Sentencia 2002-00858 de marzo 18 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Rad.: 190012331000-2002-00858 (32.996)

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Actor: María del Carmen Menza Campo y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D. C., dieciocho de marzo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones:

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuestos por la demandada contra la sentencia del 20 de abril de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.

1. Competencia.

Esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto, en consideración a que la cuantía del proceso, determinada por el valor de la mayor pretensión formulada en la demanda, esto es, $309’000.000(1), solicitada para cada una de las señoras María del Carmen Menza, Martha Alexandra, Nayid Tatiana y Yeimy Dayelly Bomba Menza, por concepto de perjuicios morales, supera la cuantía mínima exigida en la ley vigente al momento de la interposición del recurso (L. 446/98)(2), para que el proceso se considere de doble instancia.

2. El ejercicio oportuno de la acción de reparación directa.

Es menester precisar que, de conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En el presente asunto, el daño cuya indemnización se reclama ocurrió el 3 de junio de 2000, de manera que a partir del día siguiente a esa fecha debe iniciarse el cómputo de la caducidad de la acción; así, teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 31 de mayo de 2002, puede concluirse que esta se promovió dentro del término previsto por la ley.

3. Pruebas.

1. Copia auténtica del registro civil de defunción, expedido por la Registraduría del Estado Civil de Suárez (Cauca), en el que se indica que XXX XXXX falleció el 3 de junio de 2000, en ese municipio, por “muerte violenta” (fl. 27 cdno. 3).

2. Copia auténtica de la queja presentada por la señora María del Carmen Menza Ocampo el 11 de abril de 2000, ante la personería municipal de Caldono, en la que denunció (se transcribe como obra en el expediente):

“Resulta que desde hace un tiempo para acá, mi hija XXX XXXX, venía siendo frecuentada por algunos jóvenes de los cuales conocí el nombre de José Camayo que su familia es de este municipio, mi hija me había comentado que ellos le comentaban de irse a trabajar por los lados de Morales o de Costa Naya, yo no le di permiso porque ella se encuentra estudiando, luego me comentó que la estaban invitando esos muchachos a pasear a una finca por esos mismos lados. El lunes 10 de ese mismo mes y año, salió como de costumbre para el colegio por la mañana pero no regresó en la tarde entonces yo empecé a averiguar y me dijeron algunos amigos como la señora Lucelly Fernandez que la habían visto en pescador con unos jóvenes y se habían montado en un bus con dirección a Cali, creo que mi hija fue engañada y secuestrada por las personas que comento, porque ella nunca ha dejado la casa, es una niña juiciosa, no me ha llamado y temo por su vida, solicito que se envíe copia de la foto que aquí le entrego para que la policía me ayude a encontrarla, porque como dije ella nunca se había ido de la casa sin avisar, ya le comenté al comandante de la policía y me dijo que iba a informar a Mondomo y Santander, también voy a colocar la queja en el cabildo de Caldono haber (sic) si ellos me ayudan, yo quiero que me devuelvan a mi hija, no es más. Preguntada: ¿Que ropa llevaba su hija XXX XXXX el día que desapareció? Contestó: Pues ella iba con el uniformede (sic) diario del colegio porque como le dije ella salió para el colegio a clases […]” (fls. 56 y 57 cdno. 3).

3. Testimonio del señor Ernesto Ulises Perafán Echeverry quien, sobre el secuestro de la menor XXX XXXX, declaró (se transcribe como obra en el expediente, incluso con los errores):

