Sentencia 2002-00861 de abril 9 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Rad. 660012331000200200861 01

Exp.: 33608

Consejero Ponente:

Dra. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Alfonso Ríos

Demandado: Municipio de Pereira

Referencia: Contractual – Apelación sentencia

Bogotá, D.C., nueve de abril de dos mil catorce.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el doce (12) de octubre de dos mil seis (2006), mediante la cual se dispuso:

“1. No prosperan las excepciones propuestas.

“2. Niéganse las súplicas de la demanda.

“3. No se condena en costas a la parte actora, por las razones expuestas en la parte considerativa.

“4. Por Secretaría expídanse las copias que sean solicitadas por las partes.

“5. Una vez en firme la presente decisión, por Secretaría procédase con la devolución del remanente de cuota de gastos a que hay lugar y con el archivo del expediente.”

I. Antecedentes

1. La demanda.

Mediante demanda presentada el 29 de julio de 2002 por el señor Alfonso Ríos, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción contractual, (folios 1-15 cuaderno 1) se solicitaron las siguientes declaraciones y condenas:

“a. Con fundamento en los hechos antes expuestos sírvase Honorable Magistrado declarar el incumplimiento del contrato de arrendamiento suscrito el día 12 de enero de 1999 entre la Casa Campesina de Pereira Empresa Industrial y Comercial Municipal a través de su representante legal y el señor Alfonso Ríos, y en consecuencia ordenar el reintegro de los cánones de arrendamiento pagados por adelantado con la entrega parcial de la obra, equivalentes a la suma de cuarenta y tres millones novecientos setenta y un mil quinientos once pesos ($ 43’971.511.oo) correspondientes a sesenta y cuatro meses diez y nueve días.

“b. Ordenar la devolución de la suma de dos millones ciento noventa y nueve mil seiscientos setenta y ocho pesos ($ 2’199.678.oo), pagados por concepto de curaduría Urbana.

“c. Ordenar la devolución de la suma [de] doscientos nueve mil doscientos treinta y ocho pesos ($ 209.238.oo), correspondiente al pago de las pólizas Nro. 0402369 de IV-09-99 y 0423243 de IV-20-99.

“d. Ordenar la devolución de la suma de un millón de pesos ($ 1’000.000.oo), por concepto de la construcción de muro de entrada.

“e. Ordenar la devolución de dos millones ochocientos mil [pesos] ($ 2’800.000.oo), por concepto de drenaje de desagüe de 70 mts, Lineales a razón de cuarenta mil pesos ($ 40.000.oo) cada metro.

“f. Ordenar el pago de la suma de quinientos mil ciento setenta [pesos] ($ 500.170.oo), correspondiente a la publicación en gaceta.

“g. Ordenar el pago de las indemnizaciones por incumplimiento del contrato de arrendamiento la que según mi poderdante estima en la suma de doscientos cuarenta y cuatro millones quinientos setenta y cuatro mil novecientos treinta y cuatro pesos ($ 244’574.934.oo), fundamentado en la utilidad bruta, de acuerdo al balance realizado al año 2000 entre los meses de enero a agosto, fecha hasta la que funcionó el parqueadero.

“h. Que una vez ordenado el pago se reajuste[n] las sumas solicitadas conforme al I.P.C vigente a la fecha en que se decrete el pago.

“i. Condénese en costas a la entidad demandada.”

2. Los hechos.

En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos:

2.1. Mediante oficio Nº 00-14 del 6 de enero de 1999, el Gerente de la Empresa Industrial y Comercial del orden municipal “Casa Campesina”, solicitó permiso al Alcalde del Municipio de Pereira para dar en arrendamiento algunos de los terrenos de dicha empresa.

2.2. Una vez obtenida la respectiva aprobación por parte del Municipio, la Casa Campesina, adelantó procedimiento de selección con el objeto de dar en arrendamiento a particulares algunos terrenos por un plazo de 10 años.

2.3. Los señores Alfonso Ríos, Lina María Velázquez y Javier Restrepo Duque presentaron una propuesta conjunta la cual resultó ser la escogida por la entidad.

2.4. El 12 de enero de 1999 la Casa Campesina y los señores Alfonso Ríos, Lina María Velázquez y Javier Restrepo Duque suscribieron contrato de arrendamiento sobre un lote de terreno cuya área era de 9.200 M2, el cual debía ser adecuado y destinado para servir como parqueadero de todo tipo de automotor, además de lo cual el arrendatario se obligaba a construir canchas de tejo, juegos de sapo y juegos infantiles.

2.5. El valor del canon de arrendamiento se pactó por las partes en la suma de $ 650.000.00, reajustados anualmente de acuerdo con el incremento del IPC. Dicho valor, según se refiere en la demanda, se amortizaría al valor de las obras que se fueran realizando en el cerramiento y adecuación de los terrenos tomados en arrendamiento.

2.6. Se aduce en el libelo demandatorio que el arrendatario cumplió con lo pactado en el contrato en cuanto dio inicio a la obras en el término establecido; no obstante, la conducta de la entidad entorpeció el cabal desarrollo de la obras de adecuación de los terrenos al punto que redujo el área para trabajar a 1.700 M2 por cuanto el municipio debía realizar obras públicas que ocupaban más de 3.000 M2.

2.7. El 24 de abril de 2000 las partes suscribieron un otrosí al contrato de arrendamiento mediante el cual acordaron modificar la cláusula cuarta del texto contractual, con el propósito de liberar al arrendatario de su obligación de instalar transformadores y postes para el alumbrado nocturno, cuyo valor era de $ 12’500.000, por lo que se redujo el valor total del contrato a $ 65’500.000, y, por contera, el valor del cánon de arrendamiento se disminuyó a $ 545.833.33.

2.8. En el mes de julio de 1999, el contratista realizó pagos anticipados a los cánones mensuales de arrendamiento por valor de $ 16’453.511.oo, por concepto de ejecución de las obras acordadas, con lo cual amortizó 25 meses 9 días del plazo contractual.

2.9. Posteriormente, el 8 de julio de 2000, el arrendatario realizó la segunda entrega parcial de obra a la Casa Campesina por valor de $ 27’518.000 con los cuales se amortizaban 38 meses 88 días del plazo contractual, lo que sumado a los primeros pagos arrojaba un total del 56.37% del valor inicial a invertir ($ 78’000.000).

2.10. Se aduce en la demanda que en el mes de diciembre de 2000 la Casa Campesina notificó al arrendatario su decisión de dar por terminado el contrato de arrendamiento, sin ofrecer explicación al respecto.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

La parte actora invocó como vulnerados los artículos 2, 6, 25, 83 y 124 de la Constitución Política; los artículos 28, 50 y 51 de la Ley 80 de 1993; y los artículos 1602, 1603 y 1613 del Código Civil.

Como sustento de la violación advirtió que la Casa Campesina de Pereira, dado su carácter de entidad estatal contratante, se encontraba obligada a observar los preceptos supralegales invocados que le demandaban un ejercicio justo, imparcial y de buena fe del poder excepcional de declarar terminado unilateralmente el contrato.

En ese sentido sostuvo que la entidad al haber declarado la terminación unilateral del contrato de arrendamiento sin acto motivado, sino de manera verbal, obró de manera arbitraria e injusta con lo cual transgredió los postulados de igualdad y de buena fe y desconoció los fines esenciales del Estado.

Así mismo argumentó:

“Mi poderdante no incurrió en incumplimiento de sus obligaciones contractuales y, menos que hubiese podido ocurrir, por su culpa o dolo, mora grave o atraso severo en la ejecución de la obra que pudiere evidenciar su paralización y mucho menos que hubieren antecedentes de haber sido sancionado con anterioridad a la terminación del contrato celebrado con las partes, mediante la imposición de multas sucesivas por incumplimiento del objeto contractual. Por consiguiente, el rompimiento del vínculo contractual por el ente contratante, no estuvo procedido de un balance real y objetivo ni de un prudente juicio.

“a. para la fecha en que se inició la obra, el ente administrativo no había desocupado los espacios en donde debían desarrollarse los trabajos por el arrendador habiendo dispuesto el interventor en el único espacio libre hasta ese momento, que equivalía a 1.700 m2 de los 9.200 m2 tomados en arrendamiento, con este grave inconveniente es deducible, desde el inicio, la obra no podía ejecutarse a cabalidad.

“b. Transcurrido[s] dos meses de haberse empezado los trabajos, todavía estaba ocupado, aproximadamente el 80% del área, lo cual obligó al arrendatario acusar (sic) oficio el 26 de marzo de 1999, informándole al arrendador los innumerables inconvenientes, para el desarrollo normal del contrato de arrendamiento.

“Pese a los inconvenientes relatados el arrendatario cumplió cabalmente con su parte contractual, queda claro, entonces que el arrendatario no incurrió en incumplimiento del contrato, lo cual evidencia ausencia de culpa por parte de él.

“Estatuye el artículo 1602 que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Precepto infringido por el Representante legal de la Casa Campesina al declarar la terminación unilateral del contrato de arrendamiento sin que se hubieran dado las causales cualificadas que determina la Ley. La cláusula de terminación unilateral pactada en el vínculo contractual en consecuencia fue mal aplicada.”

4. Actuación procesal.

4.1. El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante providencia del 12 de septiembre de 2002, advirtió que en el caso se presentaba una falta de integración del litisconsorcio necesario por activa debido a que el contrato cuyo incumplimiento se demandaba fue suscrito por tres personas en calidad de arrendatarios, en tanto que el poder para incoar la demanda fue otorgado únicamente por uno de ellos. En consecuencia inadmitió la demanda y concedió a la parte actora cinco días para que procediera a subsanarla (folio 17 cuaderno uno).

4.2. En cumplimiento de lo ordenado, la parte actora dentro del término concedido aportó copia de un otrosí al contrato de arrendamiento, de fecha 31 de mayo de 1999, suscrito por la Casa Campesina de Pereira y el señor Alfonso Ríos en el cual el Gerente de la entidad estatal contratante autorizó la cesión del contrato por parte de los contratistas Lina María Velásquez y Javier Restrepo Duque al señor Alfonso Ríos y en cuya cláusula primera se dispuso “para todos los efectos legales y contractuales téngase como arrendador (sic) único al señor Alfonso Ríos”. A dicho documento se acompañó el respectivo escrito de cesión (fls.18-22 c1).

4.3. A través de auto del 22 de octubre de 2002 el Tribunal Administrativo de Risaralda admitió la demanda (fl. 24 c1).

4.4. En auto del 6 de febrero de 2003 se aceptó el llamamiento en garantía formulado por el municipio demandado en contra el señor Lizardo Lopera, en calidad de gerente de la ya liquidada Casa Campesina de Pereira y de la compañía de Seguros La Previsora S.A.

4.5. Mediante providencia del 17 de junio de 2003 se ordenó la apertura y práctica de pruebas (folios 149-150 cuaderno uno).

4.6. Por decisión del 12 de agosto de 2004, ante el fallecimiento del demandante Alfonso Ríos, suceso acreditado dentro del proceso, el Tribunal Administrativo de Risaralda reconoció como sus sucesores procesales a la señor Rubiola Zuluaga Bedoya como compañera permanente y a Cristian David Ríos Duque, Delfina Amparo Ríos Aguilar, Nelson Alfonso Ríos Ardila, María Esperanza Ríos Ardila, Luz Mery Ríos Ardila e Ismenia Ríos Ardila, en calidad de hijos del causante 197-198 c1).

5. Contestación de la demanda.

5.1. Municipio de Pereira.

El Municipio de Pereira contestó la demanda dentro de la oportunidad legal.

En cuanto a los hechos de la demanda indicó que la autorización a la Casa Campesina para celebrar contratos no era competencia del Alcalde sino de las Juntas Directivas. Así mismo señaló que la aseveración contenida en la demanda de conformidad con la cual el arrendatario no tenía los recibos de los cánones de arrendamiento que afirmó haber cancelado no resultaba fácil de creer por cuanto cualquier particular que celebrara un contrato con la Administración debía requerirlos de su arrendador.

Se opuso al hecho de que el Alcalde de la época había terminado unilateralmente el contrato de arrendamiento, pues de existir el mencionado documento de terminación unilateral del contrato, el mismo ha debido ser expedido por el Gerente de la Casa Campesina, entidad que para ese entonces gozaba de personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal. A ello sumó que no estaba probado dentro del plenario que el demandante hubiere cumplido con sus obligaciones contractuales.

Agregó que no estaba acreditado en el plenario que la entidad contratante hubiera terminado unilateral al contrato de arrendamiento.

Como razones de la defensa sostuvo:

“La Casa Campesina de Pereira, como Empresa Industrial y Comercial del Estado fue liquidada y en tal virtud no podía desarrollar actos que no tuvieran como objeto social uno distinto al de la liquidación de la sociedad.

“El liquidador una vez tomada la decisión de suprimir o liquidar la empresa, debe efectuar una relación de activos y pasivos, y terminar de mutuo acuerdo los contratos vigentes ordenando la liquidación de los mismos.

“Una vez votada la liquidación, no le quedaba al gerente más opción que elaborar una relación de activos y pasivos de la Empresa y, cancelar estos últimos hasta el monto posible; además conforme a lo establecido en el artículo 39 del Decreto 3933 de 2000 Literal a) debía concluir las operaciones pendientes que tenía la Empresa hasta su liquidación. En cuanto a los contratos debía terminarlos de mutuo acuerdo y si ello no era posible, debía terminarlos unilateralmente y proceder a su liquidación. Tal procedimiento pudo haberse realizado y sin embargo el demandante argumenta que el contrato terminó verbalmente, sin llegar a probar su dicho.

“En el evento que hubiera ocurrido una terminación unilateral como consecuencia de la liquidación de la Casa Campesina, la administración habría actuado haciendo uso de su facultad consagrada en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993 y consecuencialmente procediendo a la liquidación del mismo, efectuando todo el procedimiento correspondiente; todo esto sin que el demandante hubiera propuesto recursos ni agotado la vía gubernativa. Al guardar silencio, el demandante entonces aceptó sin más, tal decisión sin reclamación alguna.

En todo caso en enero 9 de 2.001, según lo manifestado por el actor, se le invitó para que el día 15 del mismo año, a las 8:30 a.m. se llevara a cabo la resolución del contrato.

“Es necesario hacer hincapié en que para el año 1998, en el mes de mayo, el Contralor Municipal de la época rindió un informe, donde conceptúa que el referido contrato de arrendamiento es nulo al existir una causal de incompatibilidad para el desempeño del cargo por parte del gerente que suscribió el contrato de arrendamiento, señor Lizardo Lopera al haber realizado en el mismo lapso, un contrato de prestación de servicios de transporte bajo el Nº 056 entre el 13 de mayo y 12 de diciembre de 1998 y la orden de servicios Nº 73, por el período comprendido entre el 15 y el 31 de diciembre de 1998 con la Empresa de Energía de Pereira S.A.

