contra (según lo ordenado mediante la Resolución 753 de 26 de marzo de 1998 aclarada por medio de la Resolución 2099 de 3 de agosto del mismo año del Director Seccional Administrativa y Financiera de Medellín) (fls. 18 a 20).

• Del Oficio 860 de 24 de marzo de 2004 suscrito por el secretario del Consejo Seccional de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Antioquia, remitido con destino a este proceso, se puede constatar que, por los mismos hechos que originaron la condena penal, el señor Juan Fernando Botero Vargas fue sancionando disciplinariamente por incumplir los deberes establecidos en los numerales 2º y 11 del artículo 153 de la Ley 270 de 1996(6) con suspensión en el ejercicio del cargo por tres (3) meses. La citada determinación se adoptó por sentencia de 19 de marzo de 2002(7), confirmada el 9 de septiembre del mismo año(8) (fls. 171 y 172).

• La tesorera pagadora de la Fiscalía General de la Nación certificó, el 7 de abril de 2005, que el Fondo de Cesantías Porvenir realizó consignación el 8 de noviembre de 2001 por un valor de $ 27.801.510, lo cuales le correspondían al demandante (fl. 222).

Análisis de la Sala

Marco legal y jurisprudencial

El artículo 45 del Decreto 3118 de 1968, “(…) por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones (…)” dispuso:

“(…) ART. 45.—Pérdida del auxilio de cesantía. Cuando la terminación del contrato del trabajo o de la relación reglamentaria se produzca por causas que la ley señala como suficientes para perder el derecho de cesantía, la respectiva entidad lo comunicará al fondo, a fin de que la cesantía sea retenida mientras se produce la correspondiente decisión judicial (…)”.

El Decreto 1045 de 1978 en su artículo 42 previó la posibilidad de que la administración pudiera retener las cesantías de los empleados públicos cuando éstos hubieren sido “(…) destituidos por faltas disciplinarias que puedan llegar a constituir peculado, concusión, cohecho o negociaciones incompatibles con el ejercicio de las funciones públicas, (…) mientras no se les dicte auto de cesación de todo procedimiento, auto de sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria (…)”.

La norma en cuestión fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-398 de 2002, bajo el argumento de que la misma tenía un carácter claramente sustantivo por imponer una limitación a los derechos del trabajador, con lo cual se excedieron las facultades otorgadas al Presidente de la República y por ello deviene en inconstitucional. Al respecto consideró que:

“(…) (E)s claro, que con base en esa facultad el ejecutivo estaba habilitado para adoptar medidas de carácter estrictamente procedimental, que sirvieran para el efectivo y regular cumplimiento de la normativa sustancial relacionada con las asignaciones y prestaciones sociales creadas y consignadas en la ley; se trataba de una competencia que no trascendía lo meramente organizacional y que como tal carecía de elementos sobre los cuales el ejecutivo pudiera sustentar la competencia que requería para crear una contribución de carácter parafiscal” (resaltado fuera de texto)(9).

Resulta claro entonces que el Presidente no podía expedir normas sustantivas como la demandada. En efecto, esta establece como sanción accesoria la retención prolongada de la prestación social del auxilio de la cesantía cuando el empleado público destituido no logra demostrar que ha cesado todo procedimiento en su contra, ha sido sobreseído definitivamente o ha sido absuelto mediante sentencia definitiva. Tal norma tiene un carácter claramente sustantivo por imponer una limitación a los derechos del trabajador, con lo cual se excedieron las facultades otorgadas al Presidente de la República y dicha norma deviene en inconstitucional (…)”.

El artículo 12 de la Ley 48 de 1981 estableció el procedimiento en caso de que la entidad decida retener el auxilio de las cesantías, adicionalmente dispuso que se aplicaría lo previsto en los artículos 10(10) y 11(11) ibídem en lo relacionado con el plazo para la devolución y la sanción por su incumplimiento.

