Sentencia 2002-00872 de marzo 26 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 52001-23-31-000-2002-00872-01 (29196)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Sergio Tadeo Castro Benavides y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá D.C., veintiséis de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

La corporación es competente para conocer del asunto,(2) en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en proceso de doble instancia,(3) contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño de 22 de septiembre de 2004, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

2. Alcance del recurso de apelación.

Teniendo en cuenta que el recurso de apelación fue interpuesto por la parte demandante, la Subsección aplicará la decisión adoptada por la Sala Plena del Consejo de Estado(4) en la cual se fija el alcance de la competencia del fallador de segunda instancia, limitándola al estudio de los puntos de la sentencia que fueron atacados por el recurrente en el escrito de apelación, de acuerdo con las referencias conceptuales y argumentativas expresamente aducidas en su contra.

3. Problema jurídico.

¿Le es imputable la responsabilidad a la entidad demandada por las lesiones padecidas por los hermanos Castro Benavides?

4. Aspecto previo.

Copia simple: Dentro del plenario obra copia simple de la historia clínica de Hernando Correa Castro Benavides y de Sergio Tadeo Castro Benavides visto a folio 31 a 81 del cuaderno 1; así mismo, obra copia simple de la investigación penal que se adelantó por parte de la Fiscalía Catorce Delegada ante los Jueces Penal Municipales de Ipiales en atención a la denuncia formulada por uno de los hermanos de los demandantes por el presunto delito de lesiones personales (fls. 62 a 74, cdno. 1) y por último, obra copia de dos folios de los dictámenes de lesiones personales practicado por el Instituto Nacional de Medicina Legal Unidad de Ipiales (Nariño) a los señores Hernando Correa y Sergio Tadeo Castro Benavides (fls. 76 y 77, cdno. 1).

De acuerdo con lo establecido por la jurisprudencia de la Sección Tercera,(5) especialmente la sentencia de la Sala Plena de la misma Sección proferida el 28 de agosto de 2013, Expediente: 25022, las copias simples allegadas dentro del plenario pueden ser valoradas si aquellas, encontrándose a lo largo del proceso, no fueron tachadas de falsas por alguna de las partes, en atención a la protección del principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal, lo cual a su vez implica garantizar la protección del derecho al acceso a la justicia y la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal consagrados en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, pues como lo ha dispuesto la corporación en numerosas providencias, cuando las partes están de acuerdo en que se valore un documento aportado en copia simple “no sería dable soslayar ese interés para exigir el cumplimiento de una formalidad y las partes no podrían desconocer la decisión que con sustento en tal documento se adoptare por cuanto esa conducta atentaría contra el principio de la buena fe e implicaría atentar contra sus propios actos(6).

Conforme a la reiterada y nueva posición de la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia mencionada, “resulta pertinente destacar que la posibilidad de valorar la documentación que, encontrándose en copia simple ha obrado en el proceso —y por consiguiente se ha surtido el principio de contradicción, no supone modificar las exigencias probatorias respecto del instrumento idóneo para probar ciertos hechos. En otros términos, la posibilidad de que el juez valore las copias simples que reposan en el expediente no quiere significar que se releve a las partes del cumplimiento de las solemnidades que el legislador establece o determina para la prueba de específicos hechos o circunstancias”(7).

No obstante, la jurisprudencia de esta corporación ha sido reiterativa en afirmar que si bien a las copias simples ha de restárseles cualquier mérito para ser valoradas, no lo es menos que la conducta procesal de la contraparte inequívocamente encaminada a reconocerle eficacia probatoria al documento allegado en copia —como cuando la parte demandada no discute la autenticidad de la copia simple, o afirma ser cierto el hecho de la demanda referido al documento en cuestión en su contestación o sencillamente solicita se tengan como pruebas los documentos aportados por su contraparte como fundamento de sus alegaciones— evidencia su intención de que dicha prueba sea valorada en el proceso,(8) con independencia de que para el juzgador permanezca irresuelto con absoluta exactitud el interrogante de quién suscribió, manuscribió o elaboró el documento.

En el presente asunto, la entidad demandada en el curso del debate procesal, específicamente en los alegatos de primera instancia, argumentó su defensa utilizando entre otras cosas, el proceso penal adelantado por el fiscal 14 delegado ante los jueces penal municipales de Ipiales; así mismo, no expuso tacha respeto de los documentos obrante dentro del plenario, por lo que esta Subsección valorará las mismas y les dará el valor probatorio para resolver la presente controversia.

Sin embargo, pone de presente esta Subsección que dentro del proceso se allegó copia auténtica de la historia clínica realizada por el Hospital Civil de Ipiales respecto de los hermanos Castro Benavides y que en su gran mayoría existe plena igualdad entre la allegada por la parte actora y esta última, por lo que esta será tenida en cuenta junto con aquella.

1. El daño.

El daño comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(9) y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”,(10) en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

En cuanto al daño antijurídico, la Corte Constitucional ha señalado que la:

“(...) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(11).

En el sub judice, el daño consiste en las lesiones padecidas por los señores Sergio Tadeo y Hernando Correa Castro Benavides con fundamento en lo consignado en las copias de los dictámenes elaborados por el Instituto de Medicina Legal unidad de Ipiales y conforme a lo expuesto en la historia clínica del Hospital Civil de Ipiales en el que pudo concretar que los demandantes padecieron lesiones en sus miembros inferiores producto de un arma de fuego.

6. Acervo probatorio y caso en concreto.

Dentro del plenario, obran los siguientes medios de prueba relevantes para resolver el recurso de apelación, así:

6.1. Respecto de las lesiones padecidas por los hermanos Castro Benavides, obran las siguientes pruebas:

a. Copia auténtica de la historia clínica de los demandantes: (fls. 111 a 130, cdno. 1)

Historia clínica de Hernando Castro

“(...) Epicrisis

Fecha de ingreso 11-06-01

Nº historia clínica 085687

Servicio Qx

Cama Nº 35

Fecha de egreso 14-06-01

Motivo de consulta: herida en muslo derecho

Enf. actual: pte. refiere que hace aprox. 5 horas sufre heridas por arma de fuego en 1/3 inf. del muslo.

(...)

Estado al ingreso (ex. físico): (...) herida x arma de fuego, con orificio de entrada de 0.5 cm y salida de 7 x 5 cm.

Paraclínicos (Relación): Rx muslo derecho- CH.