“De este informe se compulsaron copias a la Procuraduría para que ella interviniera ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para que se decretara la nulidad del acto de nombramiento. Efectivamente, el proceso electoral fue radicado ante dicho Tribunal, bajo el Nº 1998-0009-00.2.”

Adicionalmente formuló la excepción de proposición jurídica incompleta por considerar que en las pretensiones elevadas por el demandante no se solicitó la declaración de la existencia del contrato, ni su nulidad, motivo por el cual concluyó que la acción ejercida no había sido impetrada en debida forma.

5.2. La Previsora S.A.

La compañía de seguros llamada en garantía presentó su escrito de oposición dentro del término concedido. En dicha oportunidad se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló las siguientes excepciones:

Nulidad absoluta del contrato de arrendamiento generada por la inhabilidad e incompatibilidad en que estaba incurso el representante legal de la Casa Campesina. Al respecto, sostuvo que de conformidad con lo establecido en el numeral primero del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, el contrato de arrendamiento de la referencia no estaba llamado a producir efectos por cuanto el representante legal de la entidad contratante se encontraba incurso en una causal de inhabilidad e incompatibilidad, tal y como se desprendía de la decisión de ese mismo Tribunal dictada dentro de la acción de nulidad electoral Nº 19698-0009 en la cual se ordenó suspender provisionalmente el acto administrativo de nombramiento del funcionario que suscribió el contrato de arrendamiento.

Improsperidad de las pretensiones de la demanda que nacen de la presunta existencia de un contrato absolutamente nulo.

Estimó que de un contrato nulo absolutamente no puede derivarse obligación resarcitoria para quien dice haber cumplido con las prestaciones a su cargo.

De otro lado, en relación con el llamamiento en garantía señaló que la cobertura de la póliza otorgada por dicha compañía de seguros estaba dirigida a situaciones constitutivas de responsabilidad civil extracontractual y no a la presunta terminación unilateral de un contrato.

Inexistencia de la obligación de indemnizar por parte de la Previsora S.A. Compañía de Seguros, en cuanto a los términos y cobertura por la cual fue llamada. Sustentó la excepción en la ausencia total de cobertura por parte de la póliza Nº 1001008 Seguro Previalcaldías póliza multirriesgo y sus condiciones generales, en las que no incluye como amparos contratados el derivado de la responsabilidad civil contractual en que incurriere el asegurado.

Límite de responsabilidad de la llamada en garantía respecto del valor asegurado.

En el caso eventual de resultar condenada la aseguradora por prosperar las pretensiones del llamamiento en garantía, indicó que deberá tenerse en cuenta el límite máximo de cobertura contratada en la póliza, así como el deducible pactado en la misma.

5.3. Lizardo Lopera.

El exfuncionario del ente municipal, llamado en garantía, dio contestación oportunamente a través de apoderado judicial.

En relación con los hechos de la demanda manifestó que durante el tiempo que se desempeñó como gerente de la Casa Campesina se presentaron varios hurtos a los usuarios que tenían en arrendamiento los locales de dicha entidad por falta de seguridad y sobre todo de cerramiento. Por esa razón y ante la falta de presupuesto para hacer las obras de cerramiento se solicitó la autorización del Alcalde de Pereira para realizar la respectiva contratación con el fin de dar en arrendamiento algunos terrenos sin tener que invertir dinero en su mejoramiento.

Con posterioridad a la suscripción del contrato, el gerente llamado en garantía presentó su renuncia al cargo que ocupaba la cual fue aceptada mediante Resolución Nº 032 del 26 de enero de 1999.

Advirtió que dado que el demandante cumplió cabalmente con el contrato y que la razón de su demanda radica en el perjuicio económico que se le ocasionó por el incumplimiento del ente arrendador, pues como consta en la demanda pagó por adelantado setenta y cuatro meses y efectuó una inversión equivalente a la suma de $ 43’971.511.oo, lo cierto es que su causación no resultaba imputable al llamado en garantía habida consideración que para la época en que se terminó unilateralmente el contrato el gerente ya había renunciado a su cargo.

6. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

En auto del 3 del 19 de abril de 2006, el Tribunal a quo ordenó dar traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presentaran sus respectivos alegatos de conclusión (folio 242 del cuaderno uno).

En el término concedido la parte demandada y la llamada en garantía, La Previsora S.A., aportaron sus respectivos escritos de alegaciones en los cuales reiteraron los argumentos de defensa expuestos en las oportunidades procesales precedentes.

La parte demandante, el llamado en garantía Lizardo Lopera y el Ministerio Público guardaron silencio.

7. La sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Risaralda profirió sentencia el día 12 de octubre de 2006, a través de la cual resolvió el litigio (folios 249-263 del cuaderno principal), en los términos que fueron transcritos al inicio de esta providencia.

En su fallo el Tribunal a quo, en primer lugar, se pronunció frente a las excepciones propuestas. Al desatar el medio de defensa formulado por el ente territorial demandado denominado “proposición jurídica incompleta”, consideró que los argumentos que le sirvieron de apoyo no resultaban de recibo en cuanto al tenor del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo las partes de la relación negocial podían acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en ejercicio de la acción contractual, la cual comportaba la posibilidad de incoar diversos tipos de pretensiones dependiendo de los hechos en que se fundamentaran sin que necesariamente debiera incoarse la declaratoria de existencia del contrato o su nulidad.

En cuanto a las excepciones elevadas por los llamados en garantía, consideró que las mismas habrían de ser resueltas al decidir el fondo del asunto.

Una vez analizado el acervo probatorio, el Tribunal a quo estimó que el debate se centraba en la existencia de la liquidación unilateral del contrato dado que según se informaba en la demanda, en el mes de diciembre de 2000 se le había notificado al arrendatario, por parte del alcalde de Pereira, la decisión unilateral de dar por terminado el contrato. Sin embargo estimó que en el expediente no reposaba elemento alguno de prueba que permitiera tener por demostrada la existencia de dicha decisión, ya que hubiera emanado del Alcalde o del funcionario liquidador de la entidad contratante, funcionario que en últimas, en atención al proceso de liquidación en que se encontraba la Casa Campesina, era a quien eventualmente hubiera correspondido decidir sobre la terminación de los contratos por esa entidad celebrados.

Aunado a lo anterior señaló que la iniciación del trámite concordatario no daba lugar a la declaratoria de terminación unilateral del contrato, pues en tal evento la ejecución habría de realizarse con sujeción a las normas sobre administración de negocios del deudor en concordato y en ese sentido la entidad debería disponer las medidas de inspección, control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la paralización del servicio.

Tampoco halló en el expediente algún elemento probatorio encaminado a demostrar la liquidación del contrato, actuación que debía surtirse de conformidad con lo ordenado en el artículo 60 de la Ley 80, ya que en caso de haberse terminado unilateralmente el contrato lo propio habría sido agotar también dicha etapa.

Por último advirtió que no existía prueba indicativa de que la Administración hubiera incurrido en alguna conducta tendiente a impedir el cumplimiento del contrato por parte del contratista.

8. El recurso de apelación.

La parte demandante solicitó que se revocara la decisión del Tribunal a quo, propósito en relación con el cual expuso los siguientes planteamientos (folios 214-221cuaderno principal):

“Primero: Con todo respeto señor Magistrado no comparto su decisión, a pesar de su juicioso criterio respecto de cada una de las pretensiones de mi poderdante, manifiesta en sus considerandos que no existe ningún documento que termine dicho contrato, bien por el municipio o por la gerencia liquidadora, lo que no es cierto ya que dentro del acervo probatorio existe a folio 83 un oficio fechado en enero 9 de 2001 firmado por el Dr. Jesús Alberto Gil Grajales en su calidad de gerente liquidador, invitando al señor Alfonso Ríos a protocolizar, legalizar y cancelar el acto administrativo (Contrato de arrendamiento terminado de manera unilateral por el ente demandado), sin desconocer que mi poderdante siempre hizo la manifestación que fue inicialmente el señor Alcalde quien de manera verbal dio por terminado dicho contrato.

“Segundo: Ahora bien, aceptemos que por tratarse de la liquidación del ente demandado y tener este acto fundamento en la Ley; no por ello la exime de la responsabilidad frente al demandante quien efectuó una inversión poniendo en riesgo su patrimonio para poder cumplir con el objeto del contrato, pago por adelantado 64 meses y 19 días, realizó el cerramiento y adecuó el terreno, mismo (sic) que desde que dejó de funcionar el parqueadero de propiedad de mi poderdante, al darse por terminado el contrato de arrendamiento suscrito, ha sido usufructuado primero por una cede (sic) del Ministerio de Agricultura y actualmente por el Instituto Municipal de Salud, sin que el Municipio, el Departamento o la Nación efectuaran ninguna erogación económica pues como ya se ha dicho toda la inversión salió del pecunio del señor Ríos.

“Tercero: Finalmente y acogiéndose a uno de los principios rectores del C.N, como es el principio de prevalencia del derecho sustancial, que alude específicamente a que el juez deberá tener en cuenta que la finalidad última del procedimiento es la efectividad del derecho sustancial de las partes: el Juez está obligado a aplicar el procedimiento y respetar el debido proceso, pero no puede llegar a preferir la aplicación de la norma procesal sacrificando un derecho. Si se encontrare en la única alternativa de optar entre un derecho, deberá inclinarse por lo segundo, más aun teniendo en cuenta que el perjudicado fue un particular que invirtió su esfuerzo y dinero para cumplir a cabalidad con la obligación contraída, esto es sin tener como con causas del padecimiento y posterior fallecimiento se encuentran determinados por el estrés y angustia por todas las deudas contraídas con ocasión de dicho contrato.”

9. Actuación en segunda instancia.

9.1. Mediante auto del 10 de noviembre de 2006, el Tribunal a quo concedió el recurso de alzada interpuesto por la parte demandante, para ante el Consejo de Estado (folio 268 cuaderno principal).

9.2. En auto del 16 de marzo de 2007 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (folio 273 cuaderno principal).

9.3. En providencia del 27 de abril de 2007 se dispuso el traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo (folio 275 cuaderno principal).

10. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

Dentro del término de ley el señor Agente del Ministerio Público rindió su concepto en el cual solicitó confirmar la sentencia de primera instancia con sustento en el hecho de que en el expediente no existía prueba alguna que demostrara la supuesta decisión de terminación unilateral del contrato de arrendamiento por parte de la entidad demandada.

Consideró que no resultaban de recibo los argumentos expuestos por la parte actora al señalar que la terminación del contrato de arrendamiento se produjo de manera verbal por parte del Alcalde Pereira, toda vez que en cabeza de este no se encontraba la facultad de hacerlo, simplemente era un miembro más de la junta directiva.

Así mismo advirtió que la comunicación del 9 de enero de 2001, suscrita por el Gerente Liquidador de la Casa Campesina a partir de la cual la parte actora pretende acreditar la decisión de dar por terminado el contrato de arrendamiento, no permite inferir lo alegado por la apelante puesto que en dicho documento no se hace referencia a contrato alguno, por lo que resulta imposible concluir de manera categórica que su contenido se refiere al acto administrativo de terminación unilateral del contrato.

De otro lado, la Procuraduría enfatizó que la parte actora no había allegado al expediente elementos probatorios tendientes a demostrar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales pues aquellos obrantes en el plenario se encontraban en copia simple, circunstancia que impedía valorar su contenido.

Las partes guardaron silencio.

II. Consideraciones

Para adelantar el estudio de los distintos temas que constituyen materia de la litis, se avanzará en el siguiente orden: 1) Competencia del Consejo de Estado; 2) Las pruebas aportadas al proceso y su valor probatorio; 3) De la tipología del contrato celebrado entre la Casa Campesina de Pereira y el señor Alfonso Ríos; 4) De la nulidad absoluta del Contrato de Concesión celebrado entre la Casa Campesina y el señor Alfonso Ríos; 5) De las restituciones mutuas; 6) Del llamamiento en garantía y 7). Costas.

1. Competencia del Consejo de Estado.

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto por el artículo 75(1) de la Ley 80, expedida en el año de 1993, el cual prescribe, expresamente, que la jurisdicción competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En el caso en análisis, el extremo demandado lo conforma el Municipio de Pereira(2), ente territorial que participa de la naturaleza entidad estatal, según lo dispuesto por el artículo 2º(3) de la Ley 80 de 1993.

En este punto, resulta de relevancia precisar que aun cuando la entidad estatal contratante, dentro del negocio jurídico de arrendamiento cuya declaratoria de incumplimiento se depreca, no fue el Municipio de Pereira, sino la Casa Campesina de Pereira, Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal, creada mediante Acuerdo 141 de 1995, lo cierto es que para la fecha en que se ejerció la acción que dio lugar al presente proceso, dicha entidad había sido liquidada mediante el Decreto 3933 de 18 de diciembre de 2002, en cuyo artículo 4 se estableció:

“El activo y pasivo resultante[s] de la liquidación de la Empresa Industrial y Comercial del Estado “Casa Campesina” serán asumidos por el Municipio de Pereira.”

Realizada la anterior precisión, cabe anotar además el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, prescribe que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra instituida para juzgar las controversias y los litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En efecto, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1107 de 2007, define el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en los siguientes términos:

“ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedará así:

“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

“Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional”. (Negrillas fuera de texto)

“ART. 2º—Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

“PAR.—Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001.” (Negrillas fuera de texto)

La norma legal transcrita, al definir el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, precisó que a la misma le compete “juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”, en lugar de “juzgar las controversias y litigios administrativos”, como disponía el texto anterior del mismo artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

Respecto de su alcance se pronunció la Sala mediante auto de febrero 8 de 2007, radicación 30.903, en el cual, a propósito de los asuntos que interesan al caso que aquí se examina, señaló:

“A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la ley 1.107 de 2006, de la siguiente manera:

“i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo.

“(...).”

Hechas estas precisiones ha de concluirse que esta Sala es competente para resolver el recurso de alzada sometido a su estudio.

2. Las pruebas aportadas al proceso y su valor probatorio.

En su gran mayoría los documentos que obran en el expediente se aportaron en original o en copia autorizada por funcionario competente, las cuales se deben tener como pruebas válidas en los términos de los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil.

Igualmente se presentaron al proceso otros documentos en copia simple, aspecto en relación con el cual conviene señalar que si bien con anterioridad y de manera reiterada esta misma Corporación había sostenido que las copias simples no constituían medios de convicción que pudieran tener la virtualidad de hacer constar o de demostrar los hechos que con tales documentos se pretendían hacer valer ante la Jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impedía su valoración probatoria, lo cierto es que esa postura de la Sala se modificó a partir de la Sentencia de Unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera el 28 de agosto de 2013(4).