Esta corporación(12) al pronunciarse sobre la demanda de nulidad que contra del artículo 3º del Decreto 2712 del 30 de diciembre de 1999(13), proferido por el Presidente de la República, el cual regulaba un tema muy similar al que ahora nos convoca, expuso lo siguiente:

“Constituye una medida razonable que se mantenga en suspenso el pago del auxilio de cesantía a determinados servidores públicos cuando haya elementos de juicio para creer que han cometido delitos contra la administración pública. La administración debe contar con medios para resarcir en algo la lesión producida a sus bienes, en caso de infracción penal, con mayor razón cuando el ejercicio de la facultad ocurre luego de haberse dictado medida de destitución por la comisión de faltas disciplinarias que puedan llegar a constituir delito contra la administración pública. Esto es, la administración adopta una medida sobre la base del agotamiento previo de un proceso disciplinario que, se entiende, ha sido adelantado con las garantías debidas.

Visto lo anterior, el fin de la norma es preservar el interés general cuando la conducta del funcionario afecta el erario público pues, de esta manera, la administración puede contar con mecanismos jurídicos para asegurar que parte de lo que le fue sustraído ilegalmente retorne al patrimonio del Estado, porque al empleador estatal no sólo le asiste el derecho a defender el patrimonio público sino que, correlativamente, tiene el deber legal de hacerlo para garantizar la moralidad administrativa.

Es decir que la administración puede válida y jurídicamente retener las cesantías del trabajador no sólo cuando sea destituido como consecuencia de un proceso disciplinario sino, también, cuando existan serios elementos de juicio derivados de la conducta del servidor público que lleve objetivamente a la entidad territorial a concluir que se pudo haber cometido alguno de los delitos contra la administración pública.

Caso en concreto

En el presente caso aparece demostrado que el actor, en su condición de fiscal 172 delegado ante los jueces penales del Circuito de Medellín, recibió en su despacho un informe policivo en el cual le dejaban a disposición el individuo Wberto(sic) Elías Álvarez Gómez, quien había sido capturado a las 10 de la noche del día anterior, cuando con otro sujeto se desplazaba como pasajero en un taxi de servicio público y llevaba consigo una pistola sin salvoconducto. Además, dentro de dos bolsas plásticas, el sujeto portaba la suma de $ 3.600.000, dinero que también fue confiado por la policía al señor Botero Vargas.

Ese mismo día se presentó un señor llamado John Andrés González, informando que el día anterior del mismo mes y año, en las horas de la noche había sido atracado por dos ladrones que le robaron la suma de $ 3.600.000 en efectivo, producto de la venta de una moto y sin presentar copia de la denuncia. Posteriormente, presentó la copia del denuncio sin estar firmada por el Inspector y solicitó la devolución del dinero ante el demandante, a lo cual accedió sin verificar los hechos de la denuncia y las explicaciones del quejoso(14).

Por ello, la Fiscalía General de la Nación procedió de manera justificada al retener la prestación social adeudada al actor pues, se cuenta con la certeza de la realización de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación, y de la responsabilidad demandante. En efecto, en la parte resolutiva de la sentencia de 4 de julio de 2000 de la Corte Suprema de Justicia se dispuso en la parte resolutiva:

“Confirmar la sentencia fechada el 16 de abril de 1999, por medio de la cual el Tribunal Superior de Medellín condenó al acusado Juan Fernando Botero Vargas, como autor de los delitos de prevaricato por acción y peculado, en los términos y con las consecuencias señaladas en la motivación”.

Si bien el a quo no explicó el por qué era aplicable el artículo 42 del Decreto 1045 de 1978, tal y como lo sostiene el recurrente, lo cierto es que, la administración tomó la determinación de retener las cesantías del demandante cuando esta norma aún se encontraba vigente.

No se puede alegar que las determinaciones del ente demandado no estuvieron dentro del marco de la legalidad, toda vez que, precisamente, contó con elementos suficientes para tomar retener las cesantías, tales como, las providencias donde lo responsabilizan de los delitos anteriormente relacionados y el marco legal que lo faculta para ello, el cual para el momento de su expedición aún no había sido declarado inexequible. De manera que, la citada medida cautelar se realizó atendiendo los parámetros legales y jurisprudenciales.

