Sentencia 2002-00825 de marzo 10 de 2011 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000-23-27-000-2002-00825-01(17036)

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Demandado: Redeban

Bogotá, D.C., diez de marzo de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación de la DIAN, parte demandante dentro del presente proceso, la Sala debe decidir si procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Auto de archivo 300642001000674 de 12 de diciembre de 2001, expedido dentro del proceso de fiscalización adelantando contra Redeban por el segundo bimestre de 1998 del Impuesto sobre las ventas.

El tribunal consideró, en síntesis, que el auto de archivo no es un acto administrativo definitivo, sino preparatorio o de trámite proferido dentro de la competencia de la entidad fiscalizadora, que no impide que la administración continúe con el proceso de liquidación del impuesto, de manera que podía válidamente proferir la liquidación de revisión si encontraba mérito para hacerlo.

Por su parte, la demandante considera que sí se trata de un acto definitivo que creó una situación particular y concreta a Redeban y por ello, sí es susceptible de control jurisdiccional para obtener su nulidad.

Sobre el asunto planteado en este proceso, la corporación se ha pronunciado en anteriores oportunidades entre las mismas partes, por lo que procede a reiterar las consideraciones que sobre el particular ha expuesto(12).

En efecto, la naturaleza de esta clase de decisiones administrativas —auto de archivo— ha sido analizada por la Sala, al decidir sobre las solicitudes de suspensión por prejudicialidad de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho contra las liquidaciones de revisión interpuestos por Redeban, respecto de los procesos de lesividad instaurados por la DIAN, en los que se estableció que tales autos de archivo eran actos definitivos, porque la administración había motivado de fondo las razones para no expedir liquidaciones de revisión en relación con las declaraciones de IVA de varios bimestres de 1998(13), y en sentencia de 10 de octubre de 2007(14) donde se decidió una acción de lesividad de la DIAN contra el auto de archivo dictado en relación con el impuesto sobre las ventas de Redeban, se concluyó que se trataba de un acto administrativo definitivo que había puesto fin a la actuación administrativa de determinación del impuesto.

En este caso a Redeban por el segundo bimestre de 1998, al igual que en el caso analizado por la Sala en la citada sentencia, también se le practicó el requerimiento especial 300632001000244 de 15 de junio de 2001, en el que propuso modificar la declaración de IVA para adicionar ingresos por operaciones gravadas en $ 3.310.467.000 e imponer sanción por inexactitud.

En la respuesta al requerimiento especial la contribuyente controvirtió cada una de las glosas, allegó pruebas, solicitó abstenerse de proferir liquidación de revisión y archivar el expediente, a lo cual accedió la DIAN el 12 de diciembre de 2001 mediante el auto de archivo aquí demandado.

Para tomar la decisión de archivo, la división de liquidación de la Administración Especial de Impuestos de las Personas Jurídicas de Bogotá estudió los argumentos de la contribuyente y valoró sus pruebas, por lo que es claro que, luego de un análisis de fondo, concluyó que no había mérito para expedir la liquidación de revisión y por tanto la actuación administrativa debía archivarse.

Se precisa que mientras en el requerimiento especial se planteó la adición de ingresos por operaciones gravadas por considerar que los dineros obtenidos por el servicio que Redeban presta a las instituciones financieras que son sus miembros, están gravados con el impuesto a las ventas pues no son producto de comisiones generadas en operaciones ejecutadas por los usuarios de las tarjetas de crédito y débito como requiere el artículo 476 numeral 11 del estatuto tributario, para darles tratamiento de excluidos; por su parte, en el auto de archivo demandado, se estableció que las comisiones se generaban por permitir a los tarjetahabientes la utilización de los datáfonos para efectuar sus compras y adicionalmente por enrutar las transacciones hacia las entidades autorizadas. Se aceptó también la suma correspondiente a otros intereses por $ 31.595.205 conforme se probó con el certificado del revisor fiscal. Finalmente, los aportes sociales por $ 294.050.377 certificados por el revisor fiscal, tampoco estaban sometidos al IVA, porque debían estar registrados únicamente en el patrimonio(15).

El análisis que motivó la decisión de archivo permite a la Sala concluir que, efectivamente, es un acto definitivo susceptible de control jurisdiccional, además, como lo indicó la Sala en la sentencia mencionada, el acto fue expedido por el jefe de la división de liquidación que “en esencia, tiene a su cargo la expedición de los actos definitivos de determinación de los impuestos y sanciones”, conforme al artículo 691 del estatuto tributario que dispone que el jefe de la unidad de liquidación tiene competencia para proferir las ampliaciones a los requerimientos especiales; las liquidaciones de revisión, corrección y aforo; la adición de impuestos, y demás actos de determinación oficial de los impuestos, anticipos y retenciones; la aplicación y reliquidación de las sanciones allí señaladas(16).

En efecto, dentro del proceso de determinación del impuesto, una vez respondido el requerimiento especial, como ocurrió en este caso, la división de liquidación de la DIAN tiene 6 meses para proferir el acto con el que da por terminada la etapa investigativa, que bien puede ser con: (i) el auto de archivo, que implica la firmeza de la declaración privada, o (ii) la liquidación oficial de revisión.

Por lo tanto, el auto de archivo adquiere una connotación de acto definitivo porque con él se cierra definitivamente la investigación del respectivo periodo o año gravable y, en consecuencia, la administración no puede iniciar un nuevo trámite respecto de este(17).

Por consiguiente, no le asiste razón al tribunal quien en su sentencia sostuvo que el auto de archivo es un acto de trámite.

Si bien, en principio, correspondería abordar el estudio de fondo del auto de archivo demandado por ser procedente su revisión por esta jurisdicción(18), para la Sala es relevante poner de presente la causa y objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la DIAN contra su propio acto (acción de lesividad)(19).