Ciertamente, en dicha providencia se indicó que la postura de la Sala quedó unificada en el sentido de aceptar la valoración de los documentos aportados en copias simples en cuanto han hecho parte del expediente, toda vez que frente a estos “se ha surtido el principio de contradicción y defensa de los sujetos procesales ya que pudieron tacharlas de falsas o controvertir su contenido”.

Como fundamento principal para llegar a la anterior conclusión, la Sala señaló que a partir de la expedición de las Leyes 1395 de 2010 y 1437 de 2011 se constata una nueva visión respecto del derecho procesal que hace énfasis especial en los principios de buena fe y lealtad que deben asumir las partes en el proceso, lo cual determina un cambio en el modelo establecido por las normas procesales, circunstancias que “permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio”, lo que en últimas se traduce en la posibilidad de que el operador judicial pueda tomar en cuenta aquellos documentos que obran el expediente en copia simple y respecto de los cuales las partes no han cuestionado su veracidad.

Por lo tanto, según la nueva postura jurisprudencial de la Sala, los documentos aportados en copia simple por la parte actora con la presentación de la demanda, en cuanto no fueron objeto de tacha alguna, también serán tomados en cuenta en esta sentencia(5), al igual que aquellos que se presentaron en original o en copia auténtica.

A continuación se relacionan las pruebas documentales aportadas en el presente proceso:

2.1. Acuerdo Nº 141 de 1995 por el cual el Concejo Municipal de Pereira creó la Casa de Pereira como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden municipal, encargada de prestar servicios al campesino (fl.5-11 c2).

2.2 Oficio Nº 0014 del 10 de noviembre de 1998 por el cual el Gerente de la Casa Campesina presentó ante la Alcaldía de Pereira la siguiente solicitud (fl. 21 c2):

“Cordialmente me permito solicitarle la posibilidad de estudiar el cerramiento general de la Casa Campesina, inquietud presentada al doctor Harold Hernán Mejía M. Secretario de Obras Públicas Municipales en oficio 0003 de noviembre 27 de 1998, ya que lo anterior garantizará la seguridad en parte de la instalación, pues se vienen presentando continuos robos en algunas dependencias violentando, ventanas y puertas; así mismo dicho crecimiento dará mayor presentación y comodidad a sus ocupantes; pues mi propósito es liderar en nombre de la Alcaldía de Pereira, programas que conlleven aumentar el flujo de población rural y urbana a las instalaciones de la misma, mediante la construcción de varias canchas de tejo, cancha múltiple y la implementación de juegos infantiles, para que así y el campesino y su familia tengan un lugar para visitar y divertirse los días festivos.”

2.3. Oficio 0035 del 29 diciembre de 1998 por el cual el Gerente de la Casa Campesina solicitó a la Alcaldía de Pereira que le autorizara celebrar el contrato de arrendamiento sobre terrenos de propiedad de la Casa Campesina (fl. 22 c1).

2.4. Propuesta presentada por los señores Alfonso Ríos, Javier Restrepo Duque y Lina María Velásquez al procedimiento de selección adelantado por la Casa Campesina para dar en arrendamiento algunos de sus terrenos, documento del cual se destacan los siguientes aspectos:

“Propuesta general

Para lograr que el sitio anexo a la Casa Campesina se adecúe como parqueadero, función vital y necesaria en el sitio, pues contaría con seguridad externa, que no lo posee, esto implica que tanto la infraestructura y la parte de amoblamiento urbano deben ser reorganizados, lo cual significa una modernización a todos los niveles del conjunto del amoblamiento de la Casa Campesina.

El programa que se propone para lograr la modernización, está dividido en dos objetivos primordiales: La actual desocupación física del lote y la implementación con sistemas modernos de las instalaciones y los servicios del mismo.

Desde el punto de vista relacionado con la recuperación física del lote se tienen los siguientes elementos:

1. Se necesitan el cerramiento total del lote por una cantidad de 400 lineales.

2. Construcción de una caseta con un área de 12 metros cuadrados, con sus baterías de baño y energía.

3. Dos puertas para el acceso de vehículos.

4. Luces y transformador: se deben ubicar postes para el alumbrado nocturno.

5. Juegos infantiles.

6. Juegos de tejo.

7. Afirmado y compactación del terreno y compactación el terreno; 300 metros cúbicos.

8. Pavimentación de entrada y arborización de zonas verdes.

(...).

Teniendo en cuenta lo anterior, la parte externa necesita una inversión bastante importante para convertirla en una zona de atractivo en su amoblamiento

Inversiones:

Cerramiento: 400 ML a $ 9600038’400.000
Caseta: $ 8.000.0008’000.000
Puertas de acceso1’600.000
Luces y transformador12’500.00
Afirmando 300 M3 a $ 11500 cada uno3’ 50.000
Juegos Infantiles2’500.000
Juegos de tejo3’500.000
Adecuación de terrenos2’000.000
Pavimentos entrada, jardines y arborización6’050.000
Total$ 78’000.000

La inversión se realizará en un año y su desarrollo se realizará de manera progresiva de acuerdo al cronograma inscrito.

(...).

Explicación de ingresos

Se mide por el número de días utilizables de 1 mes, o sea 20 días que e (sic) cuando las oficinas funcionan es decir 240 días al año.

Costo de utilización por hora: vehículos $ 600, incrementándose anualmente de acuerdo a lo autorizado por el gobierno.

Valor arrendamiento.

Se busca ante todo un servicio social, la inversión que se realice por parte de los proponentes será cuantificada en el canon de arrendamiento durante el lapso de duración de este.

El total de la inversión será de setenta y ocho millones de pesos mcte ($ 78’000.000) y el valor mensual será de seiscientos cincuenta mil pesos mcte ($ 650.000).”

2.5. Oficio del 5 de enero de 1999 por el cual el Alcalde de Pereira emitió su aprobación para llevar a cabo el proyecto planteado por el Gerente de la Casa Campesina (fl. 29 c2).

2.6. Análisis financiero sobre el contrato de arrendamiento de terrenos de la Casa Campesina realizado por el Gerente de dicha entidad, en el cual concluyó (fl. 31- 33 c2):

“Con lo anterior analizamos que la propuesta hecha por Alfonso Ríos y Cía. es conveniente para nuestra entidad pues al día de hoy los futuros canon (sic) de arrendamiento con sus respectivos incrementos nos representa un valor de 37’699.228 y la inversión realizada por los particulares sin ningún desembolso por parte del Municipio o Casa Campesina que proponen es de 78’000.000 significando ingresos y beneficios e inversión mayor a 40’300.772 de más del doble del valor presente de los futuros pagos, incrementado esta la valorización de los activos de nuestra entidad a 344’091.936 al cabo de los 10 años.”

2.7. Acta de selección de fecha 8 de enero de 1999 por la cual la Casa Campesina escogió la oferta presentada por los señores Alfonso Ríos, Lina María Velásquez y Javier Restrepo Duque (fl. 34-35 c2).

2.8. Contrato de arrendamiento celebrado el 12 de enero 1999 entre la Casa Campesina de Pereira y los arrendatarios Alfonso Ríos, María Velásquez Mejía y Javier Restrepo Duque, cuyo objeto se pactó en la cláusula primera en los siguientes términos (fls. 36-40 c2):

“Primera: Objeto. La arrendador, (sic) da en arrendamiento a los arrendatarios y estos declaran haberlo recibido al mismo título en forma solidaria el siguiente inmueble: Lote de terreno propiedad de la Casa Campesina, situado en el Municipio de Pereira, Departamento de Risaralda, paraje de Belmonte, que hace parte de uno de mayor extensión con un área de nueve mil doscientos metros cuadrados (9.200 m2) y cuyos linderos específicos se encuentran delimitados en plano que se anexa al presente contrato y que hace parte integrante del mismo.”

“(...).

Adicionalmente en su cláusula cuarta las partes acordaron la destinación del inmueble dado en arrendamiento:

“Tercera. El inmueble entregado en arrendamiento se destinará por los arrendatarios para las siguientes actividades: Zonas de parqueo organizado de vehículos, motos, automotores en general y juegos, los cuales serán localizados por los arrendatarios en las áreas o lugares señalados por el representante legal de la empresa industrial y comercial del Estado.”

Seguidamente en la cláusula cuarta se convino que los arrendatarios realizarían las respectivas obras de adecuación en el inmueble objeto de arrendamiento:

“Cuarto. Los arrendatarios, dentro del término de (1) año contado a partir de la fecha de perfeccionamiento y firma del contrato contraen la obligación de adecuar el lote del terreno y sus instalaciones con lo siguiente:

– Cerramiento del lote de terreno en extensión de 400 metros en la parte externa a razón de $ 96.000.oo pesos cada uno para un total de $ 38’400.000.oo.

– Construcción de una caseta con un área de 12 metros cuadrados. Con su batería correspondiente de servicios sanitarios y portería a razón de $ 8’000.000.oo para un total de inversión de $ 8’000.000.

– Dos puertas de acceso por un valor de $ 1’600.000.oo

– Instalación de transformadores y postes para el alumbrado eléctrico nocturno con un monto de $ 12’500.000.oo.

– Afirmado 300 metros cúbicos compactado para dar mayor firmeza al terreno a $ 11.500 metro cúbico $ 3’450.000.oo.

– Juegos infantiles $ 2’500.000.oo

– Canchas de tejo $ 3’500.000.00.

– Adecuación general – nivelación de terrenos $ 2’000.000.oo

– Pavimentación entrada, andenes y arborización $ 6’050.000.oo.

La anterior adecuación se hará de conformidad al tiempo, inversión presupuesto, trabajos y forma contenida en el cronograma de actividades debidamente aprobada por LA Casa Campesina de Pereira.”

En relación con el plazo de duración se convino:

“Quinta. Sin perjuicio del derecho que se reconoce a los arrendatarios el contrato de arrendamiento tendrá una duración de 120 meses, a contar a la fecha de la legalización y perfeccionamiento del presente, lapso pactado en consideración a la naturaleza del contrato, precio y forma de pago del canon de arrendamiento.

El precio del contrato fue acordado al siguiente tenor:

“Sexta. Los arrendatarios como precio o canon de arrendamiento por el término de duración pactada en la cláusula quinta del contrato se obligan a pagar solidariamente a la Casa Campesina de Pereira, la suma de seiscientos cincuenta mil pesos mensuales, durante el tiempo que se pactó el contrato. 1- Durante el término de un (1) año contado a partir de la fecha del acta de entrega del lote de terreno motivo de arrendamiento, los arrendatarios se obligan a ejecutar la adecuación de las instalaciones, trabajos, obras y monto de las mismas en la forma convenida en la cláusula cuarta del presente contrato. 2. En forma mensual se hará una revisión, control y vigilancia por la gerencia sobre el desarrollo y ejecución de la adecuación de las instalaciones conforme al cronograma aprobado que permita avaluar el monto el cual se imputará como amortización del canon anual pactado. 3. Los costos financieros de la inversión realizada por los arrendatarios durante el tiempo de duración del contrato compensarán el valor correspondiente al incremento anual legal a que están sujetos esta clase de contratos.”

Finalmente, las partes estipularon:

“Novena. En ningún caso tendrán los arrendatarios derecho de retención de las mejoras toda vez que estas quedarán en forma total de propiedad de la Casa Campesina de Pereira.”

2.9. Acta Nº 1 del 10 de febrero de 1999 por la cual la Casa Campesina entregó a los arrendatarios el inmueble tomado en arrendamiento, cuya área era de 9.200 mts (fl. 41 c2).

2.10. Oficio del 26 de marzo de 1999 mediante el cual el señor Alfonso Ríos informó al Gerente de la Casa Campesina que luego de realizado un censo diario sobre el ingreso de vehículos que utilizan el parqueadero se advirtió que solo ingresaban 240 vehículos diarios por lo cual teniendo en cuenta que el valor del parqueo correspondía a 500 pesos la hora, el ingreso mensual solo sería de $ 2.400.000 con lo cual en 10 años no se lograría recuperar la inversión. Adicionalmente informó que las oficinas de control habían negado emitir autorización para el cobro de parqueo por cuanto dichos terrenos eran áreas de cesión, circunstancia que los arrendatarios ignoraban a la firma del contrato. Por lo anterior solicitó que le reconocieran una indemnización de $ 30’000.000 (fls. 42-43 c2).

2.11. Oficio del 29 de marzo de 1999 por el cual la Casa Campesina dio respuesta al arrendatario en el sentido de indicarle que el flujo de vehículos que ingresaban a los terrenos no era un asunto que le concerniera a esa institución, máxime cuando el contrato ya había sido legalizado. Advirtió además que la Casa Campesina ha colaborado con el suministro de documentos para adquirir la respectiva licencia de construcción por lo cual no era procedente la solicitud de indemnización por esa causa. Por último manifestó que era perentorio que el contratista continuara con el desarrollo normal del contrato suscrito (fls.44-45 c2).

2.12. Comprobante de pago Nº 2481 de fecha 9 de abril de 1999, expedido por la Curaduría Urbana a la Casa Campesina de Pereira por concepto de valor de licencia de construcción por la suma de $ 2’082.228.oo (fl. 47 c2).

2.13. Oficio del 8 de abril de 1999 por el cual el señor Alfonso Ríos comunicó a la Casa Campesina de Pereira los diversos inconvenientes que estaban atravesando por la explotación del bien como consecución de las licencias de construcción y el pago de los impuestos de industria y comercio, además de lo cual indicó que a pesar de que el objeto del arrendamiento había recaído sobre un inmueble de 9.200 mts2, solo podía utilizarse 3.000 mts2 dado que los funcionarios de obras públicas ocupaban más de 3000 con sus carros a quienes además no se les podía cobrar parqueo por directriz de la Casa Campesina. Por lo anterior solicitó modificar algunos términos del contrato, el cual solo beneficiaba a la entidad arrendadora (fl. 49-50 c2).

2.14. Resolución Nº 01149 del 15 de abril de 1999 por la cual la Curaduría Urbana de Pereira concedió Licencia de Construcción al predio ubicado en Mercasa, propiedad de la Casa Campesina de Pereira, para la construcción de edificación puntual de servicios (52 parqueaderos) (fls. 51 c2).