Diagnóstico 1 de ingreso: heridas x arma de fuego en muslo derecho Fx fémur?? (sic)

2. De egreso: heridas x arma de fuego en muslo derecho

Intervenciones quirúrgicas: sutura de herida en muslo derecho (...)” (fl. 113, cdno. 1).

Hoja de evolución y tratamiento (fl. 114, cdno. 1).

“(...) Pte. de 26 años de edad, remitido de Puerres Alisales. Ingresa con herida por arma de fuego por 1/3 muslo derecho. Exm. de orifico de salida en región poplítea de 6 cm de diámetro.

Pte. refiere que fue abaleado (sic) por un suboficial del Ejército, produciéndole (sic) herida antes dicha.

(...) Pte. (ilegible) aliento alcohólico (...)”.

Radiografía efectuada el 11 de junio de 2001 de muslo derecho del paciente Hernando Castro en el que se concluyó lo siguiente: (fl. 116, cdno. 1)

Sin evidencia de lesión ósea traumática ni articular.

Incremento de sus partes blandas, sobre todo en su mitad inferior, con posible proyección y gas en su interior.

Copia auténtica de la historia clínica de Sergio Castro. Lo más relevante de la misma es lo siguiente: (fl. 117 a 130, cdno. 1)

“(...) Epicrisis

Fecha de ingreso 11-06-01

Nº HISTORIA CLÍNICA 090830

Servicio Qx

Cama Nº 37

Fecha de egreso 19-07-01

Motivo de consulta: Herida por arma de fuego en muslo izquierdo.

Enf. actual: paciente que hace 5 horas fue herido x arma de fuego en muslo izq. presentando sangrado.

(...)

Estado al ingreso (Ex. físico): (...) extremidades herida por arma de fuego en orificio de entrada región antero extrema de muslo izq. Y orificio de salida en región postero lateral del mismo.

Paraclínicos (relación): HB, HTO, CH, hemoclasificación, Rx muslo izq., Rx de fémur izquierdo, (...)

Diagnóstico 1. De ingreso heridas x arma de fuego en muslo izquierdo

2. De egreso: fractura conmunita de fémur izquierdo, herida x arma de fuego en muslo izq.

Intervenciones quirúrgicas: osteosíntesis de fémur (...)” (fl. 118, cdno. 1).

Hoja de evolución y tratamiento de Sergio Castro de 11 de junio de 2001 (fl. 119, cdno. 1)

“(...) Paciente de 23 años de edad remitido de Puerres (...) ingresa con Idx herida por arma de fuego en muslo izquierdo Paciente refiere que fue abaleado (sic) por un suboficial del Ejército, padece herida por arma de fuego, fractura de fémur (...)

Resultado de radiografía efectuada a muslo izquierdo de fecha 12 de junio de 2001 en el que se indicó que (fl. 129, cdno. 1)

“(...) Se evidencia fractura conminuta con fragmentos óseos desplazados en el tercio medio con el tercio inferior del fémur izquierdo e imágenes de densidad metálica a su alrededor (perdigones) y compromiso de partes blandas (...)”.

Hoja de intervención quirúrgica de fecha 20 de junio de 2001 en donde se efectuó osteosíntesis de fémur (fl. 120, cdno. 1)

Resultado de radiografía realizada el 21 de junio de 2001 de muslo izquierdo donde se concluyó lo siguiente: (fl. 130, cdno. 1)

“(...) Reducción y fijación de fractura conminuta por medio de material de osteosíntesis (placa y 12 tornillos), con adecuada posición de sus cabos (...)”.

b. Copia del dictamen de lesiones personales practicada por el Instituto Nacional de Medicina Legal Unidad de Ipiales de fecha 16 de abril de 2002 a Hernando Correa Castro Benavides en el que se consignó lo siguiente: (fl. 75, cdno. 1)

“(...) 1. Cicatriz circular, plana, hipercrómica de 1 cm de diámetro en Muslo derecho cara anterior tercio inferior. 2. Cicatriz levantada, hipercrómica, ostensible de 4x3 en pliegue de la rodilla derecha.

(...)

Conclusión: mecanismo causal: proyectil de arma de fuego, incapacidad médico legal definitiva: veinte (20) días; secuelas médico legales: deformidad que afecta el cuerpo de carácter permanente.

Copia del dictamen de lesiones personales practicada por el Instituto Nacional de Medicina Legal Unidad de Ipiales de fecha 16 de abril de 2002 a Sergio Tadeo Castro Benavides en el que se consignó lo siguiente: (fl. 76, cdno. 1)

“(...) 1. Cicatriz vertical, plana, hipercrómica, ostensible de 20 cm en cara externa del muslo izquierdo. 2. Cicatriz circular, plana hipercrómica de 1 cm en cara anterior tercio medio muslo izquierdo. 3. Cicatriz deprimida, hipercrómica ostensible de 5x4 cm en cara posterior tercio superior muslo izquierdo. 4. Limitación discreta para la flexión de la rodilla izquierda.

(...)

Conclusión: mecanismo causal: proyectil de arma de fuego; incapacidad médico legal definitiva: noventa (90) días; secuelas médico legales: deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente (...)”.

6.2. Respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos alegados en la demanda, obran los siguientes testimonios que se reproducirá lo más sobresaliente, por ser de gran importancia para el caso:

a. Declaración de José Manuel Laos Álvarez, quien indicó que era vecino de los lesionados: (fls. 136 a 139, cdno. 1).