“Para el año 2000, cuando sucedieron los hechos que me preguntan, yo me desempeñaba como Personero Municipal de Caldono, conocí muy bien a la señora Maria del Carmen Menza y fui muy amigo de XXX XXXX, más o menos a mediados de ese año, no recuerdo la fecha, la señora Maria del Carmen Menza fue a la Personería y colocó una queja denunciando la desaparición de XXX, recuerdo que ella afirmaba que se la habían llevado unos jóvenes que no eran de ese sector , me comuniqué con la Personería Municipal de Suarez Cauca, ya que la familia de XXX me informó que estaba a manos de un grupo guerrillero que se encontraba por esa zona, o sea en Suarez, envié por fax una copia de la denuncia presentada por la señora Maria del Carmen Menza madre de la menor XXX, a la misma Personería de Suarez y a la Defensoría del Pueblo, algunos días después supe ue (sic) el Cabildo de Caldono, había mandado un delegado junto con la mamá y el padrastro de XXX a Suarez para contactarse con el grupo guerrillero que la tenía secuestrada, que se comunicaron con ella, pero no pudieron traer la niña, por que (sic) les exigían cinco millones de pesos para entregarla. Estuvimos con la señora Maria del Carmen Menza intentando conseguir pretada (sic) la plata, pero unas semanas después de ellos haber conversado con el grupo guerrillero, la niña fue asesinada en un combate entre el ejército y el grupo que la tenía, nuevamente la señora Maria del Carmen me pidió colaboración para que le ayudara a intermediar con Medicina Legal con el propósito de retirar el cadáver y con el Batallón Jose Hilario López para conocer detalles de la muerte de XXX XXXX, personalmente fue a Medicina Legal en Popayán, sede contigua al Permanente en el barrio La Esmeralda e identifiqué el cadáver, recuerdo que tenía un impacto de bala a la altura del labio superior dela boca con un tatuaje bien pronunciado y otros tiros en su cuerpo, una vez fue entregado el cadáver se trajo para Caldono fuímos con la señora Maria del Carmen Menza al batallón Jose Hilario López me entrevisté con la señora Juez Penal Militar de aquella época y me mostró unos videos de tomas hechas a varios cuerpos sin vida según ella de los guerrilleros caídos en el combate donde mataron a XXX, un s cuerpos tenían uniforme militar y otros estaban desnudos, pero no pude identificar entre ellos el de XXX XXXX, posteriormente les ayudé a hacer las diligencias de registro de defunción […] Quiero agregar que conocí bien a XXX XXXX y puedo decir que era una niña muy juiciosa responsable de sus deberes, era bonita, nunca se le conocía tener problemas con nadie, que de e to pueden dar fé igualmente sus profesores, ya que se encontraba cursando decimo grado en el Colegio Susana rochez de Vivas de aquí de Caldono […]” (fls. 44 vto. y 45 cdno. 3).

Sobre los mismos hechos, el señor Marino Guetoto Bomba relató (se transcribe como obra en el expediente, incluso con los errores):

“Para el año 2000, yo era Comisario Mayor del cabildo Indigena de aquí de Caldono, y entonces para comienzo de Mayo de ese año y entonces la mamá de XXX la señora Maria del Carmen Menza, fué al cabildo a pedir ayuda y daba la noticia de la hija o sea XXX había desaparecido, y entonces con el señor Gobernador Luis Alberto Guetoto los dijimos que sería que se la había llevado la guerrilla, y entonces el Gobernador dijo que en el carro del Cabildo saliéramos a busca a la niña, salimos por la vía al Naya, fuimos a Timba, y por allá preguntábamos y bueno nada que nos daban razón y bueno seguimos subiendo hasta un sitio que se llama la Esperanza, y allí había un puesto de Guardia de la guerrilla, allí nos interrogaron y dijimos que necesitábamos ver con quien se podía hablar y al jefe no le avisron y decían que esperaramos a que llegara un grupo y sí luego llegaron un grupo y en ese grupo estaba XXX y entonces ella habló con la mama o sea Maria del Carmen, pero no que hablaron y luego nos vinimos y lloraban tanto la mamá como la niña y de eso nos vinimos para acá y luego como a los 15 días es que me dí cuenta que la habían matado, decían que había caído en un combate con el Ejercito. – Preguntado: Después del encuentro con el grupo guerrillero al que viene refiriendo y que tenía a la menor XXX XXXX, que le manifestó la señora madre de XXX? Contestó: Ya cuando hablé con ella me contaba que la guerrilla le decía que tenía que pagar un rescate y como mínimo de cinco millones y decía la mamá o sea Maria del Carmen que se la han llevado engañada, porque según lo investigado por el Cabildo, decía la mamá de XXX que la niña no tenía problemas, que estaba estudiando y que era una niña normal, no se que edad tenía, pero era menor de edad todavía” (fl. 43 y vto. cdno. 3).

Por su parte, el señor José Hernando Bomba manifestó (se transcribe como obra en el expediente):