2.15. Oficio del 29 de abril de 1999 por el cual el Gerente de la Casa Campesina de Pereira informó al Concejo Municipal de Pereira que el contrato de arrendamiento celebrado representaba grandes beneficios para la entidad contratante pues sumado a la gran inversión del proyecto en ningún momento se cobraría parqueo al usuario campesino e igualmente a los empleados de la Casa Campesina. Sin embargo, anotó que a esa fecha no existía certeza de que el contrato se llevara a cabo, pues a pesar de las fortalezas que representaba para la entidad, los arrendatarios, dados los inconvenientes presentados para obtener la Licencia de Funcionamiento, solicitaron la anulación del contrato, la indemnización correspondiente y la recuperación de la inversión realizada a la fecha. A ello agregó que los trabajos se encontraban suspendidos (fls. 53-58 c2).

2.16. Resolución Nº 007 el 21 de julio de 1999 por la cual el Gerente de la Casa Campesina recibió las obras de cerramiento según contrato de arrendamiento celebrado con el señor Alfonso Ríos por valor de $ 16’453.511, con lo cual se amortizaba 25,31 meses de arrendamiento a razón de $ 650.000 de canon mensual (fl. 59 c2).

2.17. Resolución sin número de fecha 8 de julio de 2000 por la cual el Gerente de la Casa Campesina de Pereira recibió obra de cerramiento según contrato de arrendamiento celebrado con el señor Alfonso Ríos por valor de $ 43’971.511, suma que de conformidad con el artículo segundo de la referida resolución estaba dirigida a “amortizar 67.64 meses de arrendamiento equivaliendo a 64 meses y 19 días (sic) por concepto de entrega de obra según contrato de arrendamiento, cuyo valor a imputar es de $ 43’971.511, correspondientes a amortizar $ 650.000 mensual” (fl. 60 c2).

2.18. Otrosí de fecha 24 de abril de 2000 al contrato de arrendamiento suscrito el 12 de enero de 1999, en el cual esencialmente se acordó:

“En razón a las consideraciones planteadas en las siguientes solicitudes efectuadas por el arrendatario en el sentido de buscarse el equilibrio contractual, las partes de común acuerdo y dándole aplicabilidad al artículo 27 de la Ley 80 de 1993, que al tenor del mismo reza “En los contratos estales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptaran en el menor tiempo posible las medidas necesarias para el restablecimiento”, hemos convenido modificar la cláusula cuarta del contrato en mención, en el punto cuarto liberando al arrendatario de la obligación de instalar transformadores y postes para el alumbrado eléctrico nocturno cuyo costo sería la suma de doce millones quinientos mil ($ 12’500.000.oo).

Teniendo en cuenta que se ha modificado la cláusula cuarta en su punto cuarto aclaramos, que el valor del contrato también se modifica y en la actualidad su valor será la suma de sesenta y cinco millones quinientos mil pesos mcte ($ 65’500.000,oo), por lo tanto el canon de arrendamiento ya no sería la suma de seiscientos cincuenta mil pesos mensuales ($ 650.000.oo), sino la suma de quinientos cuarenta y cinco mil ochocientos treinta y tres pesos con treinta y tres centavos ($ 545.833.33) mensuales.”

2.19. Acta de recibo parcial de obras del Parqueadero las Américas, suscrita el 7 de julio de 2000 por el Gerente de la Casa Campesina y el arrendatario, según informe presentado por el interventor del contrato de conformidad con el cual el total de la inversión realizada por el contratista a julio 8 de 2000 correspondía al valor de $ 43’971.511, es decir 56.37% de la suma total a invertir (fls. 65-70 c2).

2.20. Oficio de septiembre de 2000 por el cual el señor Alfonso Ríos solicitó al Gerente de la Casa Campesina le informara las razones por las cuales la firma contratada para realizar la avenida de Las Américas ocupó gran parte del inmueble dado en arrendamiento (fl. 80 c2).

2.21. Decreto Nº 3933 del 18 de diciembre de 2000 por el cual la Alcaldía Municipal de Pereira ordenó la liquidación de la Casa Campesina de Pereira. En su artículo 3, letra e) se dispuso (fl.13-15 c2):

“e) Obtener la restitución de los bienes muebles e inmuebles que se encuentren en poder de terceros.”

2.22. Oficio del 9 de enero de 2001 suscrito por el Gerente Liquidador de la Casa Campesina de Pereira a través del cual informó al señor Alfonso Ríos lo siguiente (fl. 81 c2):

“Considerando que la entidad posee con ustedes un acto administrativo vigente.

Cordialmente le estoy invitando el día 15 de enero de 2001 a las 8:30 a.m. con el fin de protocolizar legalización y cancelación del acto administrativo en mención.”

2.23. Oficio del 15 de enero del 2001 por el cual el señor Alfonso Ríos rindió un informe ante el Gerente de la Casa Campesina en relación con el avance de obra de cerramiento del lote entregado a título de arrendamiento. En dicho informe manifestó que el total de las obras ejecutadas a esa fecha ascendían a $ 44’251.511. Adicionalmente informó que el servicio de parqueadero estuvo inactivo desde el 25 de agosto hasta el 31 de diciembre de 2000 en razón que la firma constructora ocupó los terrenos para la construcción de la Avenida 97. Finalmente agregó (fl. 82-83 c2):

“Lo anterior se realiza a petición de la empresa contratante quien da por terminado el contrato vigente suscrito en febrero 99 en forma unilateral por liquidación de la Casa Campesina.”

2.24. Oficio de enero de 2001 por el cual el señor Alfonso Ríos comunicó al Gerente de la Casa Campesina (fl. 84 c2):

“Con la presente quiero manifestar que no estoy de acuerdo con la terminación del contrato por parte de ustedes, pues en ningún momento me tuvieron en cuenta para que tomara dicha decisión pues mis intereses se ven afectados ya que tengo una gran inversión realizada en los terrenos alquilados, como todos lo sabemos los contratos son de carácter bilateral.”

3. De la tipología del contrato celebrado entre la Casa Campesina de Pereira y el señor Alfonso Ríos.

Recuerda la Sala que el negocio jurídico suscrito el 12 de enero de 1999 entre la Casa Campesina de Pereira y el señor Alfonso Ríos, fue denominado por las partes como “Contrato de arrendamiento”.

No obstante lo anterior, esta Corporación en sendas ocasiones ha sostenido que con independencia del rótulo o denominación que se le imprima a un determinado negocio jurídico, tal circunstancia no resulta determinante de la tipología a la que obedece, pues para tal fin indefectiblemente deben consultarse los elementos de su esencia(6), o en otra palabras, la función económico-social que del negocio emana, sin cuya concurrencia u observancia el negocio jurídico sería inexistente o derivaría en un contrato distinto:

“Lo expuesto conduce a señalar que la naturaleza del vínculo contractual o la identificación del tipo negocial celebrado no constituye una cuestión que dependa, en exclusiva y ni siquiera principalmente, de la denominación que al convenio decidan otorgar las partes, sino que dicha naturaleza o modalidad derivan, fundamentalmente, de la función económico-social que el acto jurídico esté llamado a cumplir o, en otros términos, de los elementos que permiten configurar el tipo contractual del cual se trate; de ahí que el contrato, como forma específica de negocio jurídico, se califique como la más cotidiana y usual forma de disposición de intereses en procura de una función práctica, económica o social y que en consideración a la función o funciones que les corresponda desplegar, el ordenamiento jurídico instituya categorías o tipos de contratos dentro de un esquema fáctico concreto, definitorio de su naturaleza, clase o especie, algunas de ellas reguladas expresamente por el legislador, otras por la sociedad —de suerte que surgen incluso de los usos y de las prácticas sociales— y otras por el tráfico jurídico mismo, diferenciándose así los contratos típicos y nominados de los atípicos y los innominados, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.(7)

Así pues, en orden a establecer si la tipología del Contrato celebrado por la Casa Campesina de Pereira y el señor Alfonso Ríos en realidad corresponde al de arrendamiento, o si por el contrario sus elementos esenciales derivan en un contrato distinto, debe partir la Sala por referirse a las normas que lo regulan, cuestión que impone señalar que el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 consagró la incorporación de las normas comerciales y civiles en materia de contratación estatal en relación con los aspectos de los cuales dicho Estatuto no reguló, tal como ocurrió con el tipo contractual del arrendamiento.

El Código Civil, en su artículo 1973, se encargó de regular el tipo del arrendamiento y al efecto determinó que se trata de un negocio jurídico en el que “las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.” Seguidamente el artículo 1974 del mismo Estatuto consagró que las cosas objeto de arrendamiento podían ser corporales e incorporales.

En pasada oportunidad esta Sala se ocupó de profundizar con especial detalle acerca de los elementos y características del tipo jurídico de arrendamiento, providencia que en esta oportunidad se cita in extenso por resultar de especial relevancia para el análisis del caso concreto:

“Como se aprecia, el tratamiento que el ordenamiento civil dispensa a este tipo contractual se caracteriza por conferirle unos alcances similares a los que le eran propios en el derecho romano, en el cual fue entendido como toda locatio conductio, tanto referida a cosas (locatio conductio rei) como a servicios (locatio conductio operarum) o a obras (locatio conductio operis); empero, en el tráfico jurídico contemporáneo la voz arrendamiento se circunscribe solamente a las cosas, pues el régimen jurídico de los demás servicios se ha independizado —caso de los que emanan de la fuerza humana, los cuales han abandonado la regulación civilista para ser normados por disposiciones especiales y de orden público o de los demás servicios que también han pasado a ser desarrollados por disposiciones autónomas, como ocurre con los contratos de obra o de transporte—, por manera que la noción actual de arrendamiento solo comprende el acuerdo por cuya virtud las dos partes se obligan recíprocamente, una de ellas a conceder el goce de una cosa y la otra a pagar por dicho goce un precio determinado, quedando claro que son susceptibles de arrendamiento todas las cosas, corporales o incorporales, que puedan usarse sin consumirse, excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar —artículo 1974 C.C-.

“De acuerdo con tal definición, puede afirmarse que son características del contrato de arrendamiento su bilateralidad, como quiera que se celebra entre dos sujetos de derecho entre los cuales surgen obligaciones recíprocas que se sirven mutuamente de fundamento: las del arrendador consisten en entregar al arrendatario la cosa arrendada y en procurarle al arrendatario el uso y goce de la misma, mientras que las de este consisten básicamente en conservar la cosa en el estado en el cual la recibió, pagar los cánones pactados y restituir el objeto material del contrato al término del mismo; su onerosidad, dado que el precio es uno de sus elementos esenciales y en cuya ausencia el contrato se torna en comodato; su conmutatividad, toda vez que las prestaciones a cargo de cada una de las partes se toma como equivalente de las asumidas por la otra y, finalmente, su carácter de tracto sucesivo, en la medida en que las obligaciones surgidas del contrato no pueden cumplirse instantáneamente sino que conllevan cierta duración en el tiempo.

“El análisis de su regulación legal, como lo ha sostenido esta Sala, permite inferir que son elementos esenciales de esta modalidad contractual, los siguientes: (i) el otorgamiento del goce o uso de un bien; (ii) el precio que se paga por el uso o goce del bien y (iii) el consentimiento de las partes.

“(...).

“De la amplia regulación legal que el ordenamiento jurídico colombiano realiza de este tipo contractual, interesa referirse, a los efectos del asunto sub examine, a las tres principales obligaciones que del arrendamiento se derivan para el arrendador: (i) la de entrega material de la cosa, la cual traslada la tenencia o posesión en nombre ajeno del bien arrendado; (ii) la de mantenimiento de la cosa en estado de servicio, es decir, en el mismo estado en el cual la entregó, durante la totalidad del plazo contractual, obligación de la cual se deriva para el arrendador la necesidad de efectuar “todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, las cuales corresponden al arrendatario” —artículo 1985 C.C—. Y, finalmente, (iii) la obligación de evitar, impedir o hacer cesar turbaciones al derecho de disfrute de la cosa por parte del arrendatario, corolario de la circunstancia consistente en que el arrendador es propietario o tiene algún derecho sobre la cosa que lo autoriza para arrendarla y para garantizar que el arrendatario no será perturbado en dicho goce; esta es una garantía que trasluce la regla, de alcance más general, en virtud de la cual la cosa entregada debe servir para el destino natural que se pretende satisfacer, lo cual comprende tanto que la cosa no tenga vicios que la hagan inepta para el fin del contrato, como que el arrendatario no será perturbado en su goce por hechos del arrendador o de terceros.”(8)

Finalmente, los elementos a partir de los cuales resulta posible identificar el tipo contractual del arrendamiento desde la perspectiva económico social que el ordenamiento jurídico le impone, corresponden a: (i) la entrega del bien por parte del arrendador al arrendatario; (ii) para el uso y goce de este último; (iii) con la obligación consecuencial a cargo de aquel de asegurar que dicho uso y goce se mantengan libren de perturbaciones y la cosa en su estado de servir a su destinación natural; y (iv) el pago de un precio.

De otro lado, el contrato de concesión se encuentra regulado de manera privativa por las normas de derecho público, dado que a partir de su implementación y de cara a la escasez de recursos del Presupuesto Nacional se ha procurado que los particulares colaboren con el Estado en la consecución de sus fines incorporando capital privado, a cambio de que aquellos puedan explotar económicamente un bien, una obra o un servicio a cargo del Estado.

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, de manera general, definió el contrato de concesión como aquel que celebran las entidades estatales con una de estas dos finalidades: otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, de un lado, o encomendar a dicho concesionario la construcción, explotación o conservación, total o parcial, de una obra o un bien destinado al servicio o uso público; en ambos casos el contrato comprende las actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio, siempre por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad estatal.

Como contraprestación se reconoce y paga una remuneración, la cual puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue a la entidad estatal en la explotación del bien o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden —artículo 32, numeral 4º(9)—.

El pronunciamiento jurisprudencial que se dejó transcrito igualmente se ocupó de distinguir los elementos y características de este tipo contractual, para cuyo efecto precisó:

“En otras palabras y como en precedente ocasión lo ha expresado la Sala(10), por virtud de la concesión una entidad de derecho público, llamada concedente, entrega a una persona natural o jurídica, llamada concesionario, el cumplimiento de uno de los siguientes objetivos: prestación de un servicio público, o la construcción de una obra pública, o la explotación de un bien estatal; en la doctrina, asimismo, se han formulado multiplicidad de conceptualizaciones respecto del tipo contractual en comento; entre ellas puede hacerse alusión a la que ofrece Gastón Jéze, para quien “por el contrato de concesión de un servicio público, el concesionario se compromete a hacer funcionar este servicio en la forma establecida por la administración en el acto de concesión”(11) o la que al referirse al tema propone Georges Vedel, quien sostiene que

“(E)l término “concesión” es uno de los más vagos del derecho administrativo. Se emplea para designar operaciones que no tienen gran cosa de común entre ellas, excepto la de tener como base una autorización, un permiso de la Administración. De este modo se hablará de concesiones en los cementerios, de concesiones de tierras en los territorios de ultramar, de concesiones de construcción de diques, o de “incrementos futuros” que son simplemente ventas de materiales.