Por las razones expuestas, el proveído impugnado que negó las súplicas de la demanda debe ser confirmado.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley;

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 15 de diciembre de 2011, por la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, denegó las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Juan Fernando Botero Vargas contra la Nación - Consejo Superior de la Judicatura - Fiscalía General de la Nación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.»

(4) “(…) De la retención del auxilio de cesantía. Los empleados públicos destituidos por faltas disciplinarias que puedan llegar a constituir peculado, concusión, cohecho o negociaciones incompatibles con el ejercicio de las funciones públicas, no podrán recibir el auxilio de cesantía mientras no se les dicte auto de cesación de todo procedimiento, auto de sobrecrecimiento definitivo o sentencia absolutoria. Con el fin de que la cesantía sea retenida hasta cuando la justicia decida, la autoridad nominadora comunicará oportunamente el hecho a la entidad encargada de hacer el pago.

(…)”.

(5) “(…) 6. Quien haya sido declarado responsable de la comisión de cualquier hecho punible, excepto por delitos políticos o culposos.

(…)”.

(6) Concordante con el artículo 38 de la Ley 200 de 1995.

(7) Obrante a folios 180 a 189 del cuaderno principal, proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura - Sala Disciplinaria.

(8) Obrante a folios 190 a 216 del cuaderno principal, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria.

(9) “(…) 3. Corte Constitucional, Sentencia C-105 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz. En esta oportunidad la Corte declaró inexequible el artículo 27 del Decreto Ley 1045 de 1978 por exceder el marco fijado por el legislador a las facultades extraordinarias otorgadas en la Ley 5ª de 1978. Dicha norma versaba sobre el descuento de tres de los quince días de prima de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional a favor de promotora de vacaciones y recreación social (Prosocial), con el fin de que el servidor público obtuviera bajos costos en sus planes vacacionales. A juicio de la Corte, la mencionada norma estableció una contribución parafiscal para cuya creación el legislador no autorizó en forma expresa al Presidente de la República, por lo que el Gobierno Nacional excedió el límite material de las atribuciones que le fueron otorgadas por el legislador a través de la Ley 5ª de 1978. (…)”.

(10) “(…) ART. 10.—El auxilio de cesantía a cargo del Fondo de Ahorro deberá ser pagado dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en la cual el fondo haya aceptado del beneficiario la solicitud debidamente diligenciada acompañada de los documentos exigidos en sus reglamentos. Para los fines previstos en este artículo el precitado fondo entregará a cada una de las entidades a él vinculadas, para su conocimiento y el de sus servidores, un reglamento para el pago del auxilio de cesantía. Dicho reglamento deberá contener la especificación de los documentos exigidos al funcionario o a la entidad para el pago de la prestación (…)”.

(11) “(…) ART. 11.—Salvo en los casos de retención autorizados por ley o válidamente convenidos por las partes, si vencido el plazo previsto en el artículo anterior el Fondo Nacional de Ahorro no cancela la cesantía, pagará al empleado o trabajador, a título de indemnización y por una sola vez sobre el capital exceptuando los intereses, una suma adicional, la cual equivaldrá a un dos por ciento (2%/) sobre el monto que ha debido pagarse oportunamente al solicitante, calculado por cada mes o fracción de mes que dure el retardo, sin que el afiliado o el fondo puedan exigir de la respectiva entidad empleadora suma alguna por dicho concepto.

(…)”.

(12) Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 17 de noviembre de 2005, radicación 11001-03-25-000-2003-00441-01(6175-03), C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

(13) “(…) ART. 3º—Retención y pérdida del auxilio de cesantía. Los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden territorial destituidos por faltas disciplinarias que puedan llegar a constituirse en delito contra la administración pública, de conformidad con el libro segundo, título III del Código Penal, no podrán recibir el auxilio de cesantía mientras no se les dicte resolución de preclusión de la instrucción, o auto de cesación de todo procedimiento, o sentencia absolutoria. (…)”.

(14) Información tomada de la sentencia de 4 de julio de 2000 proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (fls. 23 a 86).