“Ella era mi hijastra estaba estudiando en el grado 10 aquí en el Colegio Susana Trichez de Vivas, tenía 15 años de edad cumplidos, era para el año 2000 y la niña desapareció de la casa, ese día se preguntó a donde las amigas, pero nadie dio informaciónde ella, entonces ya la mamá Maria del Carmen Mensa hiso el denuncio aquí en la personería y así se siguió investigando, ya a lo último en el mes de mayo de ese año hablé en el Cabildo para que colaboraran con la búsqueda de la niña, y entonces salimos de aquí de Caldono, en el carro del Cabildo y uno de los integrantes y era el Comisario mayor Marino Guetoto y llegamos a un sitio llamado la ‘Esperanza’ Suarez Cauca, llegamos y no estaba la niña y entonces legué con el Comandante del grupo guerrillero Jacobo Arenas, le decían ‘Caliche’, y decía que la niña estaba allá y que si queríamos rescatarla había que pagar cinco millones pedia en ese momento, al rato llegó XXX en un grupo también muchachitas y muchachos menores de edad y la niña llegó de civil, con un yin y una franela blanca y sandalias, y entonces pedí para que nos dejaran hablar con la niña y sí nos dieron un tiempo de una hora, y entonces decía XXX que de acá de Caldono la habían sacado unos hombres y que decían llamrse Gabriel Caviche Osca Caviche y Libardo Campo y que le decían que se fuera con ellos y que ella no quería, pero se la han llevado obligadamente, y la niña lloraba y decía que se quería venir para la casa y que quería seguir estudiando, pero ya nos teníamos que venir y como ese día no quisieron entregarnos a la niña, entonces les dije que no tenía la plata para el rescate y les dí un número telefónico de mi casa y les dije si algo pasa me llaman, yo veía a la niña muy nerviosas y salimos y nos vinimos y la niña quedó lorando y ya luego como a la semana, la noticia que XXX había caído en un combate y ya cuando fuimos a averiguar al batallón preguntamos que como era lo de la muerte y decían que habían caído 6 guerrilleros y tenían solamente 5 equipos y la niña cayó pero ella según eso no tenía ningún equipo […] XXX era muy juiciosa, buena estudiante y no se le notaba así desos de irse para la guerrilla, decía que iba a terminar el bachillerato y que luego estudiaría en la Universidad pa sacar a la mamá adelante” (fls. 43 vto. y 44 cdno. 3).

4. Certificación expedida por el rector del Colegio Técnico Agropecuario “Susana Trochez de Vivas”, en la que indicó que XXX XXXX, en el año lectivo 2000-2001, cursaba el grado décimo, que en su historia académica se distinguió por su disciplina y cumplimiento de sus deberes y que en el mes de abril de 2000 no regresó a clases, pues, según lo informó su madre, la mencionada alumna desapareció sin justificación alguna (fl. 60 cdno. 3).

5. Certificación expedida por el Gobernador del Resguardo Indígena de San Lorenzo de Caldono, en la que consta que la menor XXX XXXX era indígena y que para el 2000 estaba inscrita en el censo elaborado por ese cabildo (fl. 62 cdno. 3).

6. Oficio 4489 DIV3-BR29-CDO-BILOP del 19 de octubre de 2005, mediante el cual el Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Infantería 7 General José Hilario López le informó al Tribunal Administrativo del Cauca (se transcribe como obra en el expediente, incluso los errores):

“El 3 de junio de 200, personal militar adscritos al Ejército Nacional y pertenecientes a las Compañías Cobra 1 y 4, hicieron presencia en el Cerro Piedra Escrita, verada Santa Bárbara, municipio de Suárez a fin de ejecutar operaciones de control militar, tendientes a contrarrestar el accionar de grupos armados al margen de la ley y delincuencia común.

“En el referido lugar, se presentó un enfrentamiento armado entre tropas regulares del Ejército nacional y subversivos de la columna móvil Jacobo Arenas de las FARC, dando como resultado la incautación de material de guerra e intendencia y dados de baja varios subversivos quienes vestían prendas militares, entre los cuales se identificó a XXX XXXX, y según información esta había sido incorporada a la guerrilla por Irma Menza Casso, conocida como alias la voladora […]” (resalta la Sala).

Igualmente me permito informar que en esta Unidad Táctica no aparece registrado documento suscrito por la señora María del Carmen Menza, denunciando el secuestro de la menor XXX XXXX, ni solicitado ayuda para su rescate” (fl. 69 cdno. 3).

7. Oficio 351 BR3-B2-BILOP-S2-INT-252 de 9 de junio de 2000, mediante el cual el Comandante del Batallón de Infantería 7 General José Hilario López le informó al Comandante de la Tercera Brigada lo siguiente (se transcribe como obra en el expediente, incluso los errores):

“Mediante labores de inteligencia y entrevistas son indígenas del Cabildo Indígena de Pioya jurisdicción del municipio de Caldono Cauca, lugar de donde vino una comisión encabezada por el defensor del Pueblo del citado municipio y el Gobernador del resguardo de Pioya, Mario Valencia con el fin de reclamar los cadáveres indicaron que los cuerpos encontrados pertenecen a Ramon Pineda Luis Carlos (a. Dago), como integrante de la VI cuadrilla[…]

“José Domingo Menza Casso quine hasta el año pasado se desempeño como profesor de la escuela, vereda el Carmen Pioya, Libardo Campo. El año anterior había terminado el grado décimo en el Colegio de Bachillerato del municipio de Caldono, XXX XXXX, también había terminado el décimo grado en el mismo Colegio, la última había sido incorporada por Irma Menza Casso (a. Voladora) […]” (fls. 70 y 71 cdno. 3).