“(...) Señor juez, yo pues lo que nosotros estábamos tomando, y ellos Tadeo y el otro hermano, cuando llegó ese cabo y entonces ellos estaba (sic) afuera en toda la puerta y entonces no vimos nada, cuando oímos fue el tiro cuando ellos cayeron al suelo ellos estaban en la puerta y cuando ellos cayeron ya al suelo, y el cabo cogió y se fue, después los levantamos a ellos y los alzamos en un carro para traerlos aquí a Puerres y eso no más fue. No vimos nada más (...) Preguntado: sírvase concretar si usted observó quien fue la persona que detonó el arma de fuego el día de los hechos que usted acaba de narrar. Contestó: pues el que tenía el fusil era un cabo, más nadie tenía un arma (...).Preguntado: diga si usted alcanzó a observar los rasgos físicos de la persona que detonó el arma de fuego. Contestó: sí, el físico sí, era un gordo bajito, trigueñito, estaba uniformado porque era cabo del Ejército, sí lo había visto antes por allí, pero el nombre no lo sé. Preguntado: manifieste ¿cuál es la razón para que usted no haya mirado el momento en que sucedieron los hechos si usted dice que se encontraba en el mismo sitio donde ellos sucedieron? Contestó: pues estábamos sentados en otra mesa pero allí mismo, o sea que estábamos en el corredor y el disparo fue en toda la puerta y no hay nada que no deje ver, sino que cuando oímos los disparos ellos cayeron, pues no hubo antes nada, ninguna discusión, estábamos tranquilos. Preguntado: manifieste ¿cuál era el estado de salud de los señores Segio (sic) Tadeo y Hernando Castro Benavides, antes de la ocurrencia de los hechos que usted narra? Contestó: ellos estaban bien, alentados, ellos estaban tomando cerveza también ese ratico estaban entrando a comprar una cerveza. (...) Preguntado: manifieste si el integrante del Ejército que usted tilda como cabo y que accionó el arma según su decir, en contra de los señores (...) se encontraba acompañado de otras personas el día de los sucesos. Contestó: sí, con un soldado, solamente los dos. Preguntado: sírvase precisar por qué razón usted manifiesta que quien disparó el arma fue el cabo del Ejército, si él estaba acompañado de un soldado y usted afirma que no observó el momento en que se disparó el arma. Contestó: el cabo porque él estaba cogido el arma y levantada así (sic) (el testigo indica con sus manos colocándolas como si tuviera un arma y hacia arriba). Preguntado: sírvase manifestar cuántas detonaciones o explosiones de arma escuchó la noche de los sucesos. Contestó: escuché dos disparos, no fueron seguidos se demoró un rato, por allí un minuto o dos minutos, y allí sí lo vi yo al cabo cuando hizo el segundo disparo pues ello echó al aire. Preguntado: sírvase manifestar cómo explica usted que los hermanos Sergio y Hernando Castro hayan resultado heridos, si usted escuchó dos detonaciones, en una de las cuales dice que fue efectuada al aire. Contestó: es que el primer tiro creo que les pegó los dos, porque ambos cayeron en el corredor, yo los miré que cayeron cuando escuché la primera detonación. (...) Preguntado: sírvase decir que actitud tomaron con posterioridad los integrantes del Ejército. Contestó: se fueron para abajo a la base no dijeron nada. Luego ya nosotros yo y el chofer del carro, nos venimos para acá a Puerres con los dos heridos después de lo que pasó nomas (sic), no demoró nada, se buscó el carro y nos venimos hasta el centro de salud de aquí de Puerres. (...) Preguntado: concrete cuál era el estado que presentaban los señores Sergio y Hernando Castro Benavides. Contestó: ellos sí estaban medio tomados, pero medio nomas (sic).

b. Declaración de José Bayardo Hernández Rivera, quien indicó que era amigo de los lesionados. (fls. 139 a 141, cdno. 1)

“(...) yo estaba tomando allí tomando unas cervezas, eso fue como a las nueve de la noche más o menos, entonces ellos llegaron atrás de mí, me refiero a don Tadeo y Hernando Castro, no y después como ya estaba entonado tomando unas cervezas estaba en la carretera con otros amigos cuando ya fue que escuché el plomaso (sic) que sonó y cuando ya estaba tendido el señor Castro allí el señor Tadeo estaba tendido y ya no me di cuenta sino cuando ya se venía para acá a Ipiales en el carro ya, observar para ser franco casi no sino que cuando fue que escuché el tiro, sino que como yo estaba medio borracho no me di cuenta de nada más. Preguntado: sírvase manifestar si usted observó algo de los hechos en los que los señores Sergio y Hernando Castro Benavides resultaron lesionados. Contestó: no, de lo que habían agredido no, sino que ya estaba agredido ya. (...) Preguntado: diga al juzgado si usted pudo apreciar o escuchó quién o quiénes fueron los agresores. Contestó: pues yo escuché, no miré, sino que escuché el comentario y el tiro también, sino que no me di cuenta cómo fue la agresión, pero escuché el comentario que fue el cabo del Ejército, allí decían las personas que estaban allí (...). Preguntado: diga al juzgado si usted recuerda cuántas detonaciones se escucharon la noche de los sucesos. Contestó: pues yo alcancé a escuchar como unas dos, no sé si serán más, solo dos escuché. (...) Preguntado: diga usted si observó a uniformados en el sitio donde ocurrieron los hechos de ser así descríbalos físicamente. Contestó: no yo no miré que estaban haciendo recorridos por la calle.

c. Declaración de Wvencio Deonicio Álvarez Revelo, quien para la época de los hechos indicó que era vecino y amigo de los lesionados (fls. 141 a 143, cdno. 1).

“(...) sí, yo estuve en la carretera al frente de la tienda La Amistad, de propiedad de Floralba no recuerdo el apellido, entonces con Tadeo estuvimos allí parados, entonces él me brindó una cerveza, estábamos allí parados, entonces dijo voy a pedir otra cerveza no se baya (sic) a ir, él entró a pedir otra cerveza, entró a la tienda y a lo que él iba saliendo de allá entró el soldado ese y en un ratico se oyó un disparo, entonces cuando él cayó al piso, y seguía buscando a otro no sé a quién porque había mucha gente entonces yo me corrí, el que buscaba era el soldado, entonces como miré que el otro cayó yo me corrí, a lo que yo regresé ya no estaba el militar, pero los dos ya estaban heridos Hernando y Tadeo Castro, más no sé. (...) Preguntado: sírvase informar si usted observó quién fue la persona que accionó el arma de fue (sic) a la que usted nos hace referencia. Contestó: pues un militar, no lo conozco, tampoco loo (sic) tengo presente, él llegó y entré (sic) adentro y ya disparó, era militar porque andaba vestido de camuflado y un fusil. Preguntado: sírvase concretar cuántos uniformados miró usted al momento de los hechos. Contestó: el único, solo él, pues era uno solo, yo no lo había visto a él antes, solo ese día (...) Preguntado: sírvase manifestar cuántas detonaciones se hicieron y con qué tipo de arma. Contestó: dos disparos., el primero que yo estuve allí fue a Tadeo porque él cayó al piso, y al mismo rato salí corriendo de allí. El otro disparo escuché pero no miré, no miré con qué arma fue, porque de eso sí no sé, lo cierto es que el uniformado entró cargado (sic) el fusil. (...) Preguntado: exprese a qué distancia se hallaba usted respecto del lugar donde cayó el señor Sergio Tadeo Castro. Contestó: a unos diez metros y él cayó en el corredor de la casa de Floralba Arias. Preguntado: sírvase decir si usted miró, que esa misma noche el señor Hernando Castro Benavides hubiera resultado lesionado. Contestó: sí porque a lo que yo estaba en la carretera llegó allí y a esa misma hora también fue herido, (...) claro que a Hernando no miré cómo fue herido pero al otro Tadeo sí.