La expresión “concesión de servicio público” que se abrevia a veces con el término “concesión”, tiene, por el contrario, un sentido mucho más preciso. Se trata de un procedimiento mediante el cual una persona pública, llamada autoridad otorgante, confía a una persona física o moral, llamada concesionario, la misión de gestionar un servicio público bajo el control de la autoridad concedente, a cambio de una remuneración que consiste, en la mayoría de los casos, en las tarifas que el concesionario percibirá de los usuarios del servicio”(12).

“Prácticamente todas las definiciones hacen referencia al menos a dos elementos como integrantes del tipo contractual que nos ocupa: de un lado, la existencia de un régimen legal en sentido amplio que de manera previa regula el funcionamiento del servicio concesionado, régimen que puede ser delineado, alterado o definido por la administración y, de otro, las condiciones en las cuales esta última conviene con el particular la prestación del servicio, la construcción, el mantenimiento, la explotación de la obra, etcétera(13); en otros términos, se trata de una modalidad contractual según la cual:

“... solo en virtud de una normativa previa y expresa, la Administración del Estado puede entregar o cometer a un particular la construcción y/o mantenimiento de una obra (...) y concederle su explotación ulterior, facultándolo temporalmente para cobrar determinadas sumas a quienes la utilicen como medio de financiar el costo de aquella”(14).

“Esta Corporación se ha ocupado, en multiplicidad de ocasiones, de señalar cuáles son las principales características del contrato de concesión y, en tal sentido, ha indicado que las mismas son: (i) su celebración por parte de una entidad estatal, que actúa con el carácter de concedente y por una persona natural o jurídica que toma el nombre de concesionario (ii) es el concesionario quien asume los riesgos derivados de la explotación o de la prestación del servicio público, a quien le corresponde participar, por ende, en las utilidades y pérdidas a las que hubiere lugar; (iii) hay siempre lugar a una remuneración o contraprestación, la cual se pacta, de diversas maneras, en favor de quien construye la obra o asume la prestación del servicio público(15).”

“(...).

“Del conjunto de características referidas, la Sala efectuará algunas precisiones adicionales en relación con tres de ellas, por estimarlas de singular importancia a efectos de desatar el presente litigio: (i) la amplitud del objeto sobre el cual puede versar el contrato de concesión; (ii) la especialidad de las facultades de dirección, vigilancia y control que ejerce la entidad concedente respecto del concesionario, en relación con el alcance de esas mismas facultades tratándose de otros tipos contractuales y, finalmente, (iii) la obligación, a cargo del concesionario, de asumir la ejecución del objeto de la concesión por su cuenta y riesgo, circunstancia esta que conduce a identificar el de concesión como un auténtico negocio financiero.

“En relación con (i) la amplitud del objeto sobre el cual puede versar el contrato de concesión, según se expuso, dicho objeto puede encontrarse referido a la prestación de un servicio público o a la construcción de una obra pública o a la explotación de un bien estatal; la primera modalidad en referencia, esto es, la concesión de servicio público tiene lugar cuando se otorga a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público; la segunda, la concesión de obra pública es la que se configura cuando el contratista tiene a su cargo la construcción, explotación o conservación, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso públicos, contrato que se caracteriza porque el contratista adquiere no solo la obligación de construir la obra, sino también la de ponerla en funcionamiento, esto es, la de explotarla, obtener ingresos por este concepto y pagarse así lo invertido en la construcción. Así lo dispuso la Ley 105 de 1993, cuyo artículo 30, al disciplinar la concesión de obra pública, previó que “[B]ajo el esquema de concesión, los ingresos que produzca la obra dada en concesión, serán asignados en su totalidad al concesionario privado, hasta tanto este obtenga dentro del plazo estipulado en el contrato el retorno al (sic) capital invertido”; se ha señalado que el elemento diferencial de este contrato:

“... no es la construcción de la obra sino la explotación de la misma, que deberá estar asociada al menos a la conservación de ella o a su ampliación o mejoramiento. Es decir, la concesión de obra pública es concebida hoy por los textos normativos vigentes no solamente como una forma de ejecución y financiamiento de una obra pública, sino además como una forma distinta de gestionar los servicios de infraestructura pública”(16).

Y la tercera modalidad de concesión en referencia, la concesión de bien público, tiene por objeto la explotación o conservación, total o parcial, de una obra o bien de dominio público —sea fiscal o de uso público—, comoquiera que puede “ser objeto de concesión cualquier bien inmueble, cualquiera que sea la finalidad del mismo, pero que permita ser explotado por el sistema de concesión”(17).

No obstante lo anterior, la Sala igualmente ha indicado que el contrato de concesión no necesariamente debe circunscribirse, en su objeto, a las tres posibilidades enunciadas, pues así el tipo de actividad a explotar no encaje en la definición de servicio público que trae la ley —artículo 2º ordinal 3 ley 80 de 1993—,

“... la concesión supera el encargo a terceros únicamente de un servicio público y puede acudirse a ella para la construcción de obras o la explotación de bienes del Estado, o para el desarrollo de actividades necesarias para la prestación de un servicio.

En efecto, si bien es cierto la Ley 80 de 1993 tal como lo hacía el derogado decreto ley 222 de 1983, enuncia a partir del artículo 33 una serie de actividades propias del objeto del contrato de concesión, todas ellas de servicios públicos como lo son las referentes a las telecomunicaciones y telefonía de larga distancia, entre otras, no significa que las concesiones de otra especie como la explotación de bienes o actividades que le son propias a una entidad estatal para obtener rentas y destinarlas a un servicio público a que se refieren otras disposiciones legales como lo es en el caso concreto el monopolio sobre los juegos de suerte y azar, sean concesiones distintas aunque si específicas.

En este orden de ideas, el contrato de concesión no solo se celebra para las prestación de servicios públicos sino también para la explotación de bienes o actividades que constitucional o legalmente se hayan asignado al Estado o cualquiera de las entidades públicas, porque al fin y al cabo cualquiera que sea su naturaleza, siempre tendrá una finalidad de servicio público...”(18) (énfasis añadido).

Por cuanto atañe a (ii) la especialidad de las facultades de dirección, vigilancia y control que ejerce la entidad concedente respecto del concesionario, en relación con el alcance de esas mismas facultades tratándose de otros tipos contractuales, la Sala ha señalado que las características de estos contratos, que de suyo implican una delegación de las facultades de la Administración Pública al concesionario —concesión de servicio público— y el otorgamiento de derechos y prerrogativas respecto del uso de bienes públicos —concesión de bien público—, hacen que las facultades administrativas de dirección y control del contrato no sean simplemente las mismas que se ejercen en los demás contratos estatales sino que, tratándose del de concesión, “el especial interés público que involucran, el control del Estado sobre la actividad del concesionario se acrecienta e intensifica no solo para saber si el contratista cumple, sino también para establecer si puede cumplir mejor, en condiciones de mejoramiento de cantidad, calidad y precio del servicio para los usuarios, en cuyo beneficio se otorga la concesión(19)...”(20).

Y en lo atinente a (iii) la obligación, a cargo del concesionario, de asumir la ejecución del objeto de la concesión por su cuenta y riesgo, se ha indicado que en cuanto, por definición legal al concesionario corresponde actuar por su cuenta y riesgo, ello significa que deberá disponer de y/o conseguir los recursos financieros requeridos para la ejecución de la obra o la prestación del servicio, razón por la cual ha de tener derecho a las utilidades, en igual sentido, deberá asumir las pérdidas derivadas de la gestión del bien, de la actividad o del servicio concesionado e, igualmente, tiene la responsabilidad de retribuir al Estado la explotación que realiza de un bien de propiedad de este o de un servicio cuya prestación normativamente ha sido asignada a una entidad estatal, con una contraprestación económica; tal consideración es la que permite distinguir, con mayor claridad, la naturaleza jurídica o la función económico social del contrato de concesión, respecto de la de otros tipos contractuales.

“(...).

“Lo dicho pone de presente que la concesión, en cualquiera de sus modalidades, es un contrato que se distingue de otros tipos negociales con los cuales tiene cierta proximidad en punto a su objeto —obra pública, servicios públicos, etcétera— por razón del factor consistente en quién asume, entre otras responsabilidades, la de la financiación de la ejecución de la obra, de la asunción de la prestación del servicio o de la explotación del bien del cual se trate, toda vez que dicha financiación correrá, en la concesión, por cuenta del concesionario, mientras que el repago de la misma es el que habrá de efectuarse por cuanta del usuario o beneficiario de la obra a largo plazo o por la entidad contratante misma, con el consiguiente margen de riesgo empresarial que asume el concesionario, dado que despliega una gestión directa suya y no a nombre de la entidad concedente; precisamente en la concesión la Administración encarga a un particular, quien se hará cargo de la consecución de los recursos, tanto técnicos como financieros, requeridos para su ejecución, asegurándole el repago de la inversión que él realiza mediante la cesión, por parte de la entidad concedente —o autorización de recaudo o pago directo— de “derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual, y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”(21).

“La fuente de los recursos destinados a financiar la ejecución del objeto material de la concesión y particularmente la responsabilidad de su consecución, constituye por tanto, el elemento básico que integra la definición del negocio concesional y, “distingue claramente la concesión del contrato de obra pública, porque en este la retribución del contratista consiste en un precio”(22); ello da lugar a entender que la concesión se estructura y se caracteriza como un típico negocio financiero en el cual el particular destina a la construcción de una obra pública, a la prestación de un servicio o a la explotación de un bien de dominio público, recursos propios o gestados por él por su propia cuenta y bajo su propia responsabilidad, mientras que el Estado se obliga a las correspondientes prestaciones que permiten al concesionario recuperar su inversión y obtener sus ganancias mediante cualquiera de los mecanismos permitidos por la ley y convenidos en cada caso para obtener el repago de la inversión privada y sus rendimientos.

“En ese orden de ideas, la utilidad o ventaja económica que se persigue con la celebración de este contrato por el particular concesionario no surge del “precio” pactado —equivalente al valor de la obra ejecutada, para citar el ejemplo del típico contrato de obra—, sino en el rendimiento de los recursos invertidos para la realización del objeto contractual o, en otros términos, en el retorno de la inversión realizada; dicho retorno constituye, entonces, el móvil que conduce al concesionario a la celebración del convenio; de este modo pueden, entonces, visualizarse las ventajas perseguidas por las partes en el contrato de concesión: el beneficio estatal se concreta en la realización de la obra, en la prestación del servicio o en la explotación del bien de dominio público, sin que para tal fin se haya visto precisado a afectar el presupuesto del Estado, y el del contratista concesionario, a su turno, en los rendimientos del capital invertido.”(23)

En reciente oportunidad, esta Subsección se pronunció frente a un caso similar al que ahora ocupa la atención de la Sala, en cuyo análisis resultó indispensable descender en los elementos esenciales estructuradores de las tipologías contractuales del arrendamiento y de la concesión y, una vez abordado su respectivo examen a la luz del correspondiente clausulado contractual, se arribó a la conclusión de que a pesar de que el negocio jurídico sometido a revisión se había denominado “contrato de arrendamiento”, en realidad sus elementos esenciales daban cuenta de que su tipología correspondía al de una concesión:

“Hechas las precisiones conceptuales que se dejan vistas, encuentra la Sala que el contrato que celebraron el municipio de Ubaté y la sociedad Productora de Carnes Ubaté Ltda., el 23 de diciembre de 1997, corresponde ciertamente a un contrato de concesión y no a uno de arrendamiento, tal como, a continuación, pasa a explicarse:

“En el presente asunto, se observa que las partes acordaron en las cláusulas primera y segunda del contrato en mención la entrega a título de arrendamiento de las instalaciones, equipos y edificaciones del nuevo matadero en el municipio de Ubaté y se fijó como plazo de duración el terminó de 6 años contados a partir de la entrada efectiva en operación del matadero.

“En la cláusula tercera del contrato, las partes acordaron como “renta de arrendamiento del inmueble objeto del contrato” la suma de ochenta y siete millones novecientos sesenta y cuatro mil cuatrocientos pesos ($ 87’964.400), monto que el arrendatario se comprometía a pagar de la siguiente manera: a) la suma de sesenta y siete millones quinientos mil pesos $ 67’500.000 en inversiones de adecuación y complementación del matadero; los cuales se realizarán el primer año de ejecución del contrato b) la suma fija en efectivo de $ 2’750.000 anuales, comenzando el 1 de Enero de 1999, con un incremento del 20% anual hasta completar el plazo de ejecución del contrato...”.

“En cuanto a las inversiones que se obligó a efectuar el arrendatario en el primer año se acordaron, en la cláusula cuarta, las siguientes: “Adecuación salas de oreo, desposte y decomisos; equipos electrónicos de pesaje; equipos de energía para emergencia, Reinstalación de ductos sanitarios, Construcción de baterías sanitarias de servicio, Adecuación área administrativa, dotación de equipos de oficina y comunicaciones; equipos e instalación de reserva de agua; adecuación sala de sacrificio de terneros, Construcción e instalación de un cuarto frio de 40 mtrs2 y adecuación de área de cafetería y centro de negocios”.

“En la cláusula que sigue, se estipuló que las inversiones que realizara el arrendatario pasarían al municipio de Ubaté al finalizar el contrato.

“(...)”.

“De la sola lectura de los apartes transcritos del clausulado del contrato, surge con meridiana claridad que la sociedad contratista asumió la obligación de llevar a cabo y conseguir la financiación para la adecuación, complementación y explotación del matadero municipal por su propia cuenta y riesgo, lo cual se desprende del compromiso que adquirió consistente en realizar las respectivas inversiones en el matadero con dineros propios, así como de la obligación que asumió relativa a la administración, operación y mantenimiento de las instalaciones y equipos objeto del contrato por su propia cuenta y riesgo.

“Así pues, comoquiera que el riesgo de conseguir financiación para adecuar y complementar el matadero y, en consecuencia, para ejecutar el objeto del contrato y los riesgos derivados de la explotación del matadero municipal se asignaron al Contratista, es dable concluir que en el presente asunto se configuró el primer elemento esencial del contrato de concesión, al que con anterioridad se ha hecho referencia en esta providencia.

“Así mismo, encuentra la Sala que en el asunto que ahora se examina también se configuró otro elemento del contrato de concesión, este es el relacionado con la reversión de los bienes destinados al objeto de la concesión, el cual fue expresamente pactado por las partes en las cláusulas quinta y octava del contrato, tal como viene de verse.