4. Valoración probatoria y conclusiones.

De las pruebas transcritas se colige que la menor XXX XXXX(3) desapareció el 10 de abril de 2000, en instantes que se dirigía al Colegio Técnico Agropecuario Susana Trochez de Vivas(4) y que falleció el 3 de junio siguiente, como consecuencia de un enfrentamiento armado entre tropas del Ejército Nacional y la columna móvil Jacobo Arenas de las Farc.

Si bien no existe prueba alguna que permita establecer que el demandado incurrió en una falla en el servicio durante la mencionada operación militar, lo cierto es que con el Oficio 4489 DIV3-BR29-CDO-BILOP del 19 de octubre de 2005 (atrás transcrito), se demostró que, en el referido enfrentamiento, miembros adscritos al Batallón de Infantería 7 General José Hilario López dieron de baja a varios personas, entre ellas, a XXX XXXX.

Bajo esa perspectiva, es importante señalar que esta corporación, en relación con el régimen jurídico aplicable, ha señalado que, en los casos en los que se involucran armas de fuego de dotación oficial, al demandante le basta demostrar el daño y la relación de causalidad entre este y el actuar de la administración, para que se abra paso la declaratoria de responsabilidad, pudiéndose exonerar esta última si acredita la ocurrencia de una fuerza mayor, el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima.

No obstante, debe advertirse que la naturaleza oficial del arma que se emplee para la producción del daño y la condición de agente que ostente quien haga uso de aquella no conllevan necesariamente a la estructuración de una responsabilidad objetiva del Estado, por el riesgo creado, pues puede ocurrir que la autoridad pública utilice los recursos (armamento oficial) que tiene destinados para la prestación del servicio, para fines personales distintos al cumplimiento de las funciones propias de su cargo, evento en el cual la responsabilidad del Estado no se ve comprometida, dado que, en tal caso, se habrá producido por el actuar del agente estatal desligado del servicio o sin nexo con el mismo, lo que impide abrir paso a la imputación del hecho dañoso en cabeza de la administración(5).

Ahora, nada obsta para que la Sala declare, si hay lugar a ello, la configuración de una falla en la prestación del servicio, en el caso de encontrarla acreditada, siempre que no exista —como eximente de responsabilidad— una causa extraña, caso en el cual se abre la posibilidad de que la entidad pública repita contra el agente estatal causante del daño(6).

Si bien la demandada sostiene que el daño irrogado a las demandantes deviene de la culpa exclusiva de la víctima, por cuanto, según los informes militares, XXX XXXX era miembro de la columna Jacobo Arenas de las Farc y, en tal condición, se enfrentó a las tropas de la Fuerza Pública, lo cierto es que, aparte de los oficios elaborados por el demandado, no existen otras pruebas que acrediten esa versión; por el contrario, las pruebas que obran en el plenario demuestran: i) que XXX XXXX era una joven indígena del cabildo de San Lorenzo de Caldono, ii) que cursaba décimo grado en un colegio de esa municipalidad, iii) que desapareció el 10 de abril de 2000, iv) que contra su voluntad fue ilegalmente retenida por un grupo al margen de la ley y v) que falleció el 3 de junio de 2000, como consecuencia de los disparos efectuados por tropas del Batallón de Infantería 7 General José Hilario López, durante un enfrentamiento armado con la columna móvil Jacobo Arenas de las Farc, en inmediaciones del municipio de Suárez.

Así las cosas, es claro que los disparos que causaron la muerte de la menor XXX XXXX fueron hechos por miembros del Ejército Nacional, quienes estaban en servicio y en ejercicio de sus funciones, por cuanto ejercían operaciones de control militar, tendientes a evitar y contrarrestar el accionar delictivo de los grupos armados al margen de la ley y de delincuencia común que merodeaban los alrededores del municipio de Suárez.

Por lo anterior, es evidente que el daño padecido por las demandantes fue causado por agentes de la entidad pública demandada, en cumplimiento de una actividad propia del servicio y con arma de fuego de dotación oficial; en cambio, no se probó que la víctima falleció por su propia culpa, ni por la ocurrencia de cualquier otra causal eximente de responsabilidad.

Al respecto, no debe olvidarse que el manejo de armas de fuego comporta una actividad peligrosa, razón por la cual el demandante está obligado a demostrar el daño sufrido y la relación de causalidad entre este y la actuación de la Administración y, para exonerarse de responsabilidad, la demandada debe acreditar la presencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o la culpa también exclusiva y determinante de la víctima.