d. Declaración de Demecio Jacinto Tonguino Hernández, quien indicó que era cuñado de los lesionados: (fls. 144 y 145, cdno. 1)

“(...) en primer lugar no estuve en ese rato yo estuve en la casa y al otro día fue que llegué a saber que los habían atacado a ellos (...) eso me enteré por medio de un vecino Antonio Caicedo, él llegó por la mañana y me dijo que habían llegado a la casa de don Cerafino Mueses y que el cabo del Ejército les había jalado plomo como es el dicho pero no me dijo por que (sic), me dijo que habían estado en el suelo y que los habían traído para acá a Puerres porque estaban de gravedad, no sé cómo supo este señor.

6.3. En atención a los hechos ocurridos el 10 de junio de 2001 en la vereda Alisales en el municipio de Puerres, se inició la investigación penal con fundamento en la denuncia presentada por el señor Hernando Alirio Correa Benavides, quien invocó ser hermano de los lesionados. Los documentos más importantes son los siguientes:

a. Denuncia penal con fecha 11 de junio de 2001 presentada por Hernando Alirio Castro Benavides (hermano de los lesionados) narrando los hechos similares a la demanda presentada ante esta jurisdicción (fl. 64, cdno. 1)

b. Oficio dirigido por el Fiscal 15 Local de Ipiales Nariño al director del Instituto de Medicina Legal mediante el cual solicitó efectuar el reconocimiento médico a los lesionados. (fl. 65, cdno. 1)

c. Copia de oficio dirigido por el teniente coronel del grupo mecanizado 3 General Cabal del Ejército Nacional informándole a la jefe de la unidad investigativa del CTI, de Ipiales con fecha 28 de junio de 2001, que para brindar la información respecto del suboficial se requería que la entidad individualizara con nombres y apellidos completos para identificar al supuesto cabo Vanegas, ya que podía tratarse de un posible homónimo y podría incurrirse en violación al derecho al buen nombre (fl. 72, cdno. 1).

d. Resolución 452-01 de 19 de diciembre de 2001 proferida por el fiscal 14 delegado ante los juzgados penales promiscuos municipales de Ipiales en donde se inhibió de abrir investigación penal por haber transcurrido más de seis meses desde que se inició la investigación previa, sin que se hubiera podido individualizar a los autores responsables de las lesiones personales (fl. 73, cdno. 1).

6.4 El tribunal mediante auto que dio inicio a la etapa probatoria, decretó la solicitud de oficiar al comandante del grupo mecanizado 3 Cabal de Ipiales, Nariño, para que allegara copia del informe por los hechos ocurridos el 11 de junio de 2001 en donde resultaran heridos los hermanos Castro Benavides y así mismo certificación que indicara que por dichos hechos se inició alguna investigación disciplinaria o penal.

Para ello, mediante oficio de 6 de marzo de 2003 el juez 53 de instrucción penal militar batallón de infantería 9 “Batalla de Bogotá” informó que revisados los radicadores que reposaban en dicho despacho, no se encontró anotación alguna que indicara que por los hechos de 11 de junio de 2001 en la vereda Alisales del municipio de Puerres Nariño, donde resultaron heridos los señores Sergio Tadeo y Hernando Correa Castro Benavides se haya adelantado investigación penal alguna (fls. 109 y 110, cdno. 1).

Conforme a lo anterior se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

Se inicia el estudio respecto del argumento esgrimido por el impugnante al considerar que en los eventos de la responsabilidad por falla del servicio en actividades peligrosas, se presume la falla y el actor no tendrá que demostrar la conducta omisiva o irregular de la administración, porque esta se presume. Sostuvo el apelante que en el presente asunto, teniendo en cuenta que el actor debía acreditar el hecho causante del daño y su relación de causalidad, el daño causado con un arma de dotación oficial se encontraba acreditado con los testimonios rendidos dentro del proceso.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera respecto de los daños causados con armas de dotación oficial, en una primera etapa, que va hasta 1989, el régimen aplicable para estos eventos era de carácter subjetivo, fundado en la falla probada del servicio(12).

Posteriormente, desde 1989 y hasta 1992 se acogió la tesis de la falla presunta. Se resalta que esta tesis se aplicó fundado en el principio iura novit curia, afirmándose que si bien en la demanda se imputa una falla del servicio por omisión consistente en permitir que uno de los miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado “saliera a vacaciones portando armas de dotación oficial”, esto “no es óbice para que el juez, al calificar la realidad histórica del proceso... goce de la facultad de determinar el régimen jurídico de responsabilidad aplicable al caso concreto”(13).

Así mismo, se consideró que el “arma de dotación oficial, por su peligrosidad al ser nexo instrumental en la causación de un perjuicio, compromete de por sí la responsabilidad del ente público a quien el arma pertenece, sin necesidad de que se pruebe la falla del servicio, que por demás bien puede existir”(14).

En efecto, en aquella época la falla se presumía atendiendo a que el arma se constituía en sí misma en el “nexo instrumental”, el cual “sería por sí solo suficiente para declarar la responsabilidad de la administración, habida consideración de la peligrosidad extrema que tales instrumentos conllevan”(15). Aunque en ocasiones se matizaba, afirmándose que la manipulación “de equipos y armas de extraordinario riesgo”(16) hace presumir la responsabilidad, y en otros eventos que cuando se trata de armas “pesa sobre las Fuerzas Armadas una obligación de extrema prudencia y diligencia en relación con el porte y uso de armas”(17).

En la tercera etapa, a partir de 1992, se favoreció como regla el régimen de responsabilidad al considerarse que el porte, uso y manipulación de las armas de dotación oficial constituye una actividad peligrosa, dándose paso a la presunción de responsabilidad(18).