“Ahora bien, en cuanto a la vigilancia y control que deben ser ejercidos por la entidad concedente respecto de la correcta ejecución de la obra o del adecuado mantenimiento o funcionamiento del bien o servicio concesionado, observa la Sala que en la cláusula sexta del contrato y en lo referente a las inversiones de adecuación y complementación del matadero municipal, se acordó que el Municipio designaría una de sus dependencias técnicas para inspeccionar las obras y vigilar la correcta ejecución de las mismas.

“Igualmente, en la cláusula octava, la sociedad Productora de Carnes Ubaté Ltda., se comprometía a colaborar y a permitir la vigilancia de las autoridades sanitarias que ejercían el control en el matadero municipal.

“De lo anotado se desprende que en el contrato se acordó que el municipio de Ubaté inspeccionaría y vigilaría la adecuación y explotación del matadero, superando de esa manera las habituales posibilidades de vigilancia que podría desplegar un arrendador respecto de la utilización que del bien arrendado lleva a cabo el arrendatario y cumpliendo con otro de los elementos propios del contrato de concesión.

“Por último, encuentra la Sala que en cláusula novena del contrato se estipuló como remuneración en favor del contratista lo siguiente:

“A partir del 1 de Enero de cada año, el arrendatario tendrá derecho a cobrar una tarifa por los servicios de sacrificio de ganado; la tarifa será reajusta (sic) en un 20% cada año. Reajustes mayores al acordado serán sometidos a consideración del Municipio. Se acuerda para 1998 una tarifa de $ 15.000 para ganado mayor y de $ 5.750 para ganado menor. Las tarifas para los servicios adicionales serán fijadas por el arrendatario, de acuerdo con los precios del mercado...”.

“En ese contexto, a partir de la cláusula transcrita es posible concluir que en el presente caso las partes pactaron en el contrato que con el producido de la explotación del bien, recuperaría el Contratista las sumas de dinero invertidas, remuneración que corresponde a una de las previstas por el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993(24) para la retribución del concesionario, configurándose de esta forma el cuarto elemento esencial del contrato de concesión.

“Así las cosas, no hay duda de que el negocio jurídico que celebraron el Municipio de Ubaté y la sociedad Productora de Carnes Ubaté Ltda., reúne todos los elementos de un contrato de concesión de bien público de dominio fiscal, toda vez que el matadero municipal se encuentra en cabeza del municipio de Ubaté –entidad concedente—, el cual ejerce la inspección y vigilancia respecto de las obras y actividades asumidas por el concesionario, mismas que tras la expiración del plazo contractual se habrían de revertir al Municipio, a lo que se agrega que la remuneración para el concesionario provendría de los recursos por él obtenidos como consecuencia de la explotación del matadero municipal.

“Ahora bien, más allá de la denominación que las partes le dieron al contrato, la cual deviene intrascendente cuando no se corresponde con las previsiones incluidas en el clausulado del mismo, lo que interesa a efectos de identificar el tipo contractual celebrado es la presencia de los elementos sin los cuales el negocio no produce efecto alguno o degenera en otro diferente y para la Sala los elementos del contrato celebrado entre el municipio de Ubaté y la sociedad Productora de Carnes Ubaté Ltda., son los propios de un contrato de concesión.”(25)

Descendiendo las anteriores precisiones jurisprudenciales al análisis del caso concreto, la Sala considera pertinente acotar que en el expediente no existen elementos probatorios a partir de los cuales se pudiera concluir cuál era la naturaleza del bien inmueble, esto es si se trataba de un bien fiscal cuyas instalaciones se encontraban reservadas para el funcionamiento del ente estatal a cuyo cargo se encuentran tales instalaciones o a la prestación de un servicio público encomendado a la respectiva entidad o si su condición correspondía a la de un bien destinado al uso público y, por contera, afectado al goce y aprovechamiento por parte de la colectividad.

Sin embargo, de los documentos que integraron el acervo probatorio, tales como la correspondencia cruzada entre el gerente de la Casa Campesina de Pereira y el Alcalde de ese mismo Municipio, así como del contrato mismo, resulta viable, al menos, inferir que la Casa Campesina contaba con la capacidad y la competencia, aparentemente como titular de su dominio, para realizar actos de disposición sobre el mismo y, en ese sentido, para autorizar a través de la suscripción del referido contrato su destinación para la realización de las obras y la explotación de las mismas, actividades que precisamente constituyeron el objeto del negocio jurídico analizado.

Ahora bien, con el propósito de identificar los elementos esenciales y caracterizadores del contrato que ocupa la atención de la Sala, resulta menester, como primera medida, remontarse a la época previa en que se celebró el contrato, momento en el cual surgió la necesidad de suscribirlo y la entidad contratante expuso las razones que la llevaron a reflexionar sobre la viabilidad de contratar.

Recuerda la Sala que en el mes de diciembre de 1998, el Gerente de la Casa Campesina remitió dos comunicaciones al señor Alcalde de Pereira en las cuales le informó acerca de su propósito de celebrar el contrato en comento, cuya motivación, en gran medida, la constituyeron dos aspectos: el primero de ellos consiste en el interés de la empresa municipal en preservar la seguridad de la zona, dado que en los alrededores del terreno sobre el cual recaería el objeto del contrato se habían presentado varios episodios de hurto, circunstancias que implicaban la necesidad de realizar unas obras de adecuación del terreno y cerramiento del mismo y, a su turno, podría destinarse por el futuro contratista para prestar el servicio de parqueo. El segundo aspecto se centró en el interés de ejecutar un proyecto que permitiera aumentar el flujo de visitantes de población rural a ese lugar, a quienes se les garantizaría el servicio de recreación, para cuyo cometido el objeto de contrato también debía cobijar la realización de otras obras consistentes en la construcción de unas canchas de tejo, juegos de sapo y juegos infantiles.

Adicionalmente, informó que el proyecto requería una inversión de aproximadamente $ 84’000.000, que dicha empresa no contaba con la capacidad financiera para asumir, razón por la cual resultaba necesario que los particulares interesados inyectaran su capital y se realizara un convenio de pago mensual por la inversión realizada.

Uno de los particulares interesados en el proyecto naturalmente fue el ahora demandante, quien al presentar su respectiva propuesta ofreció una inversión de $ 78’000.000 que se concretaría en obras de cerramiento, caseta, puertas de acceso, luces y transformador, afirmado, juegos infantiles, juegos de tejo, adecuación de terrenos, pavimento de la entrada, jardines y arborización, inversión que una vez liberada y finalizado el plazo contractual, seguiría siendo de propiedad de la Casa Campesina. Adicionalmente ofreció la realización de espectáculos múltiples y variados en dicho lugar, los cuales irían desde el divertimiento hasta la capacitación ciudadana.

Luego de realizado el análisis de la propuesta se concluyó que la presentada por el señor Alfonso Ríos resultaba conveniente para la entidad comoquiera que la inversión la realizaría exclusivamente el particular, sin que fuera necesario desembolso alguno por parte de la entidad lo cual significaba “ingresos, beneficios e inversión mayor a $ 40’300.772 de más del doble del valor presente de los futuros pagos, incrementando esta la valorización de los activos de nuestra entidad $ 344’091.936 al cabo de los 10 años”.

Con sustento en los antecedentes reseñados, el 12 de enero de 1999 la Casa Campesina y el señor Lizardo Lopera celebraron el respectivo contrato que tuvo por objeto el cumplimiento de varias obligaciones en el siguiente orden: por un lado, la Casa Campesina se obligó a entregar un lote de terreno al contratista para que este, a su turno, le pagara a la entidad un canon mensual de $ 650.000 y así mismo realizara dentro del inmueble unas obras de adecuación, tales como cerramiento, afirmado del terreno y construcción de caseta e iluminación para destinarlo como zona de parqueo de vehículos y motos, operación y/o explotación por las cuales el contratista cobraría un valor de 600 pesos/hora de parqueo. Adicionalmente el contratista se obligaba a construir canchas de tejo, juegos de sapo y juegos infantiles a los cuales podrían acceder los usuarios de manera gratuita. El valor de la inversión que el contratista asumió por virtud de la celebración del contrato ascendió a $ 78’000.000, suma que se cruzaría o compensaría amortizaría con el pago de los cánones de arrendamiento; el plazo del contrato se convino en 10 años y las partes acordaron que las obras de adecuación se ejecutarían dentro del primer año.

A juicio de la Sala, el clausulado contractual que ha sido objeto de revisión revela con claridad que más allá de que la entidad contratante hubiese convenido entregar un bien inmueble al contratista para su uso, goce y aprovechamiento, a cambio de un pago mensual por su disfrute, lo que en realidad aconteció corresponde con claridad al desarrollo de los elementos estructuradores del contrato de concesión de obra que es la que se configura cuando el contratista tiene a su cargo la construcción, explotación y/o conservación, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso públicos, contrato que se caracteriza porque el contratista asume tanto la obligación de construir la obra, como también la de ponerla en funcionamiento, esto es, la de explotarla, obtener ingresos por este concepto y pagarse así lo invertido en la construcción.

Así, se tiene que el contenido obligacional del negocio jurídico en estudio, esencialmente, consistió en la entrega del bien por parte de la entidad al contratista para que este ejecutara una obras destinadas al servicio público, consistentes en la adecuación de un terreno (cerramiento, afirmado, pavimento, instalaciones de postes y alumbrado, construcción de caseta) para prestar el servicio de parqueadero, además de la construcción de una infraestructura recreacional para su aprovechamiento gratuito por los visitantes rurales (canchas de tejo, juego de sapo y juegos infantiles), la cual dicho sea de paso no contaba con mayores especificaciones, para que el contratista a su vez las explotara durante un plazo de diez años y se pagara con el producto de la misma el monto de su inversión, con una particularidad adicional consistente en que el valor de la inversión amortizaría el pago de la suma mensual que se obligó a pagar el contratista como contraprestación por la explotación de esas obras.

Es así como la afectación o destino de dicho inmueble, como de las obras que dentro del mismo se pretendían ejecutar, se encontraba orientado al uso por parte de todos los habitantes campesinos del Municipio de Pereira y sus familias, quienes podrían ingresar al inmueble y acceder de manera gratuita a los servicios de recreación que se proyectaban ofrecer dentro del mismo, debiendo solamente asumir el valor del parqueo.

Ha de agregarse también que al tenor del numeral segundo de la cláusula sexta, la entidad estatal contratante, a través de la gerencia, efectivamente se reservó el derecho de efectuar la revisión, control y vigilancia sobre el desarrollo y ejecución de las obras, de conformidad con el cronograma aprobado, con la finalidad de verificar el cumplimiento respecto del monto de la inversión asumida por el contratista.

Sumado a lo expuesto, se impone añadir que de conformidad con la cláusula cuarta del contrato resulta viable concluir que otro de los elementos estructuradores que identificó el tipo de la concesión consistió en que la financiación para la construcción de las obras era una carga exclusiva del contratista, quien por su cuenta y riesgo debía conseguir los recursos necesarios para la ejecución de su objeto.

Finalmente se observa que de conformidad con la cláusula novena del contrato podría concluirse que la misma se orientó a incluir un pacto de reversión de las obras ejecutadas al estipular que “en ningún caso tendrán los arrendatarios derecho de retención de las mejoras toda vez que estas quedarán en forma total de propiedad de la Casa Campesina de Pereira.” Así mismo se advirtió por la entidad en el acta de selección del contratista, suscrita el 8 de enero de 1999, en su numeral 1 que “la inversión de las obras pasarán a ser parte de la Casa Campesina, razón por la cual esta revalorizara los activos del municipio de Pereira.”

Así pues, para la Sala resulta ajustado concluir que el contrato celebrado entre la Casa Campesina de Pereira y el señor Alfonso Ríos en realidad correspondió a un típico contrato de concesión y no a uno de arrendamiento, como indebidamente fue denominado, toda vez que incorporó los elementos normativos que permiten identificar la especial función económico-social que está llamado a cumplir el primero de los aludidos tipos contractuales y no el segundo. 

4. De la nulidad absoluta del Contrato de Concesión celebrado entre la Casa Campesina y el señor Alfonso Ríos.

Recuerda la Sala que la naturaleza de la entidad estatal contratante, de conformidad con su acto de creación, correspondió a la de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden municipal. Así mismo se advierte que según lo establecido en el artículo 15 del acuerdo 141 de 1995 mediante el cual Concejo Municipal creó la Casa Campesina de Pereira, “los contratos que celebre la Empresa no están sujetos al trámite de Licitación Pública, siempre que tengan por objeto la ejecución directa de las actividades comerciales o industriales propias de la Empresa.”

Al respecto conviene precisar que para la época de la celebración del contrato en mención, 12 de enero de 1999, se encontraba en pleno vigor el Estatuto General de Contratación Estatal, recogido en la Ley 80 de 1993, norma que desde ninguna perspectiva jurídica podría desconocerse y menos derogarse por una disposición de menor jerarquía normativa, como lo habría sido el acto administrativo contentivo del Acuerdo Municipal anteriormente referenciado.

Siguiendo esa línea resulta indispensable poner de presente que la Ley 80 de 1993, en su artículo 24, numeral 1), letra m), dispuso:

“ART. 24.—Del principio de Transparencia. En virtud de este principio.

1o. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso público, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente:

“(...).

m) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de esta Ley.”

Con sujeción a la previsión normativa que se cita, emerge con claridad que aun cuando respecto de los contratos celebrados por las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, la Ley de Contratación Estatal estableció una excepción al procedimiento administrativo de licitación consagrado como regla general para la selección de los contratistas, lo cierto es que esa misma disposición legal restringió el ámbito de aplicación de dicha excepción a aquellos contratos distintos a los enunciados en el artículo 32 de ese mismo Estatuto; de manera tal que si el contrato que se pretendía celebrar por la Empresa Industrial y Comercial del Estado correspondía a uno de los allí enlistados, indefectiblemente para su celebración debía agotarse el procedimiento de Licitación, en los eventos en que la misma ley hubiese dispuesto su observancia como procedimiento de selección, tal y como ocurre por ejemplo en los contratos de obra y concesión. 

En consecuencia y como quiera que en el caso concreto la tipología del contrato celebrado entre la Casa Campesina de Pereira y el señor Alfonso Ríos obedeció a una concesión, contrato que se encuentra expresamente consagrado en los tipos contractuales que identificó el artículo 32, imperativo resulta colegir que su celebración debió estar antecedida del respectivo procedimiento de Licitación. 

No obstante, la realidad probatoria refleja que la Casa Campesina de Pereira no adelantó el respectivo procedimiento de Licitación para celebrar el contrato de concesión que ocupa la atención de la Sala; por el contrario, acudió al mecanismo de contratación directa, dentro del cual recibió tres ofertas presentadas por los interesados e informalmente seleccionó la del señor Alfonso Ríos, con quien posteriormente celebró el respectivo contrato. 