Comoquiera que en este caso la demandada no probó la existencia de cualquiera de las causales eximentes de responsabilidad que permitiera romper el nexo de causalidad entre el hecho imputado a la Administración y el daño sufrido por los actores, la Sala declarará su responsabilidad patrimonial por la muerte de XXX XXXX y efectuará la correspondiente reliquidación de perjuicios, de conformidad con los extremos trazados en la demanda, la aplicación del principio de no reformatio in pejus y la jurisprudencia de esta corporación.

5. Reliquidación de perjuicios.

5.1. Perjuicios morales

Por este concepto cada una de las demandantes solicitó mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales y el a quo reconoció en favor de cada una de ellas cien (100) salarios mínimos legales vigentes a la fecha de ejecutoría de esa sentencia.

Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, en los eventos en los que una persona fallece o sufre una lesión y ello es imputable al Estado, se desencadena, a cargo de este, la indemnización de perjuicios morales, de tal manera que las personas que se sientan perjudicadas por dicha situación y hagan parte del grupo familiar más cercano pueden reclamar la indemnización de estos perjuicios acreditando el parentesco con la víctima directa del daño, pues este se convierte en un indicio suficiente para tener por demostrado el perjuicio moral sufrido, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir que el daño sufrido por un pariente cercano causa dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, siempre que no existan pruebas que indiquen o demuestren lo contrario.

Respecto de la cuantía de la indemnización de este perjuicio inmaterial, en caso de muerte, la Sala de la Sección Tercera, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014(7), estableció cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa del daño o causante y quienes acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas; así:

Nivel 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno-filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio de 100 SMLMV.

Nivel 2. Se refiere a la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (hermanos, abuelos y nietos). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio.

Nivel 3. Abarca la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% del tope indemnizatorio.

Nivel 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 25% del tope indemnizatorio.

Nivel 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 15% del tope indemnizatorio.

La siguiente tabla recoge lo expuesto:

Reparación del daño moral en caso de muerte
 Nivel 1Nivel 2Nivel 3Nivel 4Nivel 5
Regla general en el caso de muerteRelación afectiva conyugal y paterno-filialRelación afectiva del 2º de consanguinidad o civilRelación afectiva del 3er de consanguinidad o civilRelación afectiva del 4º de consanguinidad o civil.Relación afectiva no familiar (terceros damnificados)
Porcentaje100%50%35%25%15%
Equivalencia en salarios mínimos10050352515

Para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva. Para el nivel 5, deberá ser probada la relación afectiva.

Pues bien, atendiendo los parámetros anteriores, se reconocerán, por concepto de perjuicios morales, cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de esta sentencia, en favor de la señora María del Carmen Menza Campo y cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de esta sentencia, para cada una de las señoras Martha Alexandra, Nayid Tatiana y Yeimy Dayelly Bomba Menza.

6. Medidas de reparación integral.

6.1. Medidas de reparación no pecuniarias.

Ahora bien, comoquiera que en el presente asunto se evidencia que el demandado vulneró los derechos fundamentales a la honra y al buen nombre(8) de la menor XXX XXXX, por cuanto la presentó públicamente como integrante de la columna móvil Jacobo Arenas de las Farc, cuando en realidad era una estudiante que estaba ilegalmente retenida por ese grupo al margen de la ley, es preciso proteger las órbitas subjetiva y objetiva de los derechos mencionados. Al efecto, debe recordarse que la Sala ha señalado que es posible decretar de oficio medidas de reparación no pecuniarias, al margen de los principios de congruencia y de no reformatio in pejus, en dos escenarios: i) la grave violación a derechos humanos por parte del Estado —por acción u omisión— o por la actividad de terceros pero imputable al primero y ii) la afectación significativa a un derecho de los reconocidos a nivel constitucional o convencional(9).

En la segunda hipótesis, la Sección Tercera ha decretado medidas de rehabilitación, satisfacción o garantías de no repetición, en aras de amparar el núcleo esencial del derecho fundamental que fue gravemente lesionado.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha puntualizado(10):

“[…] la Corte puede pronunciarse y es competente para amparar la dimensión objetiva de los derechos conculcados así como para establecer las respectivas medidas de protección.

“[…] 6. Como se desprende de los hechos relatados en los antecedentes de la presente sentencia, la muerte del niño se presentó cuando se tramitaba la primera instancia, razón por la cual prima facie la Corte tendría que confirmar el fallo revisado por carencia actual de objeto. No obstante, a partir de las pruebas y de las circunstancias que obran en el expediente puede deducirse que en el caso sub judice se produjo un desconocimiento, protuberante, de derechos constitucionales fundamentales. De una parte, se violaron los derechos del niño a la salud, a la vida, a la dignidad y a la integridad personal. La sentencia de instancia desconoció que en el asunto sub judice también se infringieron los derechos constitucionales de la madre y más concretamente sus derechos a (i) elegir la IPS que podía prestar un servicio de salud de mayor calidad y eficacia dados los padecimientos sufridos por el niño y la necesidad de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud; (ii) optar por la maternidad, (iii) conformar una familia; (iv) recibir una protección especial del Estado al ser madre cabeza de familia, (v) a la integridad personal, a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad” (resaltado adicional).