No obstante lo anterior debe resaltarse que esta Sala ha considerado que las actuaciones de los agentes del Estado solo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando aquellas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público,(19) de modo que la simple calidad de funcionario público que funja el autor del hecho o el uso de algún instrumento del servicio —como el arma de dotación oficial— no vincula al Estado, comoquiera que el servidor público pudo haber obrado dentro de su ámbito privado, desligado por completo del desempeño de actividad alguna conectada con la función normativamente asignada a la entidad demandada; es por ello la Sala ha precisado lo siguiente:

En doctrina que la Sala ha acogido en reiterada jurisprudencia,(20) se señala que para que la conducta causante del daño, desplegada por un agente estatal, tenga vínculo con el servicio, se requiere que esta se presente externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público:

“...no cualquier actuación dañosa de los funcionarios o agentes administrativos conlleva imputación de responsabilidad a la administración de quien dependen o en la que están encuadrados. Se requiere en todo caso para que opere el mecanismo de atribución a la administración del deber de reparar un daño patrimonial, que la actuación lesiva de la persona autora material de este pueda calificarse como propia del ‘funcionamiento de los servicios públicos’. Es decir que la conducta del agente de la administración productora del evento dañoso suponga una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, presentándose externamente entonces el resultado lesivo como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público. “Por tanto, la administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico-pública”(21).

Finalmente, la Sala en providencia de 25 de febrero de 2009,(22) reiteró en relación con el nexo instrumental, que la responsabilidad de la Nación, no se ocasiona por la simple comisión del hecho con un instrumento del servicio, sino que dicha responsabilidad se origina, principalmente de las características de la acción u omisión que desarrolló el funcionario respectivo y por la cual causó un daño, la cual debe tener una relación directa con el servicio público prestado; Al respecto señaló:

“Frente a ello, precisa la Sala que el nexo con el servicio que debe presentar una actuación para comprometer la responsabilidad de la administración pública, no se desprende exclusivamente del horario en el que se encontraba el agente estatal, ni de los implementos usados por aquel, ni de las funciones que tenía asignadas en ese momento, sino principalmente de las características de la acción u omisión que desarrolló el funcionario respectivo y por la cual causó un daño, que debe tener una relación directa con el servicio público prestado”(23).

Con la sentencia de 14 de julio de 2001,(24) se abrió el camino hacia la aplicación del título de imputación del riesgo excepcional, afirmándose en dicho precedente,

“cuando se trata de daños causados por agentes estatales en desarrollo de actividades que crean un riesgo para los administrados —a pesar de estar autorizadas, precisamente, para garantizar su protección—, poco importa que se demuestre o no la falla del servicio; probada la actuación del agente estatal, el daño y el nexo de causalidad existente entre uno y otro, se establece la responsabilidad del Estado, y la entidad demandada solo podrá exonerarse demostrando causa extraña, esto es, fuerza mayor o hecho exclusivo de la víctima o de un tercero”.

El anterior precedente tuvo continuidad en la sentencia de 22 de abril de 2004(25) descartando la presunción de responsabilidad porque hacía presumir todos los elementos de la misma. En dicha sentencia se indicó que

“La sala ha dicho, reiteradamente, que tratándose de daños causados con arma de dotación oficial o afectas al servicio (actividad peligrosa por la potencialidad del daño) y por agente, entendido en su concepto amplio, el título jurídico bajo el cual debe estudiarse la responsabilidad patrimonial es el objetivo por riesgo. Ha expresado que bajo este título jurídico quien pretende la declaratoria de responsabilidad y la consecuencial indemnización de perjuicios está obligado a probar el hecho de la administración (sin cualificación de conducta), el daño antijurídico y el nexo de causalidad con el riesgo creado por el artefacto peligroso; y que al Estado le corresponde para exonerarse demostrar una causa extraña: hecho exclusivo de la víctima o del tercero y/o fuerza mayor. Esta corporación en lo que atañe con la responsabilidad del Estado por daños ocasionados por cosas o actividades peligrosas (armas de fuego) ha recurrido a diversos títulos jurídicos de imputación; así: Desde la presunción de responsabilidad, la presunción de falta y el riesgo, régimen este último de responsabilidad objetiva, descartando la mención de la mal llamada ‘presunción de responsabilidad’ por cuanto sugiere que todos los elementos de responsabilidad (hecho, daño y relación causal) se presumen. En tal título jurídico el demandante no tiene que probar la calificación de la conducta subjetiva del proceder del demandado, sino solo y concurrentemente el hecho dañoso vinculado o afecto al manejo de las armas; el daño y el nexo de causalidad, eficiente y determinante en la producción del daño”.

En tanto que en la sentencia de 10 de agosto de 2005,(26) se reiteró,

“En la actualidad, cuando se trata de daños causados con armas peligrosas, el título de la falla presunta lo revaluó la jurisprudencia de esta Sección, enfocándose en el título de riesgo por la actividad peligrosa. Dicho giro ha tenido su origen en las diferencias y en el manejo que ambos títulos jurídicos implican, pues la falla presunta supone respecto de la conducta la sola demostración del hecho dañoso, y quien lo imputa no tiene el deber de acreditar la anomalía (punto diferenciador con la falla probada), pero sí los otros elementos para la configuración de la responsabilidad: daño y nexo causal. Por contraste, el tratamiento de la responsabilidad desde el título objetivo de imputación jurídica, parte respecto de la conducta de su no evaluación o calificación, “tan solo de la peligrosidad (la relación que existe entre el nexo causal de la actividad peligrosa y el daño)”; dicho título se deriva en el origen del riesgo que asume quien, por voluntad o deber, se atreve a manejar elementos que en su estructura y/o en su actividad conllevan peligro”.

Por su parte, en sentencia de 11 de febrero de 2009,(27) la Sala aplicando el principio iura novit curia matizó la aplicación del título de imputación del riesgo excepcional afirmándose que en caso de invocarse en la demanda la falla del servicio cabe estudiarla aunque se trate de una actividad peligrosa, si es necesario determinar falencias en el servicio desplegado, así como medida para enviar un mensaje a los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad frente a hechos futuros de no realizarlos, o incluso de inducir a la toma de decisiones políticas para mejorar la situación en relación con el porte, uso y manipulación de armas de dotación oficial. En dicho precedente se dijo,

“...para decidir la responsabilidad del Estado debe tenerse en cuenta que el último criterio jurisprudencial relacionado con el título de imputación, bajo el cual deben ser decididas las demandas interpuestas con el fin de obtener la reparación de los daños causados en ejercicio de actividades peligrosas, es el de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional, de acuerdo con el cual al demandante le basta acreditar que la actividad peligrosa fue la causa del daño cuya reparación solicita, en tanto que la entidad para exonerarse, deberá demostrar la existencia de una causal de exoneración como la culpa exclusiva de la víctima, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o la fuerza mayor. Esto siempre que no se invoque en la demanda el régimen de falla del servicio, caso en el cual se entra a estudiar la responsabilidad bajo ese título de imputación porque de un lado ese criterio de imputación es aplicable aun tratándose de daños causados con ocasión de actividades peligrosas, y por otra parte, se cumple con la función consustancial a la jurisprudencia contencioso administrativa de identificar las falencias que se presentan en el ejercicio de la actividad administrativa, con el propósito de que: (i) la definición para un caso concreto se convierta en advertencia para la administración con el fin de que esta procure evitar la reiteración de conductas anormales y (ii) esa decisión sirva para trazar políticas públicas en materia de administración”.

Sin embargo, en la sentencia de 11 de agosto de 2010(28) la Sala sostuvo que debía privilegiarse la aplicación de títulos de imputación objetiva por razones jurídicas de equidad y de solidaridad.

Pero es importante destacar que de acuerdo con la nueva posición de la Sección Tercera, “(...) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación (...)”(29).

En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado(30).

Así las cosas, de conformidad con la jurisprudencia citada, no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños ocasionados con arma de dotación oficial tiene que ser resuelto de la misma forma, pues, se insiste, el juez puede —en cada caso concreto— válidamente considerar que existen razones tanto jurídicas como fácticas que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente a la que ordinariamente ha regido. Por lo tanto, con fundamento en los supuestos fácticos y en las pruebas allegadas oportuna y legalmente se decidirá el caso en cuestión, sin que sea obligatorio para esta Subsección utilizar la motivación de la imputación solicitado por la parte demandante, porque se insiste, de acuerdo con lo establecido en el artículo 90 superior, no existe una prevalencia de uno u otro título de imputación, sino que el juez, en uso de los principios que lo gobierna, decidirá el caso tomando en consideración los supuestos fácticos y jurídicos alegados en la demanda y en todo el debate procesal.

Como segundo punto de disentimiento por parte del impugnante, aseguró que con fundamento en lo establecido por la Corte Suprema de Justicia sobre la valoración de los testigos, el juez debe obrar con especial cuidado porque no se puede exigir uniformidad de las mismas dadas las condiciones personales de los declarantes, ni tampoco exigir identidad cuando el tiempo ha transcurrido entre el hecho que se investiga y el que declara el testigo. Adicionalmente indicó que la declaración de los testigos no se puede tomar de manera aislada sino que cada versión debía valorarse teniendo en cuenta la totalidad de las respuestas, logrando un análisis mesurado en el estudio de las circunstancias de tiempo, modo y lugar

La Subsección analizará los testimonios y demás medios probatorios que se tienen dentro del plenario para determinar si existe o no una responsabilidad del Estado por las lesiones padecidas por los hermanos Castro Benavides.

De acuerdo con la declaración del señor José Manuel Laos Álvarez, el señor Sergio Tadeo se encontraba en la puerta de la tienda cuando oyó el tiro y tanto el señor Sergio como Hernando cayeron al piso. El declarante se encontraba dentro de la tienda. Sostuvo que el que accionó el arma fue el cabo del Ejército. Así mismo expresó que el cabo se encontraba en compañía de un soldado de la misma institución. Adicionalmente indico que el Cabo disparó en dos ocasiones y cuando efectuó el segundo disparo, el declarante lo vio, diciendo que el segundo disparo lo hizo al aire. Expresó que los hermanos Castro cayeron al suelo con el primer disparo en el corredor y que luego los auxiliaron llevaron hasta Puerres.

Por su parte, el señor José Bayardo Hernández Rivera indicó que para el momento de los hechos se encontraba en la carretera y bastante ebrio. Sostuvo que escuchó un tiro y vio caer al señor Sergio Tadeo pero como se encontraba en estado de embriaguez no vio nada más. Así mismo indicó que él oyó un comentario en el que se dijo que quien disparó fue un cabo del Ejército.

La declaración de Wvencio Deonicio Álvarez Revelo indicó que él se encontraba junto con Sergio Tadeo en la carretera y que el señor Sergio le brindó una cerveza, por lo que ingresó a la tienda y cuando este iba saliendo del sitio entró un soldado y luego se oyó un disparo, cayendo el señor Sergio Tadeo al piso y adicionalmente el soldado estaba buscando a otra persona y el declarante se corrió y luego vio que los dos señores Castro Benavides se encontraban heridos. Así mismo respondió que vio solamente al soldado.

Por último, la declaración de Demecio Jacinto Tonguino Hernández se puede resumir indicando que él no fue testigo directo sino que, al día siguiente de los hechos se enteró por un vecino que los hermanos Castro Benavides se encontraban heridos y que los mismos se encontraban en Puerres.

Ahora bien, de lo anterior, si bien existió un daño, consistente en las lesiones por arma de fuego padecidas por los señores Castro Benavides, acreditado con las historias clínicas, los dictámenes médicos practicados por el Instituto de Medicina Legal, y las declaraciones de tres de los testigos, lo cierto es que no puede predicarse que exista una imputación fáctica y jurídica en contra de la entidad demandada.

Sobre los testimonios, el título XIII - capítulo IV del Código de Procedimiento Civil, establece que es un medio de prueba que reside en la declaración o relato que hace un tercero, sometido a interrogatorio, de los hechos que se le pregunten y de los que le consten o tenga conocimiento, previa identificación y bajo la exigencia de jurar no faltar a la verdad so pena de incurrir en las sanciones penales que por el punible de falso testimonio contempla el Código Penal, y con las excepciones previstas en la ley(31).

Adicionalmente, debe preverse que dicha percepción puede ser directa, porque el testigo presenció los hechos y los aprehendió mediante el uso de sus sentidos, generalmente, sus 5 sentidos, o puede tratarse del conocimiento que el testigo tiene de los hechos por lo que le escuchó decir a otro, de manera que el declarante carece de percepción directa y narra en sus propios términos el dicho de otra persona o lo que oyó sobre lo que otros dijeron, en cuyo caso se acentúan las dificultades del testimonio, anteriormente enunciadas.

Para el desarrollo de la apreciación de las pruebas en el sistema jurídico interno se utiliza el régimen de la sana crítica o persuasión racional, que dispone en su artículo 187 que el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la sana critica, es decir de la lógica, la ciencia y la experiencia. Adicionalmente, el juez debe expresar las razones que ha tenido para determinar el valor de las mismas, mediante la observancia de las citadas reglas.

Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. (...) es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento”(32).

Por su parte, sobre la valoración de los testimonios de oídas o indirectos, esta corporación mediante sentencia de 2009, Expediente: 17629 dispuso como unificación jurisprudencial acerca de este medio probatorio que los testigos de oídas pueden ser valorados conjuntamente con las otras pruebas allegadas oportuna y regularmente al proceso. Por tal motivo, deben seguirse las pautas establecidas en la providencia, a saber:

i) las calidades y condiciones del testigo de oídas; ii) las circunstancias en las cuales el propio testigo de oídas hubiere tenido conocimiento, indirecto o por referencia, de los hechos a los cuales se refiere su versión; iii) la identificación plena y precisa de la(s) persona(s) que, en calidad de fuente, hubiere(n) transmitido al testigo de oídas la ocurrencia de los hechos sobre los cuales versa su declaración, para evitar así que un verdadero testimonio pueda confundirse con un rumor, en cuanto proviniere de fuentes anónimas o indeterminadas; iv) la determinación acerca de la clase de testimonio de oídas de que se trata, puesto que estará llamado a brindar mayor confiabilidad el testimonio de oídas de primer grado que aquel que corresponda al grado sucesivo por ser el resultado de haber escuchado a otro relatar unos hechos de los cuales dicho tercero tuvo conocimiento por el relato que, a su turno, recibió de otra persona y así sucesivamente.

Lo anterior, es de utilidad en la medida en que no obren dentro del proceso medios probatorios directos que indiquen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, ya que si existen dichas pruebas directas, entonces estas se preferirán. Así mismo, recalcó que el testimonio de oídas se encuentra consagrado en el estatuto procesal, concretamente en el artículo 228 numeral 3º cuando le ordena al juez que le solicite al declarante “... que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance”, cuando “... la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído, ...”.

En uno y otro caso (testimonio directo o ex audito) su valoración debe efectuarse mediante la sana crítica, que requiere, además, el análisis en conjunto de las pruebas y un ejercicio de ponderación de las mismas, exponiendo razonadamente el valor que atribuye a cada una, desechando solo aquellas que encuentre ilegales, indebidas o inoportunamente allegadas al proceso. Pero dicho ejercicio se acentúa en tratándose de testimonios de oídas o aquellos calificados como sospechosos, los cuales, no pueden ser desechados de plano, sino que rigidizan su valoración de cara al restante material probatorio, por cuanto serán examinados con mayor severidad.

En el presente asunto, las declaraciones de los testigos tanto directos como indirectos solamente dan cuenta que fue un “cabo del Ejército” quien disparó a los dos hermanos Castro Benavides; uno de los testigos indica que los disparos se causaron fuera de la tienda y otros indicaron que fue dentro de la misma; uno de los declarantes asevera que el mencionado miembro del Ejército estaba en compañía de otro sujeto, mientras que otro indicó que se encontraba solo; aunque los tres testigos directos indican que oyeron 2 disparos, uno de ellos indicó que con un solo disparo cayeron heridos los señores Castro Benavides, mientras que el otro sostuvo que cuando el miembro del Ejército hirió a Sergio Tadeo, buscó a otra persona cuando observó que quedó herido el señor Hernando Castro Benavides; por su parte, los dos testimonios de oídas, indicaron que oyeron decir que quien propinó las heridas fue un “cabo del Ejército”, pero que ellos no presenciaron el momento en que ocurrió el suceso. Al observar estas declaraciones, las mismas son insuficientes para atribuirle la responsabilidad del Estado. Lo anterior se sustenta en que del acervo probatorio no se puede determinar que las lesiones padecidas fueron causadas por un miembro del Ejército Nacional, que entre otras cosas, este actuó por fuera o dentro de su servicio, si fue prevalido de su condición de autoridad o lo desarrolló de manera personal; no se pudo individualizar al sujeto activo de la conducta punible, tampoco la existencia del arma con la que presuntamente se utilizó para lesionar a los demandantes. Por lo tanto, el hecho alegado por los demandantes, no indica, per se, atribuirle la responsabilidad a la entidad en mención.

Ahora bien, la parte demandante así mismo sostuvo que la entidad demandada cuando contestó la misma simplemente indicó que debía probarse los hechos, pero tácitamente los aceptó. En cuanto a este punto, no tiene sustento argumentativo tal razonamiento para indicar que la entidad demandada haya aceptado los hechos. Contrario a ello, simplemente dentro de su defensa consideró necesario la acreditación de los hechos alegados dentro del plenario, tanto es así, que para descartar cualquier responsabilidad de la entidad, solicitó una serie de pruebas y que las mismas fueron allegadas, indicando que no existía informe, ni proceso penal o disciplinario que se hubiere iniciado por la justicia penal militar por las lesiones padecidas por los señores Sergio Tadeo y Hernando Correa Casto Benavides, presuntamente efectuadas por un miembro del Ejército Nacional.

Por otra parte, sostuvo el impugnante que los demandantes además de soportar la omisión de la administración por no haber iniciado los procesos pertinentes, adicionalmente tiene que soportar la omisión del ente investigador de carácter ordinario (Fiscalía General de la Nación) por haberse inhibido de continuar con el proceso penal incurso.

Sobre este aspecto, se le recuerda al demandante que para iniciar un proceso de carácter penal militar, la autoridad competente en caso de duda, inicia una indagación preliminar entre otras cosas, para tener identidad de los autores o partícipes del hecho(33). Por lo tanto, al no tener conocimiento de los hechos objeto de la justicia penal militar, ni de los autores de la misma, es imposible para el juez competente iniciar las averiguaciones penales pertinentes.

Ahora bien, el hecho de que el proceso penal ordinario se haya archivado como consecuencia de la inhibición proferida por el Fiscal 14 delegado ante los jueces penales municipales de Ipiales, no puede ser objeto de censura por parte del actor, ya que si estos (hermanos Castro Benavides) estaban inconformes con la decisión del fiscal, pudieron hacer uso de los recursos legales al interponer contra dicha decisión bien sea, el recurso de reposición o el de apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 237 de la Ley 600 de 2000 (vigente para época de los hechos). Por lo tanto, teniendo en cuenta que transcurridos 6 meses sin que se pudiera establecer la identificación plena o individualización del sujeto activo de la conducta punible, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 327, el fiscal competente tenía la facultad para declarar la inhibición del proceso penal.

Por todo lo anterior, al no existir prueba que atribuyera la responsabilidad de la entidad demandada, no se evidencia una imputación fáctica, por cuanto no se acreditó que efectivamente el daño lo produjo un miembro del Ejército Nacional, ni mucho menos una imputación jurídica que fundamentara la responsabilidad del Estado. Existe una evidente ausencia incluso de poder individualizar algún sujeto para que se predicara o no la responsabilidad de la entidad por la acción u omisión de su actividad, o que con su actuar haya causado un daño, pero se insiste, no se probó ni siquiera que quien produjo los daños padecidos por los demandantes perteneciera a la entidad castrense. Ante la ausencia plena de pruebas, la parte demandante incumplió la carga procesal de acreditar los supuestos, por consiguiente, debe soportar los efectos jurídicos de la omisión en tal sentido, de manera que la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia.

7. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

RESUELVE:

1. Confírmese la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño proferida el 22 de septiembre de 2004 por las consideraciones expuestas en esta providencia.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia devuélvase el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.

(3) El Decreto 597 de 1988 dispuso que para que un proceso de reparación directa que inició en el año 2002 tuviere vocación de doble instancia, la pretensión mayor de la demanda debía superar la suma de $ 36.950.000. En el sub lite se instauró la demanda el día 26 de junio de 2002, cuya pretensión mayor ascendió a doscientos (200) salarios mínimos por concepto de daño a la vida de relación. Al momento de la presentación de la demanda un salario correspondía a $ 309.000 y que multiplicado por 200 daba como resultado $ 61.800.000. Por tal razón, la acción es susceptible de ser tramitada en segunda instancia.

(4) “(...) En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro —y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su jurisprudencia— que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”. (...) Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de tratados internacionales relacionados con la protección de los derechos humanos y la vigencia del derecho internacional humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada (...)”. Sentencia 9 de febrero de 2012, Expediente: 21060.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, 4 de mayo de 2000, Expediente: 17566; 27 de noviembre de 2002, Expediente: 13541; 31 de agosto de 2006, Expediente: 28448; 21 de mayo de 2008, Expediente: 2675; 13 de agosto de 2008, Expediente: 35062, 18 de enero de 2012, Expediente: 19920, entre otras.

(6) Sentencia de la Subsección C de 18 de enero de 2012, Expediente 19920.

(7) Sentencia Sala Plena de Sección Tercera, 28 de agosto de 2013, Radicado 05001-23-31-000-1996-00659-01(25022). M.P. Enrique Gil Botero.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, 18 de enero de 2012, Expediente 19920. “De conformidad con las manifestaciones de las partes, para la Sala dicho documento que obra en copia simple, tiene en esta oportunidad mérito para ser analizado y valorado, comoquiera que la parte demandada pidió tener esa copia como prueba y valorarla como tal; en otras palabras, la Nación no desconoció dicho documento ni lo tachó de falso, sino que conscientemente manifestó su intención de que el mismo fuese valorado dentro del proceso. (...) resulta necesario recordar que en la contestación de la demanda la Nación, no solo aceptó el hecho que se pretendía probar con el documento aportado en copia simple, sino que además admitió a este último como prueba, sin haber alegado en momento alguno que tal documento no se podía valorar, circunstancia que por demás, hubiere significado la trasgresión al principio constitucional de buena fe que protege la confianza que los particulares depositan al deber de coherencia en el actuar de quien tiene la carga de respetar y de someterse a una situación creada anteriormente por su propia conducta”.

(9) “(...) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en Afduam, Nº 4, 2000, p. 185.

(10) “(...) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”. ob. cit., p. 186.

(11) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en Afduam. Nº 4, 2000, p. 168.

(12) Sentencia de 21 de octubre de 1982, Expediente: 413. Un resumen sobre la línea jurisprudencial respecto de la responsabilidad por los daños causados a particulares por armas de dotación oficial, puede verse en sentencia de Subsección C de 30 de enero de 2013, Expediente: 24987.

(13) Sentencia de 31 de julio de 1989, Expediente: 2852, actor: Jorge Arturo Herrera Velásquez. Puede verse también sentencia de 20 de febrero de 1989, Expediente: 4655.

(14) Sentencia de 31 de julio de 198, Expediente: 2852.

(15) Sentencia de 27 de abril de 1989, Expediente: 4992. En ese sentido la sentencia de 28 de abril de 1989 señaló: “... cuando se prueba que el nexo instrumental (arma) con el cual se ha causado un perjuicio, era de dotación oficial, se presume que el perjuicio es debido a una falla en la prestación del servicio”. Sentencia de 28 de abril de 1989, Expediente: 3852.

(16) Ibídem.

(17) Ob. cit., Expediente: 4992.

(18) Sentencias de 24 de agosto de 1992. Expediente: 6754; 16 de septiembre de 1999, Expediente: 10922.

(19) En ese orden de ideas, en sentencia de 26 de septiembre de 2002 —Exp. 14036—, la Sala expresó lo siguiente: “Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho de un policía que agrede a una persona es establecer “si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía corno derivado de un poder público, siquiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público”.

(20) Nota original de la sentencia citada: En este sentido ver por ejemplo sentencia: 17136, actor: Nubia Valencia G. y otros, 17896, actor: Margarita Lucía Roldan y otros, 17135, actor: Giraldo de Jesús Tobón Tabares y otros.

(21) Nota original de la sentencia citada: Andrés E. Navarro Munuera. La ampliación de la responsabilidad patrimonial de la administración a los daños ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen del servicio público. En Revista Española de Derecho Administrativo. Nº 60, octubre-diciembre de 1988. Se analiza en el artículo la sentencia del Tribunal Supremo de España del 27 de mayo de 1987, que concedió a los demandantes la indemnización por la muerte de su hijo ocasionada por un agente de la policía con arma de fuego reglamentaria, pero quien disfrutaba de sus vacaciones, en aplicación de la teoría