Asi pues, al haberse concluido el contrato en estudio bajo la égida de las disposiciones de la Ley 80 pero con prescindencia de la licitación como procedimiento obligatorio para seleccionar al contratista, sin que resultare aplicable una sola de las excpeciones que la ley prevé para ese propósito, el negocio jurídico así perfeccionado, se encuentra viciado de nulidad. 

Es así como en la celebración del aludido contrato de concesión se pretermitió el procedimiento administrativo de selección objetiva obligatorio y ello dio lugar a la violación de los principios de transparencia, igualdad, publicidad, libre concurrencia, planeación y selección objetiva, todos los cuales deben orientar la contratación estatal, irregularidad que determina la nulidad absoluta del contrato por violación de normas de orden público y de obligatorio cumplimiento. 

Aunado a lo expuesto, la Sala observa que en el Estatuto de Contratación Estatal existe un régimen legal expreso acerca de la nulidad absoluta de los contratos en cuya celebración particip0an o intervienen las Entidades Estatales, el cual se encuentra contenido en los artículos 44 a 49 de la Ley 80 expedida en el año de 1993; es por ello que en esta específica materia no hay lugar a acudir a las previsiones del artículo 13 de misma la Ley 80 para efectos de aplicar, en la contratación estatal, la normativa que en los Códigos de Comercio o Civil, según fuere el caso, contienen el régimen de las nulidades absolutas de los contratos, puesto que, bueno es reiterarlo, cuando el propio Estatuto de Contratación Pública se ocupa de regular un determinado asunto, sus disposiciones tienen preferencia en su ámbito, cuestión que no obsta para anticipar, como enseguida habrá de señalarse, que las propias normas legales especiales que en la Ley 80 regulan esta materia ordenan la incorporación a este cuerpo normativo de las disposiciones legales del Código Civil que contienen las causales de nulidad absoluta de los contratos, cuando en su artículo 44 inciso primero expresamente señala que “Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común ...”.

Por cuenta de esa integración normativa, la Sala observa que el Código Civil en su artículo 1741 puntualmente determina que habrá nulidad absoluta del contrato cuando se celebre con objeto ilícito:

“ART. 1741.—Nulidad absoluta y relativa. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

“Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.

“Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.”

Y ocurre que en ese mismo se consagra que existirá objeto ilícito en todo aquello que contravenga el derecho público de la Nación, de conformidad con los dictados de su artículo 1519, a cuyo tenor:

“ART. 1519.—Objeto ilícito. Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto.”

En línea con lo expuesto ha de concluirse que el Contrato de Concesión celebrado el 12 de enero de 1999 entre la Casa Campesina de Pereira y el señor Alfonso Ríos se encuentra viciado de nulidad absoluta por ilicitud en el objeto, en tanto en su etapa de formación y celebración se desconocieron las normas de derecho público que regulan y disponen acerca del respectivo procedimiento de selección que debía antecederlo, disposiciones de imperativa observancia que están recogidas en el Estatuto de Contratación Estatal, por lo cual de suyo forman parte del derecho público de la Nación.

Así lo ha entendido la Sección Tercera de esta Corporación en otras oportunidades:

“Ahora, bien la ausencia de estos requisitos genera el vicio de nulidad absoluta del contrato, por varias razones, las cuales no se excluyen, sino que se complementan. De un lado, porque el art. 15 del Decreto-Ley 222 de 1983 dispuso que el requisito del objeto lícito se regirá por las normas que sobre la materia establecen el Código Civil y las disposiciones complementarias, luego se impone concluir que el contrato Nº 038 de 1992 se encuentra afectado de ilicitud, como quiera que el artículo 1.519 del Estatuto Civil prescribe que “Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación”. Luego el artículo 1.741 ibídem, establece que constituye nulidad absoluta “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita...”, y también el artículo 16 estipula que “No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”. A la misma conclusión se llega si se aplica el Código de Comercio –norma que rige el negocio del caso concreto, teniendo en cuenta que una de las partes del contrato (el actor) era un comerciante—, los numerales 1 y 2 del artículo 899 consagran como causales de nulidad absoluta de los negocios jurídicos la violación de normas imperativas y la ilicitud en el objeto, según el siguiente texto: “Artículo 899. Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: “1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; “2) Cuando tenga causa u objeto ilícitos, ...”. A los anteriores preceptos se puede acudir, como lo ha entendido esta Sección —invariablemente—, porque la norma que regula las nulidades contractuales en el decreto 222 de 1983 así lo dispone, en el inciso primero del artículo 78: “Además de los casos previstos en las disposiciones vigentes los contratos... son absolutamente nulos: (...)”. Esas “disposiciones vigentes” son las del derecho privado, a las cuales ahora también se acudirá. No obstante, la nulidad también tiene fundamento en la causal b) del citado artículo 78, según el cual: “ART. 78.—De las causales de nulidad absoluta. Además de los casos previstos en las disposiciones vigentes, los contratos a que se refiere el presente estatuto son absolutamente nulos: (...) “b). Cuanto contravengan normas de derecho público; (...)”.(26)

Ahora bien, tal y como lo expresó esta Sala(27), aunque entre las pretensiones formuladas en la demanda no se encuentre alguna que tenga por objeto la declaratoria de nulidad del contrato, dicha circunstancia no impide que, en estos casos, el juez proceda de manera oficiosa a declararla, de conformidad con las facultades–deberes que al respecto le han sido otorgadas e impuestos por la ley.

En efecto, el inciso primero del artículo 45 de la Ley 80 de 1993 estableció que “la nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del Ministerio Público y, por cualquier persona o declarada de oficio...”; por su parte, el artículo 87 del C.C.A., en la forma en que fue modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 dispuso que “El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración solo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes.”

Igualmente el artículo 1742 del Código Civil ordena: “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato;...”.

En relación con la potestad–deber del juez para declarar oficiosamente la nulidad absoluta de un contrato, la jurisprudencia de la Sala ha puntualizado que puede y debe ejercerla al dictar el fallo “en cualquiera de las dos instancias, y así la controversia judicial no haya girado en torno a dicha nulidad, mientras en el proceso intervengan las partes contratantes, porque de lo contrario se violaría la garantía constitucional del debido proceso”(28).

Con sujeción a estos lineamientos y teniendo en cuenta que ha sido plenamente demostrado que el Contrato de Concesión analizado se encuentra viciado de nulidad absoluta, por las razones ampliamente expuestas en apartados precedentes respecto de la pretermisión del procedimiento administrativo de la licitación que la Ley 80 impone como obligatorio para la selección de contratistas cuando se trata de contratos estatales de obra, así como también es claro que al presente proceso judicial concurrieron las dos partes que celebraron el referido negocio, esto es la Casa Campesina de Pereira y el señor Alfonso Ríos, la Sala procederá a efectuar la correspondiente declaratoria oficiosa de nulidad absoluta del contrato.

Como resulta natural, la declaratoria de nulidad del Contrato impide a la Sala abordar pronunciamiento de fondo alguno en torno a las pretensiones de la demanda, puesto que no es posible analizar la responsabilidad contractual derivada de un contrato que debe ser retirado del mundo jurídico.

5. De las restituciones mutuas.

En cuanto atañe a las restituciones mutuas derivadas de la declaratoria judicial de nulidad de un contrato estatal, la Sala se pronunció en los siguientes términos:

“La nulidad absoluta del contrato hace desaparecer del mundo jurídico la relación que nació viciada —o la cláusula pactada cuando el vicio de nulidad absoluta recae solamente sobre alguna de ellas—, para que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto o contrato anulado; cada una de las partes está en el deber de devolver a la otra aquello que ha recibido como prestación durante la vigencia del acto contractual, tal y como lo dispone el artículo 1746 del C.C., cuyo texto es el siguiente:

“La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita”.

La Corte Suprema de Justicia(29) ha ilustrado respecto de las restituciones mutuas, surgidas como consecuencia de la declaratoria de la nulidad del contrato, en el siguiente sentido:

“(...) la declaratoria de nulidad de un contrato retrotrae las cosas al estado en que se hallaban con antelación a la celebración del mismo, de manera que emerge para los contratantes la obligación de restituir lo recibido, inclusive a modo de cumplimiento anticipado de las obligaciones que del contrato prometido emanan, en la hipótesis, claro está, de que tales obligaciones así contraídas se hubiesen empezado a ejecutar, y siempre al amparo de las reglas previstas en el art. 1746 del C. Civil y las que conforman el Capítulo IV del Título XII del Libro 2º de la misma codificación, bloque normativo este de conformidad con el cual, considerando como premisa previa la buena o la mala fe que diere lugar a la tenencia (arts. 963 y 1746 del C.C.), se debe restituir la cosa o derecho objeto del acto o contrato (arts. 961, 962 y 1746 del C. C.) con los frutos percibidos, reconociendo los gastos ordinarios invertidos en la producción (art. 964 inc. final y 1746 del C.C.), indemnizando de paso los deterioros sufridos, y las mejoras invertidas en la cosa teniendo en cuenta también la buena o mala fe del vencido en la litis y la especie de la mejora (art. 965, 966, 967, 968, 969 y 1746 del C.C.).”

Pero no siempre la nulidad del contrato o de una de sus cláusulas acarrea, como consecuencia para las partes que intervienen en la relación contractual, la obligación de la restitución mutua de lo recibido por ellas, sencillamente porque existen situaciones en las cuales tal obligación puede resultar imposible de cumplir o incluso se puede convertir en un imposible físico volver las cosas a su estado primigenio, tema sobre el cual se ha ocupado la jurisprudencia de la Sección Tercera(30) en los siguientes términos:

“Y en cuanto a la posibilidad de volver las cosas al estado en que se hallaban antes del acto o contrato declarado nulo, se observa que ello se produce a través de la restituciones que surgen a partir de la declaratoria de nulidad, y que resultan admisibles sin ningún cuestionamiento en aquellos eventos en los que las obligaciones fueron de ejecución instantánea, como las de dar, en contratos de compraventa, permuta, etc., puesto que podrán restituirse las cosas recibidas, por un lado, y los dineros pagados, por el otro, sin perjuicio de lo que corresponda por concepto de frutos, mejoras, corrección monetaria, etc., según el caso; pero es evidente que existen eventos en los cuales ello no es posible, no se pueden volver las cosas al estado anterior, como sucede por ejemplo, cuando no se puede deshacer lo ejecutado por una de las partes, que es el caso de los contratos de tracto sucesivo, tales como los de suministro de bienes de consumo, prestación de servicios, obra pública, concesión, etc. etc., en los cuales las prestaciones se han cumplido y no pueden restituirse(...)” (El resaltado no es del texto)

(...)

Así pues, aunque el contrato 206 de 1993 se encuentre afectado de nulidad absoluta, en manera alguna procederían las restituciones mutuas por cuanto resulta materialmente imposible que se pueda retrotraer el contrato al punto tal que el contratista pueda deshacer los servicios públicos prestados o las construcciones realizadas en el bien objeto del contrato, para que, a su vez, la entidad estatal devolviera los valores recibidos a manera de cánones de arrendamiento.

Por lo anteriormente expuesto, forzoso es concluir que en el presente caso no proceden las restituciones mutuas entre las partes de la relación contractual” (resaltado fuera del texto original)(31).

No obstante lo expuesto en la providencia en referencia, considera la Sala que en esta oportunidad se reúnen las condiciones para proceder a las respectivas restituciones si se tiene en cuenta que en el expediente se encuentra plenamente demostrado que para el segundo año del plazo contractual, el contratista había ejecutado gran parte de las obras de adecuación del inmueble, tal y como se desprende de las actas de recibo parciales suscritas por la entidad estatal contratante con fundamento en los informes presentados por el interventor, de cuyo contenido se concluye que el valor total de la inversión realizada por el contratista al 8 de julio de 2000 ascendía a $ 43’971.511.oo.

Al respecto precisa la Sala que a pesar de que en el contrato se hubiese pactado que todas las obras ejecutadas pasarían a ser de propiedad de la entidad estatal contratante, lo cierto es que dicha cláusula, como todo el resto del estipulado contractual adolece de nulidad absoluta por las razones que se dejaron explicadas, por manera que resulta procedente que se le restituya al concesionario el monto total de la inversión ejecutada, más aun cuando resultaría imposible hablarse de una eventual compensación si se tiene en cuenta que el contrato solo se ejecutó por el término de un año y medio de los diez años en que se había acordado su plazo, período además durante el cual se desconoce si el contratista percibió o no alguna ganancia o utilidad. En consecuencia, la Sala dispondrá la devolución a cargo de la entidad del monto de la inversión ejecutada por la parte actora, suma que se actualizará desde el momento en que se hicieron las inversiones según informe presentado por la interventoría, esto es julio de 2000 a la fecha de la presente providencia.

El valor histórico es de $ 43’971.511

F08611
 

Por lo demás, se evidencia que con ocasión del proceso de liquidación al que fue sometida la entidad estatal contratante en el mes de diciembre del 2000, el inmueble fue restituido a la entidad liquidadora en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 3, letra e) del Decreto 3933 de 18 de diciembre de 2000, por medio del cual se ordenó la liquidación de la Empresa y se dispuso “obtener la restitución de los bienes muebles e inmuebles que se encuentren en poder de terceros”, de tal modo que carece de objeto impartir la orden de restitución alguna en ese sentido.

6. Del llamamiento en garantía.

Recuerda la Sala que la entidad demandada, Municipio de Pereira, llamó en garantía al señor Lizardo Lopera, quien se desempeñó como Gerente de la Casa Campesina de Pereira para la época de suscripción del contrato. Así mismo solicitó citar en garantía a la compañía aseguradora La Previsora, con fundamento en la Póliza 1001008.

En lo que se refiere al llamamiento en garantía formulado respecto del Gerente de la Casa Campesina, Lizardo Lopera, la Sala evidencia que los hechos y fundamentos que se le enrostraron por parte de la entidad demandada en el escrito en que se solicitó su vinculación, se limitaron a endilgar su responsabilidad personal por el solo hecho de la celebración del contrato, sin tener en cuenta que lo que se debatía en la demanda aludía a la responsabilidad de la entidad por haber terminado aparentemente de facto el contrato al segundo año de su ejecución, lo cual supuestamente ocurrió por causa del procedimiento de liquidación al que fue sometida la entidad estatal contratante.

Al ejercer su defensa, el llamado en garantía, señor Lizardo Lopera, se pronunció frente a los cargos de responsabilidad atribuidos por la parte demandada y en ese sentido advirtió que aun cuando en efecto había sido él quien suscribió el contrato, lo cierto era que al poco tiempo presentó su renuncia al cargo de Gerente de la Casa Campesina, la cual fue aceptada inmediatamente por el Alcalde de Pereira, razón por la cual su gestión nada había tenido que ver con la supuesta terminación unilateral del contrato, por cuya virtud se demandaba en la presente causa. De igual forma, el señor Lopera aportó al plenario algunas piezas documentales que soportaron su dicho.