De igual forma, los derechos fundamentales trascienden la esfera individual y subjetiva, pues se ha reconocido que también contienen un plano axiológico u objetivo que está dirigido o encaminado a impedir que transgresiones a estos se vuelvan a producir, razón por la cual es preciso disponer medidas adicionales de protección dirigidas a mejorar la prestación del servicio estatal respectivo(11).

Así las cosas, el principal objetivo del derecho de daños consiste en reparar integralmente la afectación padecida por la persona en su vida, integridad o bienes, razón por la que a la hora de valorar la misma es necesario establecer e identificar si es posible que opere la restitutio in integrum y, de ser factible, adoptar las medidas deprecadas en la demanda —o que, dependiendo del caso concreto puedan ser decretadas de oficio por el juez— tendientes a que se restablezca el statu quo o estado de cosas anterior a su producción. Es decir, llevar a la víctima de un daño antijurídico a un estado como si no se hubiera producido, o en otros términos remover los efectos negativos que el mismo desencadena(12).

La Corte Interamericana ha conceptualizado la reparación en el contexto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en los siguientes términos:

“La reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional requiere, siempre que sea posible, la plena restitución (restitutio in integrum), la cual consiste en el restablecimiento de la situación anterior. De no ser esto posible, como en el presente caso, cabe al tribunal internacional determinar una serie de medidas para, además de garantizar los derechos conculcados, reparar las consecuencias que las infracciones produjeron, así como establecer el pago de una indemnización como compensación por los daños ocasionados”(13).

En este sentido, la jurisprudencia reciente de la Corte Interamericana ha vinculado la reparación con la prevención, en los siguientes términos:

“En lo que se refiere a la violación del derecho a la vida y otros derechos (libertad e integridad personales, garantías judiciales y protección judicial), por no ser posible la restitutio in integrum y dada la naturaleza del bien afectado, la reparación se realiza, inter alia, según la práctica jurisprudencial internacional, mediante una justa indemnización o compensación pecuniaria, a la cual deben sumarse las medidas positivas del Estado para conseguir que hechos lesivos como los del presente caso no se repitan”(14).

Con fundamento en lo anterior, la Sala considera que en eventos como el presente —en los cuales se desbordó la esfera o dimensión subjetiva de los derechos conculcados, dada su magnitud, anormalidad y excepcionalidad—, el juez contencioso administrativo no puede ser indiferente, so pena de entender el derecho de la reparación como una obligación netamente indemnizatoria, cuando lo cierto es que una de las funciones modernas de la responsabilidad es la preventiva, así como la protección de la dimensión objetiva de los derechos vulnerados (v. gr. vida, libertad, integridad, dignidad, etc.).

En consecuencia, cuando dicho juez aprecie la vulneración grave de la dimensión subjetiva u objetiva de un derecho fundamental, puede adoptar medidas de reparación no pecuniarias, a efectos de que sea restablecido el núcleo del derecho o interés constitucional o convencionalmente protegido, al margen de que el trámite procesal sea el del grado jurisdiccional de consulta o la resolución de un recurso de apelación único. Lo anterior, toda vez que el principio de la no reformatio in pejus, como expresión de la garantía del derecho al debido proceso, solo tiene restricción en la órbita indemnizatoria del principio de reparación integral(15).

En efecto, sea oportuno recordar que el contenido y el alcance del principio de reparación integral se encuentran delimitados por decisiones que pueden ser pecuniarias o no pecuniarias y comprenden(16):

a) La restitución o restitutio in integrum, que es el restablecimiento de las cosas a su estado normal o anterior a la producción del daño.

b) La indemnización por los perjuicios materiales sufridos por las víctimas de un caso en particular, que comprende el daño material (daño emergente, lucro cesante) y el daño inmaterial.

c) La rehabilitación, que comprende la financiación de la atención médica y psicológica o psiquiátrica o de los servicios sociales, jurídicos o de otra índole.

d) La satisfacción, que es una medida de carácter simbólico y colectivo, que comprende los perjuicios no materiales, como, por ejemplo, el reconocimiento público de responsabilidad por parte del Estado, actos conmemorativos, bautizos de vías públicas, monumentos, etc.

e) Las garantías de no repetición, que son aquellas medidas idóneas, de carácter administrativo, legislativo o judicial, tendientes a que las víctimas no vuelvan a ser objeto de violaciones a su dignidad, entre las cuales cabe mencionar aquellas encaminadas a disolver los grupos armados al margen de la ley y la derogación de leyes, entre otras.

La jurisprudencia de la corporación ha precisado que, si existe una colisión entre el principio de reparación integral con los principios de congruencia procesal y de jurisdicción rogada, estos últimos deben ceder frente al primero, en cuanto concierne a las medidas de satisfacción, rehabilitación y garantías de no repetición, toda vez que el parámetro indemnizatorio, esto es, el reconocimiento de los perjuicios materiales e inmateriales es el único contenido del principio de reparación integral que se encuentra amparado por los citados principios del proceso que tienden a garantizar el derecho de defensa del demandado(17), esto es, la garantía de la congruencia y de la no reformatio in pejus, siempre que, se insiste, se trate de un escenario de grave vulneración a derechos humanos o medie la afectación significativa de un derecho constitucional o convencionalmente protegido. En cualquier otro caso distinto a los dos mencionados, las medidas de reparación pecuniaria solo serán procedentes si están solicitadas expresamente en la demanda.

Definido lo anterior, la Sala reitera la jurisprudencia que sobre el particular ha delineado, para precisar que, en aquellos eventos en los que sea evidente la alteración grave de un derecho de la persona, es posible que se adopten medidas distintas a la indemnización de perjuicios, todas ellas encaminadas a operar como factores de indemnización integral, como instrumentos que propenden por el restablecimiento objetivo del derecho conculcado(18), resarcimiento que no solo se circunscribe a la dimensión objetiva del derecho (general y abstracta), sino que puede estar vinculada con la persona (derecho subjetivo), en aras de garantizar la indemnidad del daño irrogado.

En consecuencia, al margen de que la persona sea la titular del derecho subjetivo —en estos escenarios del derecho fundamental gravemente conculcado— y, por lo tanto, sea ella quien solicite la reparación del daño en la demanda (v. gr. indemnización, es decir, el pago de los perjuicios morales o materiales, o cualquier otra forma de reparación integral), es posible que el juez, en estos supuestos y en aras de la garantía y amparo del núcleo del derecho afectado, decrete de oficio medidas de reparación no pecuniarias que garanticen la idónea y correcta aplicación del principio de reparación integral contenido en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 (v. gr. presentar excusas por el daño causado, ordenar tratamientos psicológicos o psiquiátricos a las víctimas, decretar obligaciones de dar, de hacer o de no hacer, ordenar la apertura de investigaciones para esclarecer la verdad de los hechos, entre muchas otras órdenes)(19).

En el caso concreto, es evidente que la conducta de la demandada vulneró los derechos fundamentales al buen nombre y a la honra de la menor XXX XXXX y no es plausible que una situación como esta se vuelva a repetir, pues se trata de una vulneración grave a bienes jurídicos convencional y constitucionalmente amparados y de allí que el juez de lo contencioso administrativo debe procurar —en sede del escenario de la reparación y del derecho de daños— adoptar todas las medidas tendientes a la protección efectiva de los derechos fundamentales significativamente lesionados.

Así, pues, en la parte resolutiva de esta sentencia se dispondrá la adopción de las siguientes medidas de reparación no pecuniarias, en orden a la satisfacción y garantía de no repetición:

6.1. Medida de satisfacción.

Se ordenará al Comandante de la Tercera Brigada del Ejército Nacional que, en ceremonia que se llevará a cabo en las instalaciones de ese regimiento militar, presente excusas públicas a los familiares de XXX XXXX, por haber transgredido sus derechos fundamentales al buen nombre y a la honra.

La ceremonia pública se deberá realizar dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de ejecutoria de esta providencia y, una vez llevada a cabo, se enviará constancia de su realización al Tribunal Administrativo del Cauca, para que anexe el correspondiente oficio o certificado al proceso.

6.2. Garantía de no repetición.

La Nación - Ministerio de Defensa remitirá a todas y cada una de las unidades militares del país copia íntegra de esta providencia, con miras a que sirva como medio de capacitación y prevención de circunstancias como las que rodearon la muerte de XXX XXXX, para lo cual tendrá como plazo el término de 6 meses contados a partir de la fecha de ejecutoria de este proveído; en aras de verificar el cumplimiento de lo acá dispuesto, el mencionado Ministerio certificará lo pertinente ante el Tribunal Administrativo del Cauca, documento que se anexará a este proceso.

7. Condena en costas.

En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1: MODIFÍCASE el numeral 2 de la sentencia del 20 de abril de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, el cual quedará así:

“2. CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar, a las personas que a continuación se relacionan, las siguientes sumas de dinero, por concepto de perjuicios morales:

María del Carmen Menza 100 SMLV

Martha Alexandra Bomba Menza 50 SMLV

Nayid Tatiana Bomba Menza 50 SMLV

Yeimy Dayelly Bomba Menza 50 SMLV”.

2: ORDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional el cumplimiento de las siguientes medidas de reparación no pecuniarias:

i) El Comandante de la Tercera Brigada del Ejército Nacional, en ceremonia que se llevará a cabo en las instalaciones de ese regimiento militar, pedirá excusas públicas a los familiares de XXX XXXX, por haber trasgredido sus derechos fundamentales a la honra y al buen nombre.

Esta ceremonia pública se deberá realizar dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de ejecutoria de esta providencia y, una vez llevada a cabo, se enviará constancia de su realización al Tribunal Administrativo del Cauca, para que anexe el correspondiente oficio o certificado al proceso.

ii) El Ministerio de Defensa Nacional remitirá a todas y cada una de las unidades militares del país, copia íntegra de esta providencia, con miras a que sirva como medio de capacitación y prevención de circunstancias como las que rodearon la muerte de XXX XXXX, para lo cual tendrá como plazo máximo el término de 6 meses contados a partir de la fecha de ejecutoria de este proveído; en aras de verificar el cumplimiento de esta orden, el mencionado Ministerio certificará lo pertinente ante el Tribunal Administrativo del Cauca, documento que se anexará a este proceso.

3: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

4: Sin condena en costas.

5: Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil; para tal efecto, el tribunal de instancia cumplirá los dictados del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

6: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen, para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 Suma que se obtiene de multiplicar 1.000 por el salario mínimo legal mensual vigente para el 2002, ($309.000).

2 La cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado era de $154’500.000.

3 Al momento de su muerte tenía 16 años, según el registro civil de nacimiento que obra a folio 3 del cuaderno 2.

4 Según la queja que presentó el 11 de abril de 2000 la señora María del Carmen Menza Ocampo ante la Personería Municipal de Caldono.

5 Sobre la responsabilidad del Estado por el actuar de sus agentes, ver, entre otras, sentencia de 2 de febrero de 1995, M.P. Daniel Suárez Hernández, Exp. 9.846 reiterada en sentencias proferidas el 16 de julio de 2008 (Exp. 16.487), el 17 de marzo 2010 (expediente).

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto de 2004, expediente 15791, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia del 10 de marzo de 2005, expediente 14808, C.P. Germán Rodríguez Villamizar y sentencia del 26 de abril de 2006, expediente 15427, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

7 Expediente: 27.709, actor: Adriana Cortés Pérez y otras.

8 Derechos constitucionalmente protegidos: artículos 15 y 27 de la Constitución Política.

9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 26.251, actor: Ana Rita Alarcón viuda de Guerrero y otros, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

10 Corte Constitucional, sentencia T-576 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto.

11 En igual sentido se pronunció la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 12 de marzo de 2014, dentro del proceso Nº 250002326000199802419 01 (28.224).

12 En términos similares consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Exp. 18.960, M.P. Enrique Gil Botero.

13 CIDH. Caso Trujillo Oroza – reparaciones, párr. 61; Caso Bámaca Velásquez – reparaciones, párr. 39; Caso Cantoral Benavides – reparaciones, párr. 41; Caso Durand y Ugarte – reparaciones, párr. 25; Caso Barrios Altos – reparaciones, párr. 25; Caso Velásquez Rodríguez – indemnización compensatoria, párr. 25.

14 CIDH. Caso Trujillo Oroza – reparaciones, párr. 62; Caso Bámaca Velásquez – reparaciones, párr. 40; Caso Loayza Tamayo – reparaciones, párrs. 123 y 124; Caso Paniagua Morales y otros – reparaciones, párr. 80; Caso Castillo Páez – reparaciones, párr. 52; y Caso Garrido y Baigorria – reparaciones, párr. 41.

15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 25 de abril de 2012, Exp. 21861, M.P. Enrique Gil Botero.

16 Al respecto, se pueden consultar las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sección Tercera, el 19 de octubre de 2007, Exp. 29273, el 20 de febrero de 2008, Exp. 16996, el 26 de marzo de 2009, Exp. 17994, y el 19 de agosto de 2009, Exp. 18364, M.P. Enrique Gil Botero. De igual forma, la sentencia reciente —y la primera que contiene medidas de justicia restaurativa adoptadas por la nueva Sala Plena de la Sección Tercera— de unificación de jurisprudencia, del 4 de mayo de 2011, Exp. 19355, M.P. Enrique Gil Botero.

17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de febrero de 2008, Exp. 16996, M.P. Enrique Gil Botero.

18 Al respecto, se puede consultar la sentencia del 19 de agosto de 2009, Exp. 18364, M.P. Enrique Gil Botero.

19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de mayo de 2011, Exp. 36912, M.P. Enrique Gil Botero.