Sentencia 2002-00849 de octubre 29 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCCIÓN A

Expediente: 63001233100020020084902 (33.903)

Consejero ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Actor: Villaligia E.U.

Demandada: Nación – Presidencia de la República, Red de Solidaridad Social y Fiduciaria La Previsora S.A.

Asunto: Reparación directa

Bogotá, D.C., veintinueve de octubre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II CONSIDERACIONES

2.1. Competencia de la Sala.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 24 de enero de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en un proceso con vocación de doble instancia, toda vez que la pretensión mayor fue estimada en $13.115.046.200, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante.

Al respecto, es menester indicar que el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia fue interpuesto el 9 de febrero de 2007, esto es, en vigencia de la Ley 446 de 1998 y después de que entraron en funcionamiento los jueces administrativos(2). Dicha norma dispuso que los Tribunales conocieran, en primera instancia, y el Consejo de Estado, en segunda instancia, de los procesos de reparación directa cuya cuantía excediera, al momento de presentación de la demanda, de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes(3), como ocurre en este caso.

2.2 Caso concreto.

En el presente asunto, la parte actora acusa a las demandadas de incurrir en una vía de hecho, pues, por una parte, el extinto Fondo para la Reconstrucción del Eje Cafetero –Forec, mediante oficio V.I.V. 216047 del 22 de diciembre de 2000, solicitó a la Fiduciaria La Previsora S.A. que se abstuviera de suscribir con el demandante el contrato de fiducia de administración inmobiliaria y, por otra parte, la citada fiduciaria dio cumplimiento a lo dispuesto por el forec y se negó a celebrarlo.

Para la Sala, el asunto acá debatido se ubica dentro los lineamientos de la responsabilidad precontractual, toda vez que, a pesar de que el proyecto urbanístico Villaligia fue seleccionado por el forec, el respectivo contrato con la Fiduciaria La Previsora S.A. no fue suscrito.

Así, a efectos de establecer cuál es la acción procedente en este caso, resulta apropiado referirse primero al tema de la responsabilidad precontractual (tanto en el derecho privado como en el derecho público), en atención a que las conductas endilgadas a las demandadas, que habrían causado perjuicios a la actora, ocurrieron antes de que se formalizara el respectivo contrato.

Es indispensable aclarar, en todo caso, que el proceso de selección adelantado por el forec se realizó bajo los lineamientos de la Ley 80 de 1993, norma aplicable al asunto sub examine. Ahora, si bien el artículo 6ºº del Decreto 197 de 1999(4) dispuso que los contratos celebrados por el forec se regirían por el derecho privado, dicha norma se refería a “Los contratos que celebre el Fondo”, no a los procesos de selección, de modo que estos últimos se sometieron a la ley de contratación estatal.

a. En torno a la responsabilidad precontractual en el derecho privado, vale la pena anotar que, cuando se formula una invitación a negociar, nace una relación jurídica que implica el cumplimiento de ciertos deberes. La etapa precontractual concluye cuando se suscribe el contrato, o bien cuando este se frustra.

A términos del artículo 845 del Código de Comercio, la oferta, entendida como el proyecto de negocio jurídico que una persona formula a otra, debe contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario. Dicha propuesta, según los precisos términos del artículo 846 ibídem, es irrevocable, de suerte que, una vez comunicada, el oferente no puede retractarse, so pena de indemnizar los perjuicios que, de hacerlo, cause al destinatario. Siendo irrevocable la propuesta, la aceptación también lo es; por lo tanto, el contrato se forma cuando la oferta y su aceptación hayan sido emitidas y comunicadas.

Según el artículo 6º (inciso segundo) del C.C., “En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa” y, por consiguiente, la revocatoria de una oferta que ha sido comunicada al destinatario es acto ineficaz, puesto que la ley lo prohíbe expresamente(5).

Cuando la oferta es aceptada, el contrato se perfecciona y, a partir de ese momento, se entiende finalizada la etapa precontractual; sin embargo, puede suceder que el destinatario de la oferta la rechace, en cuyo caso no genera obligación para él. Ahora, bien que se acepte la oferta o bien que esta se rechace, las partes, según lo dispuesto por el artículo 863 del Código de Comercio, tienen la obligación de obrar de buena fe en el periodo precontractual.