Revisadas las probanzas que reposan en el expediente, la Sala advierte que si bien para la fecha en que se suscribió el contrato examinado el referido funcionario fungía como Gerente de la entidad estatal contratante y efectivamente en dicha calidad concurrió a su celebración, lo cierto que es que a los pocos días de haber suscrito el contrato, exactamente el 26 de enero de 1999, el señor Lopera presentó su renuncia irrevocable al cargo de Gerente de la Casa Campesina, renuncia que fue aceptada por el Alcalde de Pereira mediante Resolución 032 del 26 de enero de 1999 (fls. 140-141 c1). En vista de lo anterior se impone concluir que los hechos que en este caso fueron materia de censura por el demandante ocurrieron casi dos años después de que el ex funcionario de la Casa Campesina se desvinculó del cargo en virtud del cual se formuló su citación, de tal suerte que resultaría desajustado atribuirle a su gestión como gerente algún tipo de responsabilidad por los hechos debatidos en la demanda.

A ese respecto cabe agregar que la parte demandada incurrió en una conducta irreflexiva al elevar el llamamiento en garantía analizado, pues no bastaba con acreditar sencillamente la existencia del vínculo legal y reglamentario que existía entre la entidad estatal contratante y el funcionario que en su oportunidad suscribió el contrato como representante de aquella, en cuanto resultaba esencial e indispensable que pudieran argumentarse de manera fundada los cargos de censura o de reproche a la gestión adelantada por aquel, así como la relación de causalidad existente entre los hechos constitutivos de la supuesta responsabilidad contractual de la que se acusó a la entidad contratante y la actuación desplegada por el llamado en garantía con ocasión de la ejecución de dicho contrato, cuestión que la parte demandada omitió por completo.

Todo cuanto acontece bastaría a la Sala para proceder a analizar si el referido llamamiento fue temerario y si ello habría dado lugar a una eventual condena en costas en contra de la entidad estatal contratante por causa del mismo, de no ser porque en esta oportunidad ha de tenerse en cuenta que ante la configuración de la causal de nulidad absoluta del Contrato de Concesión celebrado entre la Casa Campesina de Pereira y el señor Alfonso Ríos, lo cual llevó a la Sala a abordar su respectivo estudio y declaración de manera oficiosa, resulta improcedente analizar el fondo de los cargos de incumplimiento contractual planteados en la demanda, de manera que lo que en este caso se ordena no es el pago de una condena propiamente en contra de la entidad estatal demandada como consecuencia de su declaratoria de responsabilidad contractual, sino el reintegro de la suma invertida por el concesionario como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato de concesión, circunstancia que no guarda relación con los argumentos que sirvieron de soporte ni de la demanda y menos aún del llamamiento en garantía examinado.

Adicionalmente resulta de la mayor importancia advertir que de conformidad con las razones que quedaron expuestas, el llamado en garantía Lizardo Lopera debe exonerarse de responsabilidad en relación exclusiva con los fundamentos fácticos plasmados en la demanda, dirigidos a atribuir una responsabilidad contractual por la supuesta terminación de facto del vínculo negocial y que, a su turno, fueron el soporte del llamamiento elevado en su contra, pues finalmente fue en relación con los mismos con base en los cuales ejerció su defensa y demostró que su gestión nada había tenido que ver con la terminación del contrato por cuanto había sido desvinculado de la entidad dos años antes de que se produjera la actuación reprochada.

Siguiendo ese mismo lineamiento, la Sala, en observancia al debido proceso que debe orientar todas las actuaciones judiciales, se abstendrá de analizar si se encuentra comprometida la responsabilidad del señor Lopera por haber adelantado la contratación directa producto de la cual se celebró el contrato de Concesión que por esa misma razón se anulará, dado que, como quedó anotado, esa es una cuestión cuyo análisis se abordó de manera oficiosa en la presente providencia, de tal suerte que no le fue posible al señor Lizardo Lopera ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a las razones que llevaron a esta Sala a arribar a la conclusión que aquí se adopta.

En lo que concierne a la compañía aseguradora La previsora S.A., la Sala evidencia que dentro del texto de las condiciones generales que hacen parte integral de la póliza previalcaldias Nº 1001008 cuyo tomador y asegurado es el Municipio de Pereira, específicamente en la condición décima primera, las partes del contrato de seguro acordaron:

“Cláusula compromisoria

Las controversias que eventualmente pueden surgir entre La Previsora y El Asegurado o Beneficiario, por razón de la celebración, ejecución del contrato de seguro en esta póliza serán sometidas a la decisión de un tribunal de arbitramento que será nombrado y actuará de acuerdo con lo establecido en la Ley 23/93 o las normas vigentes.”

De la estipulación contractual antes transcrita se advierte, de manera clara, la manifestación de voluntad de las partes en el sentido de someter a la decisión de un Tribunal de Arbitramento las diferencias que llegaren a surgir entre ellas, con ocasión de ese contrato de seguro.

Esta Sección del Consejo de Estado(32), de manera reiterada, ha sostenido que una vez acreditada la existencia de cláusula compromisoria dentro de la relación contractual que da origen al llamamiento en garantía, esta Jurisdicción pierde competencia para pronunciarse respecto de ese asunto, dado que las partes decidieron, libremente, someter sus diferencias a la justicia arbitral, situación que torna improcedente, en este caso, el llamamiento en garantía decretado. En consecuencia, la Sala se abstendrá de pronunciarse frente al llamamiento en garantía formulado en contra de la compañía de seguros La Previsora S.A., habida consideración de la falta de jurisdicción para conocer del referido asunto.

Finalmente y comoquiera que obra prueba dentro del expediente del fallecimiento del demandante Alfonso Ríos, cuestión que motivó al Tribunal de primera instancia para que luego de requerir los documentos de rigor reconociera como sucesores procesales a la señora Rubiola Zuluaga Bedoya como compañera permanente del causante y Cristian David Ríos Duque, Delfina Amparo Ríos Aguilar, Nelson Alfonso Ríos Ardila, María Esperanza Ríos Ardila, Luz Mery Ríos Ardila e Ismenia Ríos Ardila, como sus hijos y por no constituir un aspecto materia de alzada, la Sala ordenará a la entidad demandada Municipio de Pereira, ente territorial que como se anotó en acápite procedente, en virtud del Decreto 3933 de 2001, asumió los activos y pasivos resultantes de la Liquidación de la entidad estatal contratante, Casa Campesina de Pereira, reintegrar a los mencionados integrantes de la parte actora la suma de $ 83’139.047, por concepto de restitución debida, como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta del Contrato de Concesión celebrado entre la Casa Campesina de Pereira y el señor Alfonso Ríos.

7. Costas

Habida consideración de que para el momento en que se dicta este fallo el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia proferida el 12 de octubre de 2006, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda y en su lugar se dispone: (...) Declarar la nulidad absoluta del Contrato de Concesión celebrado el 12 de enero de 1999, entre la Casa Campesina de Pereira y Alfonso Ríos, por las razones expuestas en la parte considerativa.

1 Artículo 75, Ley 80 de 1993. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa.”

2 Decreto 260 del 28 de enero de 2004. Artículo 1°. Naturaleza Jurídica. La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - Aerocivil, es una entidad especializada de carácter técnico adscrita al Ministerio de Transporte, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - Aerocivil, tendrá su sede principal en la ciudad de Bogotá, D.C.”.

3 ART. 2º—De la Definición de Entidades, Servidores y Servicios Públicos. Para los solos efectos de esta Ley:
a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.”

4 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2013. M.P.: Dr. Enrique Gil Botero. Expediente: 25.022.

5 Si bien el Magistrado Ponente de esta providencia no compartió la posición mayoritaria frente a este asunto, lo cierto es que se acoge a la nueva línea jurisprudencial fijada por la Sala en aras del respeto de la misma y el principio de eficiencia.

6 Artículo 1501 del Código Civil. Cosas esenciales, accidentales y de la naturaleza de los contratos. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.

7 Sección Tercera del Consejo de Estado, 18 de marzo de 2010, Expediente: 14390, Actor: Coinverprol Ltda. Vrs. Junta Administradora Seccional de Deportes Bogotá D.C.

8 Sección Tercera del Consejo de Estado, 18 de marzo de 2010, expediente: 14390, Actor: Coinverpro Ltda., demandado: Junta Seccional de Deportes de Bogotá, D.C.

9 El artículo 32 numeral 4º de la ley 80 de 1993 define el contrato de concesión en los siguientes términos:
“Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.
En otras oportunidades se ha expresado: “Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión total o parcial de un servicio público..., así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en... tarifas...”. Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del cuatro (4) de diciembre de mil novecientos noventa y cinco (1995); Consejero Ponente: Luis Camilo Osorio Isaza; Radicación número: 750. En similar dirección, puede verse Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo de 2000, Consejero Ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros; Expediente: 12619.

10 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección tercera, Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque, sentencia de diecinueve (19) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), Radicación número: 10217, Actor: Alberto Antonio Mendoza Daza, Demandado: Beneficencia del Cesar Lotería “La Vallenata”.

11 Jéze, Gastón, Principios generales del Derecho Administrativo, Tomo IV (Teoría General de los contratos de la Administración), Depalma, Buenos Aires, 1950, p. 347.

12 Vedel, Georges, Derecho administrativo, 8ª edición, Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid, 1980, p. 470.

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006); Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez; Radicación número: 110010326000199503074 01; Expediente número: 13074.

14 Rufián Lizana, Dolores, Manual de concesiones de obras públicas, Fondo de Cultura Económica de Chile, Santiago, 1999, p. 23. Esta autora p. 26 refiere otra noción elaborada por Vargas Fritz, J.L., La concesión de obras públicas, La Ley, Ediciones Jurídicas, Santiago, 1997, pp. 117-118 del tipo contractual aludido: se trata, la concesión, de “un contrato administrativo celebrado entre el Ministerio de Obras Públicas y un particular Concesionario, en virtud del cual este último asume, a su cuenta y riesgo, la ejecución, conservación o reparación de una Obra pública Fiscal, a cambio del derecho a explotar dicha Obra y a obtener la tarifa o peaje pactados, dentro del plazo y de acuerdo a las condiciones legales y reglamentarias contenidas en el Decreto Supremo de Adjudicación”.

15 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del cinco de mayo de mil novecientos noventa y nueve; Consejero ponente: Javier Henao Hidrón; Radicación número: 1190. Actor: Ministro de Hacienda y Crédito Público.

16 Rufián Lizana, Dolores, Manual de concesiones de obras públicas, cit., p. 16.

17 Idem. La doctrina ha explicado los elementos diferenciales entre el contrato de concesión de obra, de concesión de servicios públicos y el de obra pública, en los siguientes términos:
“En el contrato de obra pública el contratista simplemente ejecuta la obra y recibe el precio, con lo cual queda terminado el vínculo contractual. En la concesión de obra pública, el concesionario construye la obra y luego, durante un tiempo, tiene a su cargo la percepción de los derechos por su utilización. Finalmente, en la concesión de servicio público el concesionario tiene que organizar el servicio y hacerlo funcionar y cuando se requiere la construcción de una obra, esta constituye solamente un aspecto secundario, aunque importante, de la concesión del servicio, y por lo tanto queda englobado en esta”. Cfr. SAYAGUÉS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1974, pág. 121.
El mismo autor —op. cit., p. 16.— explica las diferencias entre la concesión de uso de bienes públicos y la de servicios públicos, en los siguientes términos:
“La concesión de uso de bienes públicos es la que tiene por objeto permitir la utilización especial y más o menos exclusiva de dichos bienes. Se diferencia de la concesión de servicio público en su objeto. El punto es claro. Pero ambas están muy vinculadas, porque la mayor parte de las concesiones de servicio público requieren la utilización especial de bienes de dominio público y por ello envuelven también una concesión de esta clase.”
Para Rufián Lizana, por su parte, “la concesión de obras públicas es una suerte de combinación entre el contrato de obra y la concesión de servicios, por el cual el privado se compromete a financiar y a realizar una obra nueva, a conservarla o repararla y a explotarla y la remuneración proviene del producto de la explotación de la obra. No obstante, en alguna medida puede ser también una concesión de uso público puesto que el privado puede recibir instalaciones existentes, por las que puede realizar un pago a la Administración, y financia y realiza su renovación y las utiliza para proporcionar un servicio, siendo remunerado por la venta de ese servicio”. Cfr. Rufián Lizana, Dolores, Manual de concesiones de obras públicas, cit., pp. 17-18.

18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 19 de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998); Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque; Radicación número: 10217.

19 Nota original de la sentencia citada: En el mismo sentido, Roberto Dromi, Derecho Administrativo. Buenos Aires. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires. 1996. 5ª. ed. pp.410-417 y Corte Constitucional, Sentencia C-350 del 29 de julio de 1997 M.P. Fabio Morón Díaz.

20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 18 de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997); Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque; Radicación número: 9118.

21 Artículo 32, numeral 4º, de la Ley 80 de 1993.

22 Sayagués Laso, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, cit., p. 559.

23 Sección Tercera del Consejo de Estado, 18 de marzo de 2010, expediente: 14390, Actor: Coinverpro Ltda., demandado: Junta Seccional de Deportes de Bogotá, D.C.

24 “4o. Contrato de concesión
Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.

25 Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, 27 de marzo de 2014, expediente: 26.939, C.P. Hernán Andrade Rincón.

26 Sección Tercera Consejo de Estado, 23 de junio de 2010, Exp. 18294, C.P Enrique Gil Botero.

27 En idéntico sentido al aquí expuesto puede verse: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintinueve (29) de agosto de dos mil siete (2007); Expediente número: 850012331000030901; Radicación número: 15324; en idéntica dirección puede consultarse el salvamento de voto presentado por el Consejero ponente del presente proveído, respecto de la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de ocho (8) de marzo de dos mil siete (2007); Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio; Radicación número: 20001-23-31-000-1996-02999-01(15052).

28 Sobre el tema pueden consultarse las Sentencias de 7 de octubre de 1999, Exp. 12387, de 1º de agosto de 2002, Exp. 21.041 y de 6 de julio de 2005, Exp. 12249.

29 Nota original de la sentencia citada: Sentencia S 009 proferida por la Sala de Casación Civil el 26 marzo de 1999.

30 Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 16 de febrero de 2006, Expediente 13414 (R-7186), M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de julio de 2009; Radicación: 250002326000199501052-01 (15.004).

32 Sección Tercera del Consejo de Estado, 21 de mayo de 2008, expediente: 34.737, actor: Fánor Valencia González, demandado. Municipio de Santiago de Cali.