La demandante solicita que se anule el auto de archivo y, como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho que se realicen las siguientes declaraciones:

“1. Se declare que el auto de archivo no impide que la administración tributaria prosiguiese con el proceso de determinación del impuesto por el segundo bimestre de 1998, teniendo en cuenta la improcedencia de dicho auto.

“2. Se declare como consecuencia de la nulidad del acto acusado, y para precaver el derecho de la entidad que represento de expedir sus actos, la legalidad de la facultad y competencia de la administración tributaria para proferir cualquier otro acto administrativo dentro del proceso de determinación del tributo adelantado.

“3. Se declare de acuerdo a lo que se expone en el contenido de esta demanda que por virtud del contenido del auto de archivo la administración tributaria era legalmente competente y tenía la facultad de expedir la liquidación de revisión, aún estando vigente el auto de archivo”.

La finalidad natural de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es que se restablezcan las cosas al estado en que se encontraban cuando se realizó el acto nulo, es decir, como si nunca hubiera existido la actuación que se impugna.

Por consiguiente, en el presente caso, la declaratoria de nulidad del auto de archivo, si ella fuera procedente, conduciría a que la actuación administrativa iniciada por la DIAN para modificar la liquidación privada del impuesto a las ventas por el 2º bimestre de 1998, no se entienda concluida definitivamente y que, por el contrario, pueda la administración continuar con el trámite que finaliza en la liquidación oficial de revisión(20), teniendo en cuenta que la demandante sostiene que Redeban realizó actividades gravadas con IVA en el período gravable indicado.

Así pues, en ese contexto las declaraciones solicitadas por la DIAN en los numerales 1º y 2º de sus pretensiones, antes transcritas, en términos generales y haciendo una interpretación de la demanda en la que prevalezca lo sustancial sobre lo formal(21), se adecuan a las finalidades propias de la acción promovida y a la causa que originó la interposición de la demanda, esto es, a permitir que la Administración, una vez retirado del ordenamiento jurídico ese auto de archivo, pueda continuar con el trámite de determinación del tributo.

No obstante, la pretensión del numeral 3º, a través de la cual solicita que se declare que la DIAN era competente para proferir la liquidación oficial de revisión, “aún estando vigente el auto de archivo”, es un elemento de la controversia que modifica por completo la finalidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

En efecto, si como se explicó el orden lógico y que surgiría con la anulación del auto de archivo, de ser procedente, consistiría en que a partir de ese momento la administración tendría competencia para proferir la liquidación oficial de revisión, en el sub examine, tal restablecimiento del derecho para la fecha en que se interpuso la demanda ya se había producido, por cuanto la administración, antes de obtener un pronunciamiento de fondo por parte de esta jurisdicción sobre la legalidad del auto de archivo que ahora se demanda, optó por expedir la liquidación oficial de revisión, es decir, que interpuso la demanda cuando oficiosamente y de manera tácita había revocado su propio auto de archivo, actuación que la demandante pretende que sea convalidada con este proceso.

En esas condiciones, habiendo sido resuelta por la propia demandante la finalidad que buscaba con la demanda, resulta innecesario e inoficioso hacer un pronunciamiento que tiene por objeto dejar sin efectos un acto que ya no los tiene, pues ello se produjo con la expedición de la liquidación oficial de revisión, es decir, que el objeto y la causa de la demanda carecen de fundamento.

Es tan evidente lo anterior, que la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y específicamente esta Sala, ya juzgó la legalidad de la liquidación oficial de revisión 900009 del 19 de marzo de 2002 que fue expedida por la DIAN luego del auto de archivo que ahora se controvierte. La demanda fue promovida por Redeban, dentro del proceso de 25000-23-27-000-2002-00818-01 (15050) en el que se profirió la sentencia de 6 de diciembre de 2006, M.P. Ligia López Díaz, en el sentido de anular el acto liquidatorio(22), es decir, que la litis existente entre las partes fue definida, lo que confirma la carencia actual de objeto para hacer ahora un pronunciamiento de fondo respecto del auto de archivo.

Por consiguiente, no son necesarias más explicaciones para concluir que la decisión en el presente caso debe ser inhibitoria, por lo que se confirmará la decisión del a quo objeto de apelación, pero por las razones antes expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Reconócese personería a la doctora Flori Elena Fierro Manzano para actuar como apoderada de la DIAN, según el poder que obra a folio 463.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

(12) Sentencia de 10 de abril de 2008, expediente 15857, M.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(13) Entre otros, ver autos de 27 de mayo de 2004, expediente 14348, C.P. Elizabeth Whittingham García y de 11 de noviembre de 2004, expediente 14347, C.P. Héctor J. Romero Díaz.

(14) Expediente 15134, C.P. Héctor J. Romero Díaz.

(15) Folio 111 c.p.

(16) Mientras que a la unidad de fiscalización le corresponde proferir los actos de trámite para la determinación de los tributos, anticipos, retenciones y sanciones, conforme al artículo 688 del estatuto tributario.

(17) Artículo 703, estatuto tributario. Antes de efectuar la liquidación de revisión, la administración enviará al contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, por una sola vez, un requerimiento especial que contenga todos los puntos que se proponga modificar, con explicación de las razones en que se sustenta (negrillas fuera de texto).

(18) Artículos 50 y 135, Código Contencioso Administrativo.

(19) Artículo 136, numeral 7º, Código Contencioso Administrativo.

(20) Artículo 710, estatuto tributario

(21) C.P., artículo 228.

(22) En esa oportunidad, la Sala determinó que las comisiones recibidas por Redeban en virtud de las operaciones con tarjetas crédito o débito están excluidas del IVA, de conformidad con el artículo 476, numerales 11 y 17, estatuto tributario.