Sentencia 2002-00819 de junio 24 de 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 50001-23-31-000-2002-0819-01(AP).

Actor: Iván Villanueva Mendoza y otros

Demandado: Concesión túnel Aburrá-Oriente S.A. y otro

Consejero Ponente:

Dr. Filemón Jiménez Ochoa

Bogotá D.C., veinticuatro de junio de dos mil cuatro.

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia del 25 de noviembre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

I. Antecedentes

1. La demanda.

Los ciudadanos Iván Villanueva Mendoza, Carlos Mario Jiménez Isaza y Angela María Duque Urrea, actuando mediante apoderado, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política y reglamentada por la Ley 472 de 1998, demandan al departamento de Antioquia y a la Concesión Túnel Aburrá-Oriente S.A., con el fin de que se protejan los derechos colectivos de moralidad administrativa, defensa del patrimonio público, libre competencia económica y derechos de los consumidores y usuarios.

2. Las pretensiones

A. Peticiones principales:

1. Se conceda el amparo a los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la protección y defensa del patrimonio público, la libre competencia económica y los derechos de los consumidores y usuarios y en consecuencia se declare la nulidad absoluta del contrato 97-CO-20-1811, suscrito entre el departamento de Antioquia y la sociedad “Concesión Vial Túnel Aburrá Oriente S.A.”, del otrosí 1 y del acta de modificación bilateral 2, suscritos por las mismas partes; que como efecto de tal declaración se ordene la liquidación del contrato y las restituciones mutuas entre concesionario y concedente.

2. Que como consecuencia de la declaración anterior, se ordene el reintegro por parte del concesionario a favor del departamento de Antioquia de todos los mayores valores recaudados como consecuencia del incremento de las tarifas por encima de lo pactado en el contrato primigenio, desde el 6 de enero de 1999 hasta la fecha de ejecución de la sentencia o hasta aquélla en que el concesionario opere y recaude los peajes.

3. Que como consecuencia de la declaración del numeral 1º se ordene al concesionario el reintegro al departamento de Antioquia de todos los recursos por concepto de recaudo de peajes afectados por el contrato y que están depositados en los fondos fiduciarios de las sociedades Fiducolombia S.A. y fiduciaria Popular S.A., incluyendo sus intereses a la fecha de ejecución del fallo o al momento en que el reintegro se haga efectivo al departamento de Antioquia, deducidos los gastos causados por concepto de comisiones de fiducia y ordenados por el concesionario con el visto bueno del departamento.

4. Que como consecuencia de la restitución a la que hace mención el numeral 1º se condene al departamento de Antioquia al pago del quince por ciento (15%) como incentivo económico sobre el valor total de los recursos públicos recuperados hasta la fecha de ejecución de la sentencia o en el momento en que la fiduciaria le haga reintegro o devolución de los mismos, a favor de los demandantes, como lo establece el artículo 40 de la Ley 472 de 1998.

5. Que como consecuencia igualmente de la declaración 1 y con base en las proyecciones que contempló la estructura financiera del contrato y la liberación de los recursos futuros, se condene al departamento de Antioquia a pagar el quince por ciento (15%) a favor de los demandantes, establecidos sobre los ingresos proyectados a recaudar por concepto de peajes de las vías Las Palmas-Aeropuerto y Medellín-Santa Elena, calculados sobre las estimaciones de los mínimos de flujo vehiculares sin túnel teórico a cargo del departamento de Antioquia y que son anexos al contrato, durante el término y base que establezca el honorable tribunal de lo Contencioso Administrativo de Antioquia, como lo prevé el artículo 40 de la Ley 472 de 1998”...

6. Se condene en costas al departamento de Antioquia...

B. Peticiones subsidiarias:

1. Se conceda el amparo de los derechos colectivos: a la moralidad administrativa; la protección y defensa del patrimonio público; la libre competencia económica y los derechos de los consumidores y usuarios y en consecuencia se declare la nulidad absoluta del otrosí 1 y del acta de modificación bilateral 2 al contrato 97-CO-20-1811 suscrito entre el departamento de Antioquia y la sociedad “Concesión Vial Túnel Aburrá Oriente S.A.”, suscrito por las mismas partes, y como efecto de la misma se ordene su liquidación y las restituciones mutuas entre concesionario y concedente.

2. Que como consecuencia de la declaración anterior se ordene que el mayor incremento en las tarifas de los peajes por encima de la tasa de inflación realizada por medio del Decreto departamental 0015 de 1999, y su efecto a través del tiempo de la concesión, corresponden al departamento de Antioquia; por tal motivo, se ordene liquidar la diferencia de los ingresos que por recaudos por concepto de peajes de las vías Medellín-Santa Elena y Alto de Las Palmas-Aeropuerto, a partir de enero 1º de 1999, considerando la tarifa que debería regir en las condiciones establecidas en el contrato 97-CO-20-1811 y las que rigen actualmente.

3. Que como consecuencia de la declaración del numeral 1º se ordene a las fiduciarias Fiducolombia y fiduciaria Popular el reintegro al departamento de Antioquia del mayor valor cobrado en las tarifas de peajes y sus intereses.

4. ...” (incentivo y costas) (fls. 540 a 542).

C. Los hechos en que se basa la demanda son los siguientes:

1. El departamento de Antioquia, mediante Resolución 0923 del 17 de julio de 1997, ordenó la apertura de la licitación pública 11 del mismo año, regida por la Ley 80 de 1993, con el objeto de recibir propuestas para contratar por el sistema de concesión, el proyecto de Conexión Vial Aburrá-Oriente, consistente en la construcción del Túnel de Oriente y su desarrollo vial complementario, que comprende la financiación, elaboración de estudios, diseños definitivos, construcción, rehabilitación, mejoramiento, operación, mantenimiento de vías y otros servicios, con una duración de 25 años.

2. La licitación se cerró el 30 de octubre de 1997 a las 15 horas y se adjudicó a la única propuesta, presentada por la Concesión Túnel Aburrá - Oriente, compuesta por 64 firmas. El contrato, identificado con el Nº 97-CO-20-1811 se firmó el 20 de diciembre de 1997.

3. Dentro de la ejecución se han suscrito dos (2) modificaciones al contrato original, a saber, el otrosí 1 de fecha 19 de mayo de 1999 y el otrosí 2 del 4 de diciembre de 2000.

4. En el desarrollo del contrato han tenido ocurrencia hechos que trasgreden los principios de transparencia, economía, celeridad y moralidad, enunciados en el informe de la contraloría departamental y del Instituto para el Desarrollo de Antioquia-IDEA, originados en conductas violatorias de normas de carácter administrativo, financiero o legal, que generan responsabilidad disciplinaria, fiscal y hasta penal, por los siguientes motivos:

a) Cambio de objeto contractual en el otrosí 2, por lo cual no se ejecutarán las vías complementarias Llano Grande-Canadá, El Retiro-La Ceja, Carabanchel-El Retiro, Canadá-El Carmen de Viboral, El Carmen de Viboral-Santuario y en cambio se ejecutarán las vías Portal Oriental Sajonia- Glorieta Aeropuerto José María Córdoba y Glorieta Aeropuerto José María Córdoba-Sector de Belén (Marinilla)-Autopista Medellín Bogotá, no contempladas en el contrato original.

b) Rompimiento del equilibrio contractual, por:

1. La disminución de los costos de construcción, equivalente a noventa y cuatro mil seiscientos veintiún millones seiscientos cincuenta y siete mil ochocientos treinta y seis y un pesos ($ 94.621.657.836), que comprenden tanto la disminución en las obras a ejecutar, como la exclusión de la falla geológica de Santa Elena y la disminución de los aportes del concesionario para compra de predios.

2. El incremento del 50% en el valor de los peajes, según informes presentados por el Instituto para el Desarrollo de Antioquia-IDEA, de fechas 10 de mayo de 1998 y 31 de mayo de 1999.

3. La no inclusión en el otrosí 1 de la cláusula que establecía el mayor incremento en las tarifas de peaje a favor del departamento, tal como se había acordado verbalmente.

4. Sobrecostos en los porcentajes y condiciones del contrato de fiducia, que repercute en los costos del proyecto en contra del departamento.

D. Cita como fundamentos de derecho: artículos 1º, 2º, 209 y 333 de la Constitución Política, 27 de la Ley 80 de 1994, 4º literal b) de la Ley 472 de 1998, las sentencias AP-13001-23-31-000-2000-0005-01 de septiembre 6 de 2001 y 14855 de abril 29 de 1999 del Consejo de Estado y la Sentencia C-539 de 1997 de la Corte Constitucional.

2. Las contestaciones a la demanda.

A. Del gobernador

El gobernador del departamento de Antioquia, mediante apoderada, manifiesta, en resumen:

1. Por solicitud de dicha entidad pública, la Contraloría General de Antioquia realizó una auditoría integral del proyecto vial Aburrá Oriente y vías complementarias, cuyo resultado se halla contenido en el respectivo informe enviado a la gerencia del proyecto el 25 de octubre de 2001, cuya copia se anexó a la contestación de la demanda, que contiene una serie de consideraciones “que hoy entre comillas, son la base de la presente acción” (fl. 616), reproducidas de manera burda y con errores.

2. Una vez recibido el informe de la contraloría, la gerencia del proyecto procedió a realizar el plan de mejoramiento, también anexo, que envió a la entidad contralora, a fin de establecer los mecanismos y correctivos necesarios para establecer y fijar las metas que cumplan con las finalidades del Estado, en salvaguardia de los dineros públicos y la moralidad, entre otros, y estructuró el equipo de trabajo básico para ello.

3. Para estudiar la viabilidad técnica, económica, financiera y legal del contrato de concesión, se pactó, por iniciativa del gobernador y del gerente del proyecto, su suspensión por el lapso de tres (3) meses contados a partir del 1º de diciembre de 2001, prorrogable por un periodo igual; la segunda prórroga se suscribió el 27 de febrero de 2002.

4. Las pretensiones de los demandantes buscan la nulidad absoluta del contrato y de sus modificaciones, pero sus fundamentos no conducen a ella y están propuestas para deducir que se actuó con inmoralidad en el manejo de los bienes públicos, basándose en hechos posteriores a la celebración del contrato o ajenos a la voluntad contractual, como es por ejemplo el acto unilateral de fijación de tarifas de peaje.

5. La legalidad de los contratos y de los actos administrativos no es objeto de las acciones populares, pues si el daño real o contingente a un interés o derecho colectivo se deriva de la existencia de un acto administrativo o de un contrato, la única forma de evitarlo es desvirtuando la presunción de legalidad del acto o contrato por vía judicial, a través de un juicio promovido por quien tenga la legitimidad para hacerlo.

6. No son claras las pretensiones de los demandantes en relación con las indemnizaciones de los daños colectivos a favor del departamento y los incentivos que reclaman.

7. Observa que en el análisis de la demanda debe tenerse en cuenta la situación legal histórica vigente al momento de la celebración del contrato, pues se incurre en imprecisiones al citar estudios, documentos Conpes y normas cuya vigencia es posterior. También solicita tener en cuenta que las situaciones destacadas en el informe de la contraloría que se citan textualmente deben ser comprobadas.

8. Conforme a las cláusulas 4ª y 5ª del contrato, hasta la fecha no se ha suscrito el acta de iniciación para la construcción del túnel de oriente y de los accesos complementarios, y la claridad en el nivel de los diseños, así como la viabilidad financiera del proyecto, entre otros, constituye el objeto del acta de suspensión pactada.

9. Advierte imprecisiones sobre la naturaleza del contrato de concesión, de la fiducia y de los patrimonios autónomos, y sobre la definición de las distintas clases de riesgos, y que no basta para la prosperidad de la acción popular la amenaza de un daño contingente a un interés colectivo sin que los sujetos inmorales sean potencialmente responsables del dicho daño y a su vez sean vinculados al proceso en el que se debate su responsabilidad.

B. De la sociedad Concesión Túnel Aburrá-Oriente S.A.

Luego de dar respuesta a las distintas afirmaciones de la demanda, solicita que se condene en costas al demandante por la improcedencia y temeridad de la acción, porque es claro que el legislador ha consagrado una acción de naturaleza específica, diferente de la acción popular, y unas causales de anulación que permiten a cualquier persona solicitar en sede judicial que el contrato sea retirado de la vida jurídica.

Agrega que si bien es cierto que bajo los presupuestos del constitucionalismo moderno, de alguna manera se ha judicializado el juicio moral, el reproche a una conducta por esa causa no puede convertirse o limitarse a una mera apreciación subjetiva de conveniencia o inconveniencia sino que debe enmarcarse en elementos objetivos que permitan su censura, y aquí los juicios éticos sobre los cuales se quiere hacer reposar la legalidad del contrato obedecen a meras apreciaciones de carácter subjetivo, sin que exista claridad conceptual que permita deducir un incumplimiento de obligaciones contractuales susceptibles de conducir a la nulidad del contrato.

Propone las excepciones de improcedencia de la acción popular porque lo pretendido en la demanda tiene como mecanismo judicial una acción diferente, e inexistencia de causalidad jurídica, porque los juicios éticos sobre los que se quiere hacer reposar la legalidad del contrato obedecen a meras apreciaciones de carácter subjetivo y no existe claridad conceptual que permita concluir que hubo incumplimiento de obligaciones contractuales, y que el incumplimiento eventual en que hubiera incurrido alguna de las partes (distinta al concesionario) no configura nulidad absoluta del contrato, y la ley estableció los medios judiciales tendientes a determinar su naturaleza y sus efectos.

3. El pacto de cumplimiento.

El 18 de junio de 2002 se llevó a cabo la audiencia especial de que trata el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, que fue suspendida para que a ella concurriera el Defensor del Pueblo (fl. 648). No obra en autos constancia alguna sobre la continuación de la audiencia.

4. Alegatos de conclusión.

A. De la parte demandante.

Manifiesta el apoderado de los demandantes:

1. Respecto al contrato de concesión 97-CO-20- 1811:

a) No aparece la fórmula que exige la Ley 105 de 1993 para la recuperación del capital, lo que permite que cualquier incremento en los ingresos queda en los bolsillos del concesionario.

b) No aparece la fórmula financiera que determinó que el tiempo de la concesión fuera de 298 meses y que el tráfico mínimo garantizado por el departamento correspondía al de los respectivos años de concesión. Agrega que de acuerdo a los informes del IDEA y la contraloría departamental el flujo vehicular garantizado es superior al promedio histórico y a su tendencia.

c) Hay confusión acerca del porcentaje (capital de riesgo líquido) en que participa el concesionario, y sobre el monto de los aportes que debía desembolsar el departamento.

d) La estructura financiera aprobada en diciembre de 1997, no cumplía los requisitos señalados en el numeral 1.6.2 del pliego de condiciones de septiembre de 1997 y en la Ley 105 de 1993. Respalda su afirmación en el testimonio rendido en este proceso por el economista Sergio Augusto Cardona García (fl. 733).

2. En relación con el otrosí 1:

Las tarifas de peajes del departamento de Antioquia venían creciendo máximo con fundamento en el IPC; pero el incremento ordenado por el Decreto Departamental 0015 del 6 de enero de 1999 no obedeció esa regla y se disparó en las categorías I y II que componen aproximadamente el 95% del tráfico mínimo vehicular, llegando a un ajuste del 50% aproximadamente, infringiendo la norma ordenanzal 2E de febrero 15 de 1996, el pliego de condiciones del contrato y la Ley 105 de 1993. Dicho incremento constituye ingreso adicional que el contratista debe transferir al departamento, en la medida en que se cause, como lo disponen la ley, los reglamentos y el contrato; esa prerrogativa del departamento no podía ser negociada como ocurrió en el mes de mayo de 1999 (otrosí 1), según lo señalan los funcionarios del IDEA en comunicado del 31 de mayo de 1999 (rad. 739789), lo que ha permitido que el concesionario se apropie de esos dineros. Este hecho está probado con los testimonios de funcionarios del IDEA que participaron en el proceso de negociación (fls. 721 a 732 y 733 a 739), y confirman las irregularidades administrativas y financieras, el desequilibrio económico y la inmoralidad de quienes actuaron en la suscripción del otrosí.

3. Sobre el acta de modificación bilateral 2:

Las irregularidades que surgieron de la mencionada acta están contenidas en el informe de la Contraloría General de Antioquia y en el comunicado 747226 del 9 de mayo de 2001 del Asesor del IDEA ante el proyecto, ampliado en su testimonio rendido en el proceso, según los cuales, por virtud de dicha modificación las obligaciones aumentaron para el departamento y disminuyeron para el concesionario, rompiéndose el equilibrio económico del contrato y perdiéndose la objetividad que se buscaba con la reubicación del túnel al cambiarle de punto de construcción.

Las anomalías encontradas son las siguientes:

a) A través de dicha acta se aprobó, sin previo análisis, la estructura financiera elaborada por el concesionario, contenida en un archivo magnético de excel, en el cual se calcularon mal unos ingresos, dejaron de considerarse otros y se inflaron los gastos, lo cual se traduce en una lesión grave del patrimonio público departamental. Los principales errores detectados por la economista industrial Gilma Eugenia Márquez Gómez son:

1. En el estado de resultados se omitieron los ingresos por concepto de aportes del departamento, aportes por valorización e ingresos por concepto de rendimientos financieros de los recursos en fiducia.

2. El valor total de la utilidad bruta y neta fue costeado con 383 meses, arrojando un resultado muy inferior al real, lo cual afecta en forma considerable la tasa interna de retorno.

b) En el aludido archivo se registraron incrementos en las comisiones del contrato de fiducia mercantil para el manejo de los recursos del contrato de concesión, sin que existiera un documento escrito que los respaldara.

Por las anomalías señaladas el demandante reitera su solicitud de que se declare la nulidad del contrato de concesión cuestionado.

B. De la apoderada del departamento de Antioquia.

En sus alegatos reitera su afirmación de que los fundamentos fácticos de la demanda son, sin más contribución por parte de los demandantes, el informe de la Contraloría General de Antioquia, como resultado de una auditoría financiera y técnica solicitada por la gobernación, y el presentado por dos funcionarios del IDEA para la evaluación del impacto financiero del cobro del peaje, que determinaron la suspensión del contrato a partir del 29 de noviembre de 2001, vigente el 21 de octubre de 2002, cuyo objeto de elaborar un plan de mejoramiento de los procesos administrativos y de acciones a seguir, entre ellas la revisión de todo el contrato a fin de detectar e implementar mecanismos para el restablecimiento del equilibrio económico y contractual del proyecto.

Manifiesta que la acción popular presentada merece el más absoluto rechazo por parte de la administración, por la falta de orden, análisis, comprobación y profundidad de los temas, que lleva a los demandantes a proposiciones y conclusiones falsas. Dice que los hechos fueron presentados en forma sesgada y parcial, y se omitieron otros de conocimiento público, destacando entre ellos, la suspensión del contrato, la inexistencia del acta de iniciación de la construcción del túnel.

Niega que del contrato de fiducia mercantil pueda derivarse un detrimento patrimonial del departamento, advirtiendo que si existieran mayores costos en el manejo de los recursos por las comisiones reconocidas contractualmente por el concesionario, éste debe responder por el mayor valor.

Aclara que el incremento en las tarifas de peajes fue ordenado en un acto administrativo departamental que tiene presunción de legalidad, y que sus efectos en el contrato se deducen de su aplicación al modelo financiero vigente.

Afirma que el demandante no señala un solo pago que se hubiera hecho indebidamente al contratista concesionario y critica su falta de iniciativa probatoria. Refiriéndose a la prueba testimonial observa que no es significativo el aporte probatorio pues se trata del grupo investigativo de la contraloría y del IDEA que solo pueden declarar que el informe es cierto.

En cuanto a las pretensiones formuladas, sostiene, en resumen, que la nulidad de un contrato solo es viable a través de las acciones contractuales y con interés jurídico para ello y que a través de la acción popular si es viable restablecer el equilibrio económico que afecte el patrimonio público, sin que eso implique destrucción del vínculo contractual; que la pretensión del incentivo, tal como está formulada en la demanda, es temeraria, porque resultaría más costoso el remedio que la enfermedad, teniendo en cuenta la falta de fundamentos y de análisis de la demanda y la ligereza en el manejo del tema y la inasistencia del demandante a la diligencia de interrogatorio de parte con una excusa inaceptable.

C. Del concesionario.

Se opone a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos:

1. Un somero análisis del contrato de concesión, de las conductas antecedentes y presentes y de las pruebas allegadas basta para concluir que la demanda se basa en juicios de opinión sobre actuaciones que califica de ajenas a la moral administrativa. Dice que el fundamento normativo sobre el cual se pretende un fallo favorable a sus pretensiones, basado en los informes preliminares de la contraloría general departamental, es solicitar que se desplace a ese órgano de control de sus funciones y que el juez decida sobre temas que éste debe resolver, con el riesgo de que se incurra en medidas contradictorias.

2. La supuesta violación de los derechos de los usuarios y a la libre competencia no se explica en la demanda ni es posible deducirla de los hechos, y las consecuencias de una acción popular no pueden ser la nulidad del contrato, porque las causas de ésta deben ser anteriores o concomitantes con el contrato, debidamente identificadas en la ley, y no posteriores, como las aquí alegadas, si bien no demostradas, que podrían dar lugar a alguna clase de reparación contractual, o a ordenar la terminación del contrato o resolución del mismo, pero en ningún caso a declarar una nulidad, que tiene su correspondiente acción.

3. Advierte que la demanda adolece de error conceptual, específicamente en relación con la naturaleza del contrato de concesión, que implica una relación contractual muy distinta a la que surge de los contratos de obra, respecto a los derecho y obligaciones de las partes y el objeto mismo, el alcance, contenido y efectos, en el que los incrementos económicos no favorecen las arcas de los concesionarios ni perjudica el patrimonio público y en el que toda variación que se introduzca supone una variación del modelo financiero de manera que se restablezca el equilibrio económico contractual; de allí que no es posible dentro del esquema del contrato de concesión cuestionado afirmar que las modificaciones introducidas al contrato en el otrosí 1 y en el acta de modificación bilateral 2 representan un detrimento al patrimonio público por incremento en los aportes del concedente y aumento en las utilidades del concesionario.

5. La sentencia impugnada.

Por Sentencia del 25 de noviembre de 2002 el Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió denegar las pretensiones de la demanda.

Consideró el tribunal que la serie de señalamientos hechos en la demanda en contra de quien fuera gobernador de Antioquia y el representante legal de la sociedad Concesión Túnel de Aburrá Oriente, por actuaciones que consideran atentatorias del derecho a la moralidad administrativa, no encuentran comprobación en las pruebas allegadas al proceso, por lo cual concluye que son apreciaciones meramente subjetivas.

1. No encuentra claro que cualquier ciudadano pretenda reclamar una indemnización a favor del Estado proveniente de un hecho lícito que tiene norma específica y no significa corrupción o inmoralidad administrativa, o del posible incumplimiento de un contrato. Que la acción popular es procedente cuando se trata de la protección de bienes de uso público pero no respecto de fiscales, a menos que se trate de corrupción administrativa, que en este caso no se probó.

2. Dice que el procedimiento apropiado para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y se ordene remover los efectos producidos (o a producirse en este caso) por dichos actos y a pagar la indemnización consecuente, es el de la acción de grupo y no la popular, pues se trata de una pretensión basada en el derecho a la libre competencia económica.

3. No encuentra el tribunal que la suscripción del contrato 97-CO-20-1811 y sus modificaciones subsiguientes afecte el derecho de los consumidores y de los usuarios, de naturaleza colectiva, frente a los cuales, a través de la acción popular podría pretenderse el retiro de circulación del mercado de un producto o cesar determinadas conductas que puedan afectar en forma directa a los usuarios de un servicio, y que tales eventos no son objeto de este litigio.

Advierte que debe tenerse en cuenta que el contrato cuestionado, con sus modificaciones o adiciones, se encuentra suspendido por solicitud de la administración departamental, como se acredita en el proceso, y está siendo sometido a una revisión técnica y financiera ante la posibilidad de aplicar nuevos modelos que redunden en beneficios económicos, y que precisamente esa suspensión es de la mayor relevancia frente a los señalamientos, porque se produce para evitar pérdidas significativas en las finanzas del departamento de Antioquia. Señala además que la construcción del Túnel de Oriente y sus obras complementarias no se ha iniciado y que cualquier decisión respecto a un incumplimiento que pueda generar nulidades o caducidad debe ser debatida a través de la respectiva acción contractual.

Que ante la falta de prueba de las afirmaciones de los demandantes se deduce que la intención que asiste a la parte actora es el interés meramente pecuniario que indiscutiblemente se traduce en pérdida económica sumamente representativa para el departamento de Antioquia.

La magistrada Edda Estrada Álvarez aclaró su voto en el sentido de que las acciones populares y de grupo no pueden convertirse en sustitutivas de las acciones ordinarias y que en este caso las pretensiones de los demandantes son las de una acción contractual; anota además que los juicios éticos y morales nunca pueden conducir a la nulidad de un contrato.

6. La apelación.

El apoderado de los demandantes solicita que se revoque la sentencia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, porque:

1. En el proceso existen pruebas contundentes de la inmoralidad administrativa producto de la contratación irregular para la realización del Túnel de Oriente, que no fueron valoradas en la sentencia, como son los informes de la contraloría departamental y del Instituto para el Desarrollo de Antioquia IDEA y las pruebas testimoniales de los funcionarios públicos que participaron en las diferentes etapas del proceso de contratación, analizados en forma lógica y concatenada en los alegatos de conclusión, demostrativas de que la conducta contractual de las partes no se ajusta a la normatividad de los contratos de concesión, específicamente la Ley 105 de 1993, lo que ocasionó que una buena parte de los recaudos actuales de los peajes de Santa Elena y Las Palmas, que corresponderían al departamento, vienen siendo apropiados por el concesionario, y en la estructura financiera del concesionario existe un error de un millardo y medio de pesos aproximadamente, generando que el departamento asuma obligaciones muy superiores a las que legalmente está obligado a soportar.

2. La sentencia se separa de la posición doctrinaria de esta corporación con respecto a las acciones populares, al considerar el dolo como elemento de la inmoralidad administrativa, contrariando la sentencia AP300 del 31 de mayo de 2002, en el caso de Dragacol, y la intención del legislador que en la ponencia para primer debate de la Ley 472 de 1998 introdujo la definición de moralidad administrativa como el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo con la legislación vigente, con la diligencia y cuidado propios del buen funcionario. Y si bien no se requiere dolo en el comportamiento de los funcionarios, éste está probado toda vez que existía un acuerdo verbal entre el concedente y el concesionario para incrementar las tarifas en un 50% en 1999, para cubrir los aportes del departamento, cláusula que fue eliminada desconociendo el estudio sobre el efecto económico de esta medida.

3. La suspensión del contrato no exonera al departamento de la responsabilidad que se genera por el incumplimiento del contrato por incapacidad financiera, lo que implica indemnizar al contratista, y que el departamento perdió la oportunidad de recuperar el incremento dejado de percibir entre enero de 1999 y diciembre de 2001 al no instaurar oportunamente la acción administrativa y por no decretar la caducidad o la nulidad del contrato cuando se le informó desde el mes de mayo de 2001 sobre los problemas financieros.

II. Consideraciones de la Sala

1. Las acciones populares.

Las acciones populares, instituidas en el artículo 88 de la Constitución Política como los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza definidos en la Ley 472 de 1998, tiene por objeto evitar daños contingentes, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio de dichos derechos e intereses, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

Es característica esencial de las acciones populares su naturaleza preventiva, indemnizatoria y/o restitutoria, como se deduce del artículo 34 de la Ley 472 de 1998. En efecto, dicha norma establece que la sentencia que acoja las pretensiones del demandante en una acción popular puede contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios (in genere) a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o interés colectivo, cuando fuere físicamente posible; el juez en su Sentencia debe indicar en forma precisa la conducta a cumplir para prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito a la prosperidad de la acción, señalando un plazo prudencial para que se cumpla su decisión, dentro del cual mantiene competencia para tomar medidas necesarias orientadas a obtener ese cumplimiento.

Significa lo anterior que: a) El carácter preventivo de la acción indica que no se requiere para su ejercicio la existencia de un daño o perjuicio de los derechos o intereses que se busca amparar; basta que se compruebe la existencia de la amenaza o riesgo de que se produzca, en razón de los fines públicos que los inspiran, para precaver la lesión de bienes y derechos que comprenden intereses superiores de carácter público y que por lo tanto no pueden esperar hasta la ocurrencia del daño; b) Es indemnizatoria en cuanto prevé la posibilidad de condenar al responsable del daño a pagar una indemnización in genere a la entidad pública no culpable y, c) Es restitutoria porque permite al juez que ordene la adopción de mecanismos que restablezcan el goce de los derechos e intereses colectivos, cuando esto sea posible.

2. La acción popular y los contratos estatales.

Con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad del inciso 2º del artículo 40 de la Ley 472 de 1998, relativo a la solidaridad de funcionarios y particulares por motivos de inmoralidad en la contratación estatal, la Corte Constitucional, en Sentencia C-088 de 2000, expresó:

“Constituye cabal desarrollo de la Carta Política, pues la prevalencia del interés general (art. 1º) ; la proclamación de un orden justo (art. 2º) y la vigencia de los principios axiológicos que en el Estado Social de Derecho guían la contratación pública, como modalidad de gestión que compromete el patrimonio y los recursos públicos, cuya intangibilidad las autoridades están obligadas a preservar (art. 209) hacen, a todas luces, necesario que el legislador adopte mecanismos idóneos para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de los responsables de la contratación estatal, con miras a la recuperación de la totalidad de las sumas que se desvían del patrimonio público, a causa de la corrupción administrativa, en materia de contratación pública.

Es de todos conocido que la corrupción administrativa es uno de los más devastadores flagelos que carcomen el patrimonio público, y que ésta ha encontrado terreno fértil principalmente en el campo de la contratación pública, en el cual ha alcanzado en el último tiempo niveles insospechados, y que, por esa vía, cuantiosísimos recursos públicos resultan desviados de la inversión pública social, con grave sacrificio para las metas de crecimiento económico y de mejoramiento de las condiciones de vida de la mayoría de los colombianos.

Pero en la misma providencia la Corte hace la siguiente aclaración:

“No se trata, pues, de que a través de las acciones populares, se debatan y decidan controversias de tipo contractual, que tienen bien definidas las reglas que les corresponden y que son competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme al estatuto contractual de la administración y al código respectivo”.

Esta corporación ha aceptado la procedencia de la acción popular frente a la actividad contractual del Estado, basada principalmente en la previsión del artículo 40 de la Ley 472 antes citada, que establece:

“ART. 40.—Incentivo económico en acciones populares sobre moral administrativa. En las acciones populares que se generen en la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, el demandante o demandantes tendrán derecho a recibir el quince por ciento (15%) del valor que recupere la entidad pública en razón a la acción popular.

Para los fines de este artículo y cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo pagado en exceso.

Para hacer viable esta acción, en materia probatoria los ciudadanos tendrán derecho a solicitar y obtener se les expida copia auténtica de los documentos referidos a la contratación, en cualquier momento. No habrá reserva sobre tales documentos”.

Al respecto ha dicho:

“Si bien la Ley 472 de 1998 indicó que mediante la acción popular se tiene como objeto la protección de derechos e intereses colectivos cuando estos estén amenazados o están siendo vulnerados por la ACCIÓN y la OMISIÓN, generada en ejercicio de funciones administrativas o con fuero de atracción con ésta, ello no significa que la acción popular es apta frente a toda conducta administrativa o con fuero de atracción con ésta, por este solo hecho; es necesario que la conducta que se indique como causante de amenaza o vulneración o AMENACE o ESTÉ VULNERANDO, pues la acción popular tiene como objeto, entre otros, hacer cesar o detener. Y se afirma jurídicamente así porque partiendo de que el DERECHO es un sistema de normas jurídicas que deben guardar unidad no se concebiría que existiendo acciones judiciales naturales para conductas CONSUMADAS, se utilizara la acción popular cuando dicha conducta ya no se puede hacer cesar o detener. Aunque el legislador no fue del todo claro en la expedición de la Ley 472 de 1998, corresponde al juzgador examinar, en cada caso, si las conductas que se reprochan son impugnables por la acción popular para pretender objetos procesales idénticos a los previstos para otras acciones cuando además las conductas impugnadas son pasadas y ya consumadas. Sin embargo sería bueno que le legislador regulara en forma precisa la materia para que el panorama de las acciones populares sea claro para partes y jueces.

Advierte el Consejo de Estado, como juzgador de la función administrativa, que con el aparecimiento de la Ley 472 de 1998 los administrados movidos por la previsión legal de reconocerles un incentivo cuando prosperen sus pretensiones, han presentado infinidad de demandas que en su mayoría han resultado infructuosas porque al promoverlas o no se tienen en cuenta cuales son las causas, de acción o de omisión, que dan lugar al objeto de las acciones populares, y otras veces o porque utilizan la acción indebidamente porque la conducta reprochada de acción o de omisión está consumada y además sería imposible por decisión (en el juicio de acción popular) restituir las cosas al estado anterior, o porque utilizando bien la acción no prueban los hechos base de sus afirmaciones, es decir incumplen con la carga probatoria”(1).

En providencia de esta Sala se afirmó en relación con este asunto:(2)

“...Tanto la Jurisprudencia de la Corte Constitucional(3) como la de esta corporación(4) han determinado que si bien por la vía de la acción popular no es posible ventilar controversias de tipo contractual que tienen bien definidas vías procesales que les corresponden, si resulta viable que cuando se acuse la vulneración a amenaza de un derecho colectivo el juez de la acción popular examine la legalidad de un contrato estatal, así como de los tractos de su ejecución. Según jurisprudencia de la Sala nada impide, que una decisión judicial, tenga el alcance de declarar fuera del mundo jurídico una estipulación o un contrato si estos constituyen la causa de la afectación de los derechos colectivos”(5).

Con base en este criterio será analizada la impugnación a la providencia del tribunal que negó las pretensiones de la demanda, advirtiendo desde ahora que la petición principal de la demanda, de que se declare la nulidad absoluta del contrato de concesión 97-CO- 20-1881, así como del otrosí 1 y del acta de modificación bilateral 2, y se ordene la liquidación del mismo, así como la subsidiaria de declarar la nulidad absoluta del otrosí y el acta de modificación mencionados, no son procedentes a través de la acción popular, sino que son propias de la acción contractual.

3. Los derechos colectivos que se invocan.

Según la demanda, se busca en este caso la protección de los derechos colectivos de moralidad administrativa, defensa del patrimonio público, libre competencia económica y derechos de los consumidores y usuarios.

1. Sobre la moralidad administrativa ha dicho esta corporación(6).

“En relación con el derecho colectivo a la moralidad administrativa se destaca que en un Estado pluralista como el que se identifica en la Constitución de 1991 (art. 1º), la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones. Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (art. 209 ibídem), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley. Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta”.

La vulneración del principio de la moralidad administrativa implica la desviación de los principios constitucionales orientadores del comportamiento de los servidores públicos y la realización de la función administrativa (C.P., art. 209). Específicamente tratándose de la actividad contractual del Estado, esa vulneración implica el quebrantamiento de las reglas que hacen eficaces los principios de trasparencia, economía y responsabilidad, establecidos en la Ley 80 de 1993 o estatuto contractual(7); así lo plantean los demandantes.

2. La defensa del patrimonio público busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo ordena la ley, esto es, impone la moralidad de los servidores públicos facultados para disponer de los recursos del Estado, como lo ha definido esta corporación(8). En materia contractual el quebrantamiento del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, al igual que el de la moralidad, está ligado a la violación de las normas que rigen esa actividad estatal.

3. La competencia económica es libre dentro de los límites del bien común, en los términos que señale la ley, cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación, como lo señala el artículo 333 de la Constitución Política; su obstrucción o limitación por fuera de los señalamientos legales contraviene ese derecho colectivo, así consagrado por la Ley 472 de 1998. Dicen los demandantes que las condiciones y/o requisitos señalados cuando se abrió la licitación impidieron que participaran personas que si habrían podido hacerlo en las nuevas condiciones derivadas del cambio en el objeto, lo que significa que se cerraron las puertas a la libre competencia.

4. El respeto de los derechos de los consumidores y los usuarios, determinados en las respectivas leyes, también encierra un interés colectivo, cuya vulneración puede provenir de una acción u omisión de la autoridad o de un particular que puede dar lugar a una acción popular en procura de su protección o restablecimiento. En el caso presente podría considerarse que el derecho colectivo comprometido es el de los usuarios de la infraestructura vial del oriente antioqueño, por los efectos negativos de las dificultades generadas en el desarrollo del contrato de concesión; en la demanda no se desarrolla este punto.

4. Los hechos probados.

1. El contrato de concesión para el desarrollo de la Conexión Vial Aburrá-Oriente, suscrito entre el departamento de Antioquia y la sociedad Concesión Túnel de Aburrá-Oriente S.A., (Nº 97-CO-20-1811), suscrito el 20 de diciembre de 1997 en la ciudad de Medellín, tiene por objeto los estudios y diseños finales, financiación, construcción, puesta en funcionamiento, operación y mantenimiento por parte del concesionario, por el sistema de concesión, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 32-4 de la Ley 80 de 1993, de las obras que hacen parte del desarrollo vial denominado Conexión Vial Aburrá-Oriente, Túnel de Oriente y desarrollo vial complementario, relacionado en la cláusula segunda del contrato (fl. 199).

En la cláusula cuarta se pactó una duración del contrato de 298 meses contados a partir del 1º de julio de 1998, estipulándose una primera etapa, de diseño, con una duración de 12 meses, una segunda de construcción, según cronograma de ejecución, y una tercera de operación, entre el 1º de enero de 1999 y la fecha de reversión de la concesión (fl. 201).

El contrato es de cuantía indeterminada y las fuentes de ingreso son: recaudos por peaje, aportes del departamento, recaudos por valorización, aportes de capital de riesgo y recursos de crédito que obtenga el concesionario.

2. El otrosí 1 al contrato se celebró el 19 de mayo de 1999, con el objeto de modificar los términos, plazos y condiciones, originados en la necesidad del departamento de modificar las fases del contrato (fls. 3 a 15), con base en estudios técnicos y de demanda de tráfico, estableciendo como fase 1 la construcción del túnel y el desarrollo vial correspondiente por el corredor de Santa Elena, previsto inicialmente como fase 3.

3. El acta de modificación bilateral 2 se suscribió el 4 de diciembre de 2000 (fl. 16), motivado en la presencia de situaciones ajenas a las partes (no precisadas) que variaron las condiciones técnicas y financieras del proyecto que hicieron necesaria la redefinición de aspectos sustanciales para la continuidad del contrato, incluyendo un ajuste al modelo financiero propuesto por el concesionario.

4. Obran en el expediente el acta de suspensión temporal y parcial del contrato por tres meses prorrogables, suscrita el 27 de febrero de 2002, a partir del 30 de noviembre de 2001, y la prórroga de la suspensión, por tres meses más a partir del 1º de marzo de 2002 (fls. 563 a 567). No obran otros documentos que indiquen otras prórrogas de la suspensión del contrato; sin embargo, con oportunidad de los alegatos de conclusión la representante judicial del departamento de Antioquia afirmó que el contrato continuaba suspendido (fl. 792).

5. A la demanda se anexó el informe de funcionarios del Instituto para el Desarrollo de Antioquia-IDEA, del 31 de mayo de 1999, en el que se manifiesta extrañeza por la exclusión, en el otrosí 1, de una cláusula acordada para mejorar la situación contractual del departamento, con ocasión del incremento del valor de los peajes en un 50%, resultado de la aplicación del Decreto Departamental 0015 del 6 de enero de 1999, que rompió el equilibrio económico del contrato a favor del concesionario, que obtendría una ganancia extraordinaria si se tiene en cuenta el flujo vehicular inicialmente proyectado (oficio 739789, fls. 120 a 123). La cláusula no incluida en el otrosí, en el sentido de que el efecto del incremento en los peajes sería considerado luego de que los estudios y diseños se hubieran elaborado y se tendría en cuenta en la nueva estructura financiera del contrato, tenía por objeto establecer que ese mayor valor del peaje se considerara como parte del valor a compensar de los aportes obligatorios de la Ordenanza 48E de 1996 que no se hubieran realizado y en parte para compensar la disminución del flujo vehicular garantizado, en caso de que se presentara, y entrarían a formar parte del fondo de garantías contingentes, estipulado en el contrato de conformidad con los numerales 5, 13 y 14 del artículo 25 y el artículo 26 de la Ley 80 de 1993. Dice el oficio que la no inclusión de dicha cláusula implica que en la etapa de estudio y diseño el concesionario no está obligado a tener en cuenta el efecto financiero para calcular la tasa interna de retorno y no lo incorpore en su flujo de ingresos, máxime si se tiene en cuenta que en la cláusula 7.1 del otrosí se estipuló un valor de referencia de peajes con incrementos anuales de acuerdo al IPC, sin tener en cuenta el aludido incremento del 50%.

6. También fue anexado el informe de la Contraloría General de Antioquia, relativo a la auditoría técnico financiera realizada a solicitud del gobernador sobre el contrato de concesión, con fecha de corte 31 de marzo de 2001 (fls. 50 a 119), según el cual, como conclusión general, no están dadas las condiciones sociales, ambientales, técnicas y financieras para que el departamento decida continuar con la ejecución del proyecto vial Aburrá-Oriente (fl. 115). Asimismo se concluye en dicho informe que con la firma de las actas de modificación Nº 1 y 2 el contrato sufrió un cambio en su objeto contractual, variando el trazado, las vías a construir y las cantidades de obra a entregar, perjudicando al departamento al recibir menos cantidad de obra y sosteniendo el plazo de la concesión, entre otros (fls. 115 a 117):

7. Como pruebas del proceso se recibieron declaraciones juradas de las siguientes personas:

— Jorge Luis Uribe Jaramillo, quien hizo parte de la comisión de auditoría asignada por la Contraloría General de Antioquia al proyecto, a quien le correspondió realizar el examen de la legalidad del contrato de concesión (fls. 698 a 707).

— Ramiro de Jesús Gallego García, quien brindó asesoría al proyecto entre febrero y mayo de 2001, como funcionario de planeación del IDEA (fls. 721 a 732).

— Carlos Arturo Cárdenas Echeverri, quien como gerente encargado de la subdirección general de planeación del IDEA, asesoró a la gerencia del proyecto en el año de 1999.

Por las labores de auditoría y de asesoría que cada uno de los testigos realizó en relación con el proyecto del Túnel, los citados testigos participaron en la elaboración de los informes del IDEA y de la Contraloría General de Antioquia, y sus declaraciones corroboran los hechos consignados en los mismos.

También declararon:

— El ingeniero Yesid Arbeláez Arbeláez, quien como funcionario de integral, una de las 50 firmas que hace parte de la sociedad concesionaria, participó en el estudio que fue necesario realizar por razón del cambio en el orden de ejecución de las tres fases del contrato acordado por iniciativa del gobernador de Antioquia, a finales de 1998, quizá por razones de tipo político y por cuestionamientos hechos por el municipio de Medellín, pero sobre el cual reconoce ventajas especialmente por la conexión con el centro de esa ciudad, afirmando que no hubo sobrecostos para el departamento (747 a 754).

— Y el ingeniero Luis Fernando Echeverry Brand, quien describió lo ocurrido desde que se suscribió el contrato de concesión, pasando por sus modificaciones mediante otrosí 1 y acta de modificación bilateral 2, en respuesta a la pregunta formulada en ese sentido. Su testimonio es el más extenso e ilustra todos los temas de la controversia (fls. 755 a 770).

5. Análisis de los cargos.

Se afirma en la demanda que en la ejecución del contrato celebrado por la gobernación para la construcción del Túnel de Oriente y su desarrollo vial complementario, por el sistema de concesión, se han trasgredido los principios de trasparencia, economía, celeridad y moralidad, por las conductas inmorales que están enunciadas en el informe de la contraloría departamental de Antioquia y del Instituto para el Desarrollo de Antioquia-IDEA, consistentes en violaciones administrativas, financieras y legales, que se sintetizan así: (fls. 527 a 535).

1. Cambio en el objeto contractual pactado en la cláusula 2:

Porque “la construcción del túnel estaba diseñado por la vía Los Balsos-Portal Occidental y acceso sur occidental y túnel vehicular y otras vías complementarias y en la modificación (art. 2º del otrosí 1) se cambia el diseño y construcción por la vía de acceso entre el Restaurante Asia (Kevins) y el portal occidental (San Jorge de la Cascada)” (fl. 508) que significó un túnel vehicular más corto, y se establecieron, en el numeral 2.2.1 del otrosí, únicamente las vías Llanogrande-Canadá-El Carmen de Viboral-Santuario; La Ceja El Retiro y Carabanchel, eliminándose las vías Los Balsos-Portal Occidental, Portal Oriental-Los Salados; Portal Oriental-Llanogrande, que estaban contempladas en el contrato inicial.

En la demanda se remite a las observaciones contenidas en el informe de la Contraloría General de Antioquia, páginas 10 a 12 (fls. 61 a 63), y 21, numeral 2.1 (fl. 72).

2. Rompimiento del equilibrio contractual, por 1) Disminución de los costos de construcción, b) Incremento del 50% del valor de los peajes, c) La no inclusión en el otrosí 1 de la cláusula que establecía mayor incremento en las tarifas de peaje a favor del departamento, y d) Sobrecostos en los porcentajes y condiciones del contrato de fiducia.

La demanda sustenta los cargos, en su integridad, en los informes de la contraloría departamental y del Instituto para el Desarrollo de Antioquia.

El informe de la contraloría referido obra en el proceso, como anexo de la contestación de la demanda por parte de la gobernación de Antioquia (fls. 123 y ss. c. 2); dicho informe fue el resultado de una auditoría integral del proyecto Túnel de Conexión Vial Aburrá Oriente, realizada a solicitud del gobernador de Antioquia (fl. 130), de fecha 31 de marzo de 2001.

La auditoría comprendió el análisis del proyecto desde la suscripción del contrato 97-CO-20-1811 del 20 de diciembre de 1997, las actas de modificación bilateral números 1 y 2 del 19 de mayo de 1999 y el 4 de diciembre de 2000 y el contrato de fiducia mercantil con fideicomiso irrevocable de recaudo, suscrito entre el Consorcio fiduciario Aburrá-Oriente y la Concesión Aburrá-Oriente y el contrato de underwriting garantizado, firmado el 8 de febrero de 2001. Tuvo como objeto evaluar jurídica, ambiental, técnica y financieramente el proyecto Conexión Vial Aburrá-Oriente y desarrollo vial complementario, con el propósito de dar a conocer a la administración y a la opinión pública las observaciones encontradas y hacer unas recomendaciones que permitan mejorar su desarrollo. Dentro de sus objetivos específicos figuran, entre otros, verificar que el contrato de concesión y sus desarrollos se ajusten a la normatividad legal vigente, asegurar la correcta utilización de los recursos públicos, verificar que el proyecto disponga de las suficientes garantías que protejan los recursos del departamento y evaluar y determinar la razonabilidad de los estados financieros presentados por el fideicomiso (fl. 131).

El informe de la contraloría, en efecto, advierte diferencias profundas entre el objeto original del contrato y el que resultó del acta de modificación bilateral (u otrosí) 2, celebrado el 4 de diciembre de 2000, que implican cantidades de obra sensiblemente inferiores a las inicialmente pactadas, que implica para el concesionario una disminución de sus gastos (aporte de capital de riesgo líquido), construcción de la obra por menor valor y en menor tiempo, ahorro en el valor de las pólizas, menor valor en el mantenimiento de vías, y en perjuicio del departamento, porque recibirá menor cantidad de obra; además, el plazo de la concesión, pactado a 25 años, no se reduce en proporción a la menor cantidad de obra (fl. 72).

En el área de legalidad, el informe observa que:

“Entre el objeto contractual pactado en el contrato original (cláusula 2º) y el objeto establecido en el acta de modificación bilateral número 2 (otrosí 2), se presentan diferencias profundas, que llevan a afirmar que los objeto son diferentes, con el agravante de que las cantidades de obra a ejecutar que están contempladas en el otrosí 2 son sensiblemente inferiores a las pactadas en el contrato original, en el primero correspondía a 57.4 kilómetros de vía a construir, disminuyéndose a solo 15.5 kilómetros de vía y un intercambio vial, según otrosí 2. Como consecuencia, al concesionario le implicará una disminución de sus gastos (aporte de capital de riesgo líquido), construcción de la obra por menos valor y en menor tiempo, ahorro en el valor de las pólizas, menor valor en el mantenimiento de vías. Esta situación como contrapartida perjudica al concedente, porque recibirá una menor cantidad de obra ejecutada. Y, el plazo de la concesión no se reduce en proporción a la menor cantidad de obra pactada a construir. Por el contrario, el plazo de 25 años que tiene el concesionario para aplicar la TIR se conserva, no obstante la menor inversión, riesgo y cantidad de obra a entregar”.

En relación con el cargo de rompimiento del equilibrio económico dijo el informe de la contraloría (fl. 78):

“Debe proceder el departamento como concedente a implementar un mecanismo mediante el cual se restablezca el equilibrio económico y contractual del proyecto, revisando aspectos fundamentales como tráfico vehicular mínimo, plazo de concesión, presentación de estudios y diseños definitivos, oportunidad y pago de los aportes de capital de riesgo líquido, pólizas, … porcentaje de administración de la fiducia sobre rendimientos y porcentaje sobre consignaciones a la misma, compra de predios, redistribución de riesgos, inversión y costo de capital del concesionario, revisión del 35% por concepto de AIU que está por encima de lo que se maneja en el mercado, cierre financiero”.

De manera que, como lo advirtió el tribunal, el contrato cuestionado, con sus modificaciones o adiciones, se encuentra suspendido por solicitud de la administración departamental, y está siendo sometido a una revisión técnica y financiera ante la posibilidad de aplicar nuevos modelos que redunden en beneficios económicos; en efecto, se acredita en el proceso que como consecuencia del informe de la contraloría general departamental las partes suscribieron el 27 de febrero de 2002 un acta de suspensión temporal y parcial del contrato por tres meses prorrogables, a partir del 30 de noviembre de 2001; luego la suspensión fue prorrogada por tres meses más a partir del 1º de marzo de 2002 (fls. 563 a 567), y si bien no obran otros documentos que indiquen otras prórrogas de la suspensión del contrato, con oportunidad de los alegatos de conclusión la representante judicial del departamento de Antioquia afirmó que el contrato continuaba suspendido (fl. 792).

Y como anexo de la contestación de la demanda por parte del departamento de Antioquia fue presentado el plan de mejoramiento (fls. 58 a 66) que debía cumplir en su calidad de concedente, en un plazo promedio de 6 meses, encaminado a restablecer el equilibrio económico del contrato, o de terminar unilateralmente el contrato, evitando indemnizar al concesionario, en el caso de que como resultado de los estudios que se adelanten se encuentre que el contrato no es viable.

En el plan de mejoramiento referido se adoptaron, entre otras, medidas específicamente encaminadas a restablecer el equilibrio económico del contrato, que se había roto en perjuicio del departamento, tanto por el cambio del objeto contractual mediante el otrosí 2 como por el incremento del peaje en un 50% sin que se hubiera incluido el beneficio a favor del departamento por razón de ese incremento, en el otrosí 1, y por el sobrecosto del contrato de fiducia (numerales 2, 10, 14, 15, 16, 31, 39, 41 y 42 folios 858 a 863).

Por disposición de la Sala fue allegado al expediente el informe de la auditoría integral de seguimiento practicada por la Contraloría General de Antioquia al plan de mejoramiento concertado con la gerencia del proyecto Vial Aburrá-Oriente, relativo a los hallazgos encontrados en la auditoría integral regular adelantada con fecha de corte del 31 de marzo de 2001. Según dicho informe, que corresponde al seguimiento al plan de mejoramiento efectuado entre el 1º de octubre y el 30 de noviembre de 2002, elaborado en diciembre de 2002, para esa fecha aún no se había culminado la evaluación a profundidad el proyecto para determinar su viabilidad y decidir si se hace uso de la cláusula especial de terminación unilateral del contrato (fl. 854). Los demás compromisos sin embargo se han ejecutado y su cumplimiento ha sido parcial, evaluada en un 52 o 68% (fls. 855 y 864).

Según las conclusiones de dicho informe, la gerencia del proyecto contrató la firma IPC Ltda. para realizar la revisión técnica y financiera del mismo, con base en la cual se decidirá si se continúa o no, y en caso afirmativo se tomarán decisiones sobre ajustes del contrato, específicamente los temas contenidos en el plan de mejoramiento. Destaca el informe que si bien la gerencia del proyecto adelanta la revisión del contrato de concesión, no se ha contemplado la revisión del AIU ni la valoración de las obras alternativas y sus efectos en la estructura financiera del proyecto (fl. 856), y plantea la necesidad de incluir en el plan general de auditoría de la dirección integral departamental del 2003 la realización de una auditoría abreviada del proyecto porque algunos compromisos están inconclusos y la cuenta no se ha fenecido.

No obstante que según el referido informe, aún no existe una decisión, el contrato de concesión para la ejecución del proyecto “Conexión Vial Aburra Oriente y vías complementarias” continúa sometido a una revisión en todos los aspectos señalados en el plan de mejoramiento concertado con la Contraloría General de Antioquia, con base en la cual se definirán las modificaciones que garanticen el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, además de la corrección de otros aspectos importantes detectados a través de la Auditoría Integral realizada en el año 2001, que no fueron objeto de la demanda. Las obras alternativas introducidas en la modificación bilateral 2, en que se fundamenta el primer cargo de la demanda, por cambio del objeto contractual, también es un aspecto que fue detectado por la Contraloría General de Medellín y sobre el cual igualmente se concertaron medidas encaminadas a su valoración y revisión del AIU pactado, de manera que, en el caso de que el departamento decida llevarlas a cabo, su situación económica no se afecte y se recupere el equilibrio contractual.

6. Conclusiones.

Los argumentos del apelante, en relación con la evidencia de las irregularidades ocurridas en la ejecución del contrato de concesión para el desarrollo del proyecto de Conexión Vial Aburrá-Oriente, no admiten discusión, puesto que, como él lo afirma, se hallan contenidas en los informes de la Contraloría General de Antioquia y del Instituto para el Desarrollo de Antioquia-IDEA, tal como se señaló en su oportunidad.

En dichos informes se abarcan los aspectos puntuales en que se fundamenta la acción popular, como ya quedó establecido anteriormente. Pero además, específicamente el informe de la contraloría general departamental (fl. 50) contiene observaciones en relación con irregularidades, que se remontan a la etapa misma de la contratación, que no fueron objeto de la demanda, si bien a ellas se refirió el demandante en sus alegatos de conclusión, hace recomendaciones que implican un replanteamiento del contrato de concesión (fl. 110) y del de fiducia (fl. 111), y ordena a la administración iniciar las acciones de responsabilidad fiscal por los hechos consumados que habrían derivado en un detrimento patrimonial del departamento, de los cuales podrían ser responsables tanto las autoridades como los contratistas (fls. 111 y 113).

Conforme a lo anterior, la situación que plantean los demandantes se evidenció por la acción de las autoridades administrativas y de control en el cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, y mal podrían ordenarse acciones preventivas y/o correctivas que ya fueron adoptadas y que han sido parcialmente implementadas. En efecto, por la acción de las mismas autoridades departamentales, fueron advertidas las irregularidades que dieron lugar al informe de la auditoría integral al proyecto elaborado por la contraloría general departamental en el año 2001, en que se consignaron los aspectos críticos del proyecto; asimismo, en el informe del Instituto para el Desarrollo de Antioquia-IDEA se pone en evidencia la irregularidad denunciada en relación con el acta de modificación bilateral 2.

Los resultados de la auditoría integral referida dieron lugar a la suspensión del contrato con el objeto de permitir que se lleve a cabo una evaluación integral para determinar la viabilidad del proyecto y definir su viabilidad, y a la elaboración de un plan de mejoramiento, en caso de continuar su ejecución, suscrito por la gerencia del proyecto y por la contraloría general departamental el 18 de enero de 2002, encaminado a la adopción de los ajustes y modificaciones necesarios al contrato, con el fin de subsanar las irregularidades detectadas y recuperar el equilibrio contractual afectado, que amenazaba o vulneraba el patrimonio público.

De manera que si bien los derechos colectivos a la moralidad y a la protección del patrimonio público se vieron comprometidos por las anomalías detectadas, que dieron lugar incluso a que la contraloría general departamental ordenara la apertura de juicios de responsabilidad fiscal, la suspensión del contrato y el plan de mejoramiento concertado entre el departamento de Antioquia y la contraloría fueron medidas que adoptó la administración para hacer cesar esa vulneración o amenaza.

En relación con las peticiones de la demanda de que se declare la nulidad absoluta del contrato de concesión y/o de sus modificaciones y adiciones, observa la Sala que en todo caso no podría derivarse de los hechos expuestos en la demanda dicha nulidad, porque es al juez ordinario de la contratación estatal al que le corresponde decidir sobre este aspecto, por las causales y mediante el procedimiento establecidos en la ley, con el objetivo inmediato de restablecer el orden jurídico; cuando se ejerce la acción popular por las mismas causas, por hallarse comprometidos los derechos colectivos a la moralidad administrativa y la protección del patrimonio público, o cualesquiera otros derechos colectivos, al juez constitucional le corresponde tomar las medidas necesarias, distintas a la declaratoria de la nulidad, encaminadas a hacer cesar la vulneración o amenaza de esos derechos. 

En cuanto a la afirmación de la parte actora en su alegato de conclusión de que la suspensión del contrato constituye una fuente de responsabilidad económica a cargo del departamento, por incumplimiento, por si misma, es infundada; esa decisión, tomada por la administración en ejercicio de una atribución especial prevista en el régimen de la contratación estatal, se halla justificada en la necesidad de adoptar los correctivos en beneficio de la moralidad y el patrimonio públicos.

Sin embargo, la situación precaria en que se halla el contrato, por la falta de definición sobre su viabilidad, así como la incertidumbre acerca de la suerte de los procesos de responsabilidad fiscal que ordenó la contraloría general departamental, no permiten negar nuevos motivos de amenaza de los derechos colectivos, detectados en el curso del proceso, que podría llegar a concretarse en detrimento del patrimonio público y de otros derechos colectivos como el de la moralidad pública. También existe el temor de que no sean incluidos en la revisión de los términos del contrato temas considerados por la Auditoría considerados de importancia como la conveniencia de incluir el AIU (que no corresponde a la naturaleza de los contratos de concesión), y la valoración de las obras alternativas y sus efectos en la estructura financiera del proyecto.

Por lo anterior, para conjurar la amenaza a los derechos colectivos, originada en la demora de las autoridades administrativas en tomar una decisión sobre la viabilidad del contrato de concesión, es necesario ordenar al gobernador de Antioquia que en el menor tiempo posible defina tal situación, y en caso de que decida su continuación, adopte en un término también breve las medidas necesarias para dar cabal cumplimiento a todos los compromisos acordados en el plan de mejoramiento suscrito por el gerente del proyecto y el contralor general departamental el 18 de enero de 2002. También se ordenará verificar el estado de los procesos de responsabilidad fiscal ordenados para que las autoridades competentes tomen las medidas necesarias para que se cumpla egl objetivo de recuperar los dineros públicos que a través de ellos se demuestre que han sido malversados. 

Por lo tanto la sentencia impugnada, por la cual se negaron las peticiones de la demanda, será modificada parcialmente, pues se confirmará en cuanto negó las peticiones de la demanda presentada por los señores ciudadanos Iván Villanueva Mendoza, Carlos Mario Jiménez Isaza y Angela María Duque Urrea de que se declare la nulidad absoluta del contrato de concesión y sus adiciones y modificaciones, pero se protegerán los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la protección del patrimonio público, por ellos invocados ordenando a la administración que decida en el menor tiempo posible sobre la viabilidad del contrato de concesión y en caso afirmativo, cumpla a cabalidad, también en el menor tiempo posible, el plan de mejoramiento acordado con la Contraloría General de Antioquia.

Por la actuación desplegada por los actores en busca de la protección de los derechos colectivos que se invocan como lesionados, se les fijará como incentivo la suma de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes, pues en todo caso se ampararán esos derechos. Además los demandantes formarán parte del comité de verificación del cumplimiento de esta sentencia.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Se modifica la Sentencia del 25 de noviembre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las peticiones de la demanda presentada por los ciudadanos Iván Villanueva Mendoza, Carlos Mario Jiménez Isaza y Angela María Duque Urrea, en ejercicio de la acción popular, la cual quedará así:

1. Se protegen los derechos a la moralidad administrativa y a la protección del patrimonio público amenazados por la falta de decisión por parte del gobernador de Antioquia respecto a la viabilidad de la continuación del contrato de concesión 97-CO-20-1811 del 20 de diciembre de 1997 celebrado con la sociedad “Concesión Túnel Aburrá-Oriente S.A., o de su terminación.

Para el efecto el gobernador del departamento de Antioquia presentará al comité de verificación del cumplimiento de esta sentencia, en el término de dos (2) meses contados a partir de la notificación de esta providencia, un informe sustentado sobre la viabilidad de que continúe ejecutándose el contrato 97-CO-20-1811 del 20 de diciembre de 1997 celebrado con la sociedad Concesión Túnel Aburrá-Oriente S.A., o la necesidad de su terminación; en el primer caso indicará el cronograma que se propone cumplir; en el segundo evento deberá cumplir lo normado para el efecto por la Ley 80 de 1993.

En caso de que la decisión de la administración departamental sea continuar con la ejecución del contrato, se le otorga un plazo de tres (3) meses adicionales para que cumpla en su totalidad con el plan de mejoramiento acordado con la contraloría general departamental de Antioquia el 18 de enero de 2002, debiendo garantizar en todo caso que no habrá lugar a detrimento patrimonial en contra de la entidad pública ni de los usuarios. En ese evento, dentro del mes siguiente al plazo indicado el comité de verificación rendirá el informe respectivo que se agregará al expediente.

Si la administración departamental decide la terminación del contrato, deberá presentar oportunamente, en un término que no puede exceder de tres (3) meses, copia del acta de liquidación, que se agregará al expediente.

2. El tribunal a quo conformará el comité de verificación del cumplimiento de esta sentencia, siguiendo para el efecto los parámetros trazados en el artículo 34 inciso 4º de la Ley 472 de 1998.

3. Se niegan las pretensiones de nulidad absoluta del contrato 97-CO-20-1811 del 20 de diciembre de 1997 y/o del otrosí 1 del 19 de mayo de 1999 y/o del acta de modificación bilateral 2 del 4 de diciembre de 2000.

4. Reconócese a favor de los demandantes un incentivo por un valor de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cargo del departamento de Antioquia, que será cancelado una vez el Comité de Verificación haya presentado el último informe de seguimiento.

Ejecutoriada esta sentencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

El tribunal comunicará esta decisión al señor contralor general del departamento de Antioquia, al señor Procurador General de la Nación y a los señores demandantes.

Notifíquese

Magistrados: María Nohemí Hernández Pinzón—Reinaldo Chavarro Buriticá—Filemón Jiménez Ochoa—Darío Quiñones Pinilla. 

Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria General.

(1) Sentencia AP-612 del 26 de septiembre de 2002, sección tercera.

(2) Sentencia AP-2599 del 29 de mayo de 2003.

(3) Corte Constitucional Sentencia C-088 de 2000.

(4) Consejo de Estado; sección tercera, Sentencia de 31 de octubre de 2002, AP 518; Sentencia de 26 de septiembre de 2002, AP-612.

(5) Sección quinta, Sentencia de 19 de julio de 2002, AP-0104.

(6) Sentencia AP-518 del 31 de octubre de 2002, sección tercera.

(7) Ver Sentencia de la sección 4ª del 31 de mayo de 2002, exp. AP-300.

(8) Ibídem.