Así, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que “(...) el legislador ha recurrido a una cláusula general, con el fin de ofrecer al intérprete un criterio elástico de evaluación, (...) descargando en cada uno de los futuros contratantes el deber de comportarse de buena fe, como una fórmula comprensiva de varios deberes que pueden integrar el criterio fundamental de la rectitud en el tráfico jurídico, a pesar de que todavía no estén ligados por el vínculo contractual al que a la postre quieren llegar”(6).

En cuanto a la naturaleza de la responsabilidad derivada de la mala fe en las negociaciones precontractuales, la doctrina se encuentra dividida, pues algunos, acudiendo a uno de los clásicos criterios para diferenciar la responsabilidad contractual con la extracontractual, cual es el momento del surgimiento del contrato, consideran que, mientras este no haya nacido, todo daño deberá repararse por la vía de la responsabilidad civil aquiliana o extracontractual; otros, en cambio, piensan que el deber de actuar de buena fe en este periodo se puede equiparar a obligaciones específicas y, por ende, la responsabilidad originada es contractual(7).

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que, durante los tratos preliminares, el asunto debe ubicarse en el ámbito de la responsabilidad civil precontractual o extracontractual, teniendo en cuenta que, hasta ese momento, aún no se ha celebrado el contrato respectivo; por el contrario, si este ya se celebró, la acción que se genera es de naturaleza contractual(8).

b. Ahora bien, el proceso de formación del contrato estatal es reglado, pues debe ceñirse a principios rectores (transparencia, economía, responsabilidad, igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad y publicidad) y seguir los procedimientos establecidos por la ley, a través de los cuales se selecciona al contratista, bien mediante licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos o contratación directa. A su turno, los oferentes deben someterse a dichos procedimientos, de modo que, si la celebración del contrato se frustra, aquéllos tienen la carga de acreditar que se sujetaron a las exigencias legales y reglamentarias.

Por regla general, la etapa precontractual inicia con la resolución de apertura de la licitación y la publicación de los pliegos de condiciones definitivos, y finaliza con la expedición del acto administrativo a través del cual se selecciona el contratista, acto que, en tanto representa la manifestación de voluntad de la administración después de la culminación de un proceso administrativo, goza de presunción de legalidad, de suerte que no puede ser desconocido, mientras el juez de lo contencioso administrativo no lo anule o suspenda. Ese acto administrativo, según el artículo 9º (inciso tercero) de la Ley 1150 de 2007, es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario; sin embargo, “si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, este podrá ser revocado (...)”.

Con el acto de apertura de la licitación nacen obligaciones concretas para la Administración, de modo que no le es permitido modificar las condiciones del contrato que han sido comunicadas en los pliegos de condiciones. A su turno, los proponentes, con la presentación de sus ofertas, se obligan no solo a acatar y respetar las reglas y directrices contenidas en aquéllos, sino también a mantener las condiciones —legales, económicas, técnicas y financieras— de lo ofrecido y, en el evento de resultar favorecidos, a suscribir el contrato, so pena de indemnizar los perjuicios que dicha omisión llegue a causar.

Si bien el proceso de selección de contratistas del Estado puede valerse de la aplicación de las disposiciones civiles y comerciales (artículo 13 de la Ley 80 de 1993), tales fuentes no pueden traerse a la contratación estatal en toda su dimensión, toda vez que en esta rige el principio de la solemnidad, en tanto el perfeccionamiento del contrato está condicionado a que el acuerdo de voluntades sobre el objeto y la contraprestación se eleve a escrito —artículo 40 de la Ley 80 de 1993—(9).

En la etapa de formación del contrato estatal, como sucede en el derecho privado, las partes deben obrar de buena fe, pues el artículo 28 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública dispuso que, “En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá (sic) en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos” (se resalta), mientras que el artículo 83 de la Constitución Política manda que “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe (...)”, a lo cual se suma, por una parte, que el artículo 1603 del C.C. indica que los contratos deben ejecutarse de buena fe y, por otra parte, que los artículos 863 y 871 del Código de Comercio señalan que, en el periodo precontractual y durante la celebración y ejecución del contrato, las partes deben proceder también de buena fe, al punto que, si la entidad estatal y el proponente no obran conforme a ella, contravienen las exigencias éticas del ordenamiento legal y nace para el sujeto afectado el derecho a obtener la reparación del daño sufrido.

Ahora, cuando una de las partes se sustrae de la obligación de suscribir el contrato, la jurisprudencia del Consejo ha señalado que la acción de reparación directa es la idónea para solicitar la indemnización de perjuicios, pues el artículo 86 del CCA dispuso que “la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa”, al paso que el artículo 90 de la Constitución Política previó que el “Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas” (se resalta); al respecto, dijo:

“no existe reparo alguno en que sea la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 CCA la adecuada para definir el litigio planteado por la demandante, porque en ese caso la obligación de indemnizar no tiene origen en los vicios del proceso licitatorio del cual salió favorecida, ni tampoco en un contrato como fuente de obligaciones, ya que este no llegó a celebrarse, ‘sino en el daño asumido por ella como consecuencia de la omisión del Hospital Sandiego de Cereté de suscribir el contrato que le había adjudicado’”(10).

Ahora bien, según el artículo 32 (inciso segundo) de la Ley 446 de 1998, disposición que modificó el artículo 87 del CCA, aplicable al sub júdice, “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación”. En torno a los cambios introducidos por el legislador al mencionado artículo 87, el Consejo de Estado, mediante sentencia del 13 de diciembre de 2001(11), sostuvo (se transcribe textualmente):

“El inciso segundo de la norma transcrita, estableció una innovación considerable en materia de caducidad de las acciones en contra de los actos previos a la celebración del contrato, en tanto los sustrajo de la aplicación general del plazo de caducidad de cuatro meses previsto en el artículo 136 del CCA para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que solo podrán impugnarse dentro del término especial de los 30 días, siguientes a su comunicación, notificación o publicación, según el caso, cualquiera sea la acción que se escoja”.

(...)

“Como la norma lo indica, los actos previos a la celebración del contrato serán susceptibles de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho las cuales caducarán en un término de treinta días a partir de su comunicación, notificación o publicación. De ahí que pueda afirmarse que cualquier persona dentro de ese plazo y en interés de legalidad puede demandar la nulidad de cualquiera de los actos previos a la celebración del contrato, incluido el acto de adjudicación. Y a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y en el mismo término, solo las personas interesadas o con interés jurídico directo.

“Estas consideraciones armonizan con las apreciaciones hechas por la Corte Constitucional (...) en la Sentencia C-1048 del 4 de octubre de 2001. Allí señaló:

(...)

“i) Según el régimen de la Ley 80 de 1993, los actos previos por regla general no eran demandables separadamente, salvo las excepciones relativas al acto de adjudicación de la licitación, al que la declara desierta, o el que califica y clasifica a los proponentes inscritos en las cámaras de comercio. La modificación introducida por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 al artículo 87 del CCA, permite demandar independientemente, por la vía de la acción de nulidad o de la de nulidad y restablecimiento del derecho, todos los actos previos separables del contrato administrativo”.

En el asunto sub examine, se acreditó que, el 22 de marzo de 2000, el forec formuló “La convocatoria nacional para la elegibilidad de proponentes de terrenos y programas de vivienda dirigidos a familias con derecho a subsidio de reubicación y de no propietarios que habitan en alojamientos y asentamientos temporales ubicados en la zona de desastre”. Según dicha convocatoria, los “proyectos y programas elegibles” suscribirían con la fiduciaria la previsora S.A. un contrato de fiducia de administración inmobiliaria, para el manejo de los recursos provenientes de los subsidios otorgados por el Gobierno Nacional a los damnificados del terremoto de Armenia (fls. 330 a 387, cdno. 1).

Se demostró, asimismo, que el 6 de octubre de 2000 el forec y La Fiduciaria La Previsora S.A. suscribieron el convenio interadministrativo para la reconstrucción y desarrollo social del eje cafetero, afectado por el terremoto del 25 de enero de 1999 (fls. 828 y 829, cdno. 1).

El 12 de octubre de 2000, el forec, previa recomendación del Comité Evaluador, que analizó “los aspectos requeridos en la convocatoria nacional para el grupo al que pertenece el oferente (...)”, declaró “elegible” la propuesta presentada por Villaligia E.U. (fls. 389 a 391, cdno. 1).

Mediante oficio V.I.V. 216047 del 22 de diciembre de ese mismo año, el forec solicitó a la Fiduciaria La Previsora S.A. que, mientras Villaligia E.U. no solucionara el tema ambiental, se abstuviera de suscribir con esta el contrato de fiducia respectivo, toda vez que, mediante Resolución 799 del 14 de noviembre de 2000, confirmada por la Resolución 884 del 18 de diciembre de ese mismo año(12), la corporación Autónoma Regional del Quindío negó a la actora la licencia ambiental correspondiente (fl. 413, cdno. 1).

A través del oficio ARM 315 del 1º de febrero de 2001, la Fiduciaria La Previsora S.A. le comunicó al Gerente de Villaligia E.U. la decisión del forec y, además, le devolvió la documentación allegada (fl. 414, cdno. 1).

Pues bien, la parte actora encauzó la demanda a través de la acción de reparación directa, por estimar que las accionadas incurrieron en una vía de hecho, ya que, por una parte, el forec, mediante oficio V.I.V. 216047 del 22 de diciembre de 2000, solicitó a la Fiduciaria La Previsora S.A. que se abstuviera de suscribir con el demandante el contrato de fiducia de administración inmobiliaria y, por otra parte, la citada fiduciaria dio cumplimiento a lo dispuesto por el forec negándose a celebrarlo; sin embargo, a lo largo del proceso y en la demanda misma, lo que hizo la parte actora fue cuestionar la legalidad del mencionado oficio del 22 de diciembre de 2000, acto administrativo que, como se vio, se profirió durante la etapa precontractual, de donde es obvio que la acción de reparación directa instaurada por la actora, a fin de obtener la indemnización de los perjuicios reclamados, no es la idónea, pues es evidente que se debió atacar la legalidad del mencionado oficio, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el propósito de que el juez lo anulara y ordenara el correspondiente restablecimiento del derecho.

En efecto, la actora solicitó en la demanda que se declarara la responsabilidad del forec, por cuanto este, al impedir la suscripción del contrato de fiducia de administración inmobiliaria, aplicó un criterio arbitrario que vulneró varias disposiciones del ordenamiento jurídico, a saber (se trascribe textualmente):

“Art. 1º C.N. (...)

“ART. 2º C.N.—Con la ocurrencia del hecho demandado, el forec, está contrariando los fines esenciales del Estado, de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, pues por medio de un hecho u operación administrativa (por vías de hecho) está causando daño a un tercero (...) porque le desconoce los derechos adquiridos (...) abusa de posición dominante (...) desconoce las relaciones contractuales (...) suplanta a las autoridades competentes en materia urbanística y de construcción (...) ‘hace de juez’ sentenciando que el proyecto Villaligia en cuestión no se construya, ordenando que no acceda al contrato fiduciario para el manejo de los fondos económicos provenientes de los subsidios endosados a su favor, con los cuales habría de construirse (...).

“ART. 6º C.N.—Con la ocurrencia del hecho demandado el Forec omitió el deber legal ordenado por el Artículo 73 del Decreto 1º de 1.984 CCA de obtener previamente a los hechos, el consentimiento del titular o titulares del derecho adquirido, además que se tomó atribuciones que no tiene, puesto que el contrato fiduciario y por ende la construcción que impidió, fueron derechos adquiridos por medio de la ‘Declaratoria de elegibilidad’ del mismo Forec (...)

“Por lo que la vía gubernativa respecto a dicho trámite (Proceso licitatorio por medio de convocatoria) ante el Forec había sido agotada previamente con la obtención de la ‘elegibilidad’ o acto de adjudicación; y en claro abuso del poder sin fundamento legal, el Forec sin tener facultades, extralimitándose en el ejercicio de sus funciones de tal manera que por medio de falsas motivaciones, pretende la falsificación voluntaria y dolosa de la verdad (...).

(...)

“Cuando en el argumento del oficio de diciembre 22 de 2.000, V.I.V. 216047 por medio del cual impide la firma del contrato fiduciario, desconoce las normas preexistentes en el momento de la solicitud de las licencias de urbanismo y construcción que crearon derechos a mi mandante (...)

“Cuando el forec, mediante falsedad ideológica, y falsas motivaciones, además de ser una vía de hecho, la vicia, pretendiendo validar su decisión, lo que indiferente a la culpa del Estado, causa graves perjuicios a mi mandante.

“ART. 13. C.N.—También ha sido violado por el forec, cuando no da protección legal ni constitucional, al interesado, al actor en la presente demanda, y en cambio le da un trato diferente, negando sus derechos, discriminándolo por razones oscuras, las cuales se ocultan en la intención y las consecuencias provocadas por el Oficio V.I.V. 216047 (...) como fue la de sustentar tal decisión arbitraria e ilegal en las actuaciones que corresponden a otras autoridades, como sustentarse en la de no haber aún obtenido el mencionado proyecto, un permiso imposible, o inexistente ante la ‘CRQ’, que además corresponde a un trámite independiente y de otra competencia, y en ningún momento a las funciones del forec (...).

“ART. 29. C.N.—Se violó por las demandadas, porque no aplicaron el debido proceso, cuando en claro abuso de poder mediante artificios efectuaron hechos u omisiones, (Por vías de hecho) y no surtieron la debida notificación al interesado evitando que hiciera valer sus derechos interponiendo los debidos recursos de reposición y en subsidio el de apelación, llevando de manera planeada y preconcebida mediante una falsedad dolosa de la forma y la realidad, manteniendo el hecho oculto, con el fin obvió, que el damnificado administrado no intente hacer valer sus derechos.

“El Art. 29 se viola también cuando el forec, no concede previa o posteriormente a la ocurrencia del hecho acusado el derecho de audiencia y de defensa que tenía Villaligia E.U (...)” (fls. 22 a 25, cdno. 5).

Si bien la parte actora asegura que las actuaciones de las accionadas configuraron una vía de hecho, lo cierto es que, al observar con detenimiento el contenido de la demanda, salta a la vista que la causa del daño devino con ocasión de la expedición del oficio V.I.V. 216047 del 22 de diciembre de 2000, por medio del cual el forec impidió que Villaligia E.U. suscribiera con la Fiduciaria La Previsora S.A. el contrato de fiducia de administración inmobiliaria, lo que le habría causado perjuicios, teniendo en cuenta que ello imposibilitó que la fiduciaria liberara los recursos provenientes de los subsidios entregados por el Gobierno Nacional a los damnificados del terremoto de Armenia y, por ende, no pudo construir las viviendas.

Así, es incuestionable que hay un acto administrativo, esto es, el oficio V.I.V. 216047 del 22 de diciembre de 2000, proferido por el forec, que es el que genera el daño por el cual se demanda, según se infiere de la demanda.

Conforme a lo anterior, a juicio de la Sala, la acción de reparación directa, escogida por la parte actora a fin de reclamar los daños y perjuicios que se le habrían causado como consecuencia de dicha medida, no es la correcta o idónea para tal fin, pues, como el daño lo origina –según se acaba de ver- lo dispuesto en el precitado oficio V.I.V. 216047 del 22 de diciembre de 2000, debió acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el propósito de que el juez declarara su ilegalidad y, como consecuencia de ello, restableciera el derecho conculcado con dicho acto administrativo; por lo tanto, se configura una indebida escogencia de la acción.

En efecto, para cuestionar la legalidad de los actos administrativos, el legislador consagró, en los artículos 84 y 85 del CCA, las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho. La primera de ellas está encaminada a obtener la declaratoria de nulidad de los actos administrativos, con el objeto de que se restablezca objetivamente el orden jurídico vulnerado, ya sea por violación de normas superiores, por haber sido expedido por funcionarios incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o por haber sido falsamente motivados, o por haber sido expedidos con desviación de poder; por su parte, la segunda está dirigida a obtener, en primer término, la nulidad del acto de la administración —por los mismos vicios de ilegalidad acabados de señalar— y, en segundo lugar, el restablecimiento de los derechos subjetivos violados y la reparación del daño.

A su turno, el artículo 86 del mismo ordenamiento jurídico prevé que la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño sufrido, cuando la causa de este se origine en un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Como las acciones consagradas en los artículos 85 y 86 del CCA coinciden en su finalidad, en cuanto ambas persiguen la reparación de los daños causados, pero difieren en la causa de estos, el criterio útil en la determinación de la acción procedente para obtener la reparación de los mismos es el origen de ellos, de manera que, si la causa del perjuicio es un acto administrativo, debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme a lo dispuesto por el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y teniendo en cuenta una regla práctica: si el daño es generado por un acto administrativo, para que el restablecimiento del derecho y la reparación sean posibles es necesario, de modo previo, dejarlo sin efectos y esto, dada la presunción de legalidad que lo cobija, solo es posible con su anulación judicial(13).

Lo anterior conduce necesariamente a señalar que no es posible, a través del ejercicio de la acción de reparación directa, por ejemplo, pretender la indemnización de perjuicios cuando el daño causado se origina en un acto administrativo que se encuentra ajustado al ordenamiento legal, pues dicha posibilidad no fue contemplada por el legislador, según se infiere de lo dispuesto por el artículo 86 del CCA, que establece claramente, como ya se vio, que podrá demandarse directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa —distinta a trabajos públicos, se agrega—.

Así las cosas, la omisión de la parte demandante en la formulación de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la decisión administrativa causante del perjuicio(14) dejó incólume su presunción de legalidad.

Ahora, dado que la escogencia de la acción (tarea a cargo del actor) y la procedencia de la misma tienen relación con el debido proceso del demandado, su indebida elección no puede entenderse como un simple defecto formal de la demanda, entendida esta como el instrumento a través del cual se ejerce el derecho de acción, es decir, como un mecanismo que da lugar al inicio del proceso judicial, en aras de obtener la definición del asunto sometido al conocimiento del juez.

En efecto, la adecuada escogencia de la acción constituye un presupuesto de la sentencia, de allí que su indebida elección no pueda entenderse como un simple defecto formal. Al respecto, cabe manifestar que esta corporación ha precisado, en otras oportunidades, que existen ciertos requisitos que son indispensables para proferir una decisión de fondo, como lo es, por ejemplo, que la acción contencioso administrativa se ejerza con sujeción a las exigencias dispuestas por la ley para su procedencia(15).

Advertida, entonces, la importancia que tiene la demanda como mecanismo introductorio del proceso jurisdiccional, es preciso tener en cuenta que la normatividad ha establecido diversos requisitos para el cumplimiento del presupuesto procesal denominado “demanda en forma”(16); por lo tanto, no cualquier escrito denominado demanda pone en funcionamiento el aparato judicial del Estado, pues resulta necesario cumplir con los requisitos que ha dispuesto el ordenamiento legal, a fin de configurar una demanda en debida forma. Así, por ejemplo, los artículos 137 y 138 del Código Contencioso Administrativo prescriben lo siguiente:

“ART. 137.—Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá:

“1. La designación de las partes y de sus representantes.

“2. Lo que se demanda.

“3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción.

“4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.

“5. La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer.

“6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia”.

“ART. 138.—Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión.

“Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda.

“Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, solo procede demandar la última decisión.

“Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren” (se resalta).

La demanda en forma es una carga procesal que recae en el demandante, a quien le corresponde soportar las consecuencias de los defectos que esta contenga, de modo que el juez no puede, sin atentar contra el principio de congruencia, modificar lo pedido, ya que como lo ha sostenido la Sala, “(...) la facultad que tiene el juez de interpretar la demanda, no constituye un instrumento que pueda, como lo pretende el recurrente, convertirse en el mecanismo idóneo para suplir las falencias de que adolece la misma, como quiera que el demandante, al momento de su presentación, debe señalar e individualizar no solo los hechos, sino las pretensiones —según lo dispuesto en los artículos 136 y siguientes del Código Contencioso Administrativo—, que aspira le sean reconocidas en el trámite del respectivo proceso judicial”(17).

De acuerdo con el principio de congruencia de las sentencias —artículo 305 del Código de Procedimiento Civil—, la decisión del juez debe resultar armónica, consonante y concordante con los hechos y las pretensiones formuladas en la demanda y, por lo mismo, debe existir una perfecta simetría entre lo pedido y lo resuelto, que resulta afectada cuando el juez concede más allá de lo pedido (ultra petita), o concede puntos no sometidos al litigio (extra petita).

Cuando falta alguno de los presupuestos señalados, como ocurre, por ejemplo, cuando no se escoge adecuadamente la acción procedente, se configura lo que se conoce como ineptitud sustantiva de la demanda, que impide que el juez se pronuncie de fondo en relación con las pretensiones formuladas por la parte actora. Al no encontrarse satisfecha, entonces, la totalidad de los presupuestos procesales de la acción, entendidos estos como “los requisitos indispensables para la formación y desarrollo normal del proceso y para que este pueda ser decidido de fondo mediante una sentencia estimatoria”, no es viable proferir sentencia estimatoria o desestimatoria sino inhibitoria(18).

En este punto, es menester recordar que el juez no tiene la posibilidad de modificar la acción incoada por el demandante; además, considerando que el juicio se limita a lo expresado en la demanda, no es posible que se realice un control abstracto de legalidad. Así lo ha sostenido esta corporación:

“Debe recordarse, igualmente, que el juez administrativo no tiene competencia para realizar un control general de legalidad. Está limitado por la demanda que constituye el marco de litis por manera que no puede analizar un acto que no se acusa”(19).

En el presente asunto, el oficio V.I.V. 216047 del 22 de diciembre de 2000, proferido por el forec, que impidió que la actora suscribiera con la Fiduciaria La Previsora S.A. el contrato de fiducia de administración inmobiliaria, y que sería el causante de los daños y perjuicios que habría sufrido, goza de presunción de legalidad, pues no ha sido anulado por el juez de lo contencioso administrativo, de modo que no es posible, a través del ejercicio de la acción de reparación directa, pretender el resarcimiento de los perjuicios que se habrían originado con su expedición, toda vez que, como se dijo, dicho acto administrativo se presume ajustado al ordenamiento legal.

Así las cosas, se impone revocar la sentencia apelada y proferir fallo inhibitorio.

2.3 Condena en costas

La Sala se abstendrá de condenar en costas al demandante, por cuanto la conducta procesal no se enmarca dentro de los supuestos del artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del 24 de enero de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío y, en su lugar, INHIBESE para fallar.

2. Sin condena en costas

3. DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Consejo Superior de la Judicatura, Acuerdo 3409 del 9 de mayo de 2006, “Por el cual se dictan medidas tendientes a poner en operación los Juzgados Administrativos”.

“ART. 2º—Entrada en operación. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo tercero del Acuerdo 3345 de 2006 y de las diligencias y gestiones de índole administrativo que deben adelantarse para un adecuado funcionamiento de los nuevos Despachos, así como en desarrollo de lo establecido por el parágrafo del artículo 164 de la Ley 446, modificado por el artículo 1º de la Ley 954 de 2005, establecer como fecha de entrada en operación de los Juzgados Administrativos el día 1º de agosto del año 2006”.

(3) Para el año de presentación de la demanda (2000), el valor del salario mínimo era de $260.100 y, por tanto, los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes equivalían a $130.050.000.

(4) “ART. 6º—Los contratos que celebre el Fondo para el cumplimiento de su objeto, con entes públicos o privados, cualquiera sea su índole o cuantía, se regirán por el derecho privado y no estarán sujetos a las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993”.

(5) Uribe Holguín, Ricardo: “de las obligaciones y del contrato en general”, ediciones rosaristas, 1980 pág. 254.

(6) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 21 de marzo de 1998, expediente 4962.; M.P. Rafael Romero Sierra.

(7) Oviedo Albán, Jorge: Conferencia del 22 de abril de 2008, en el marco de las Jornadas colombo-argentinas de derecho privado, “Tendencias de la responsabilidad civil en el siglo XXI”, organizadas por la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana, la Universidad EAFIT y la Asociación Iberoamericana de Derecho Privado.

(8) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 1º de noviembre de 2011; M.P. Ruth Marina Díaz.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de junio de 2001, expediente 13.405.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de junio de 2001, expediente 13.405.

(11) Expediente 19.777.

(12) Según la demanda (fl. 7, cdno. 5), las citadas resoluciones 799 y 884 del 2000, expedidas por la Corporación Autónoma Regional del Quindío, fueron demandadas por la actora, ante el Tribunal Administrativo del Quindío, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, se desconoce la suerte de dicho proceso.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia del 30 de marzo de 2006, Expediente 31.789.

(14) La parte actora no formuló pretensión alguna dirigida o encaminada a obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio V.I.V. 216047 del 22 de diciembre de 2000.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de marzo de 2012, Expediente 21.206.

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 18 de abril de 2010, Expediente 18.530.

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 18 de febrero de 2010, Expediente 37.513.

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 14 de abril de 2010, Expediente 17.311.

(19) Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 17 de noviembre de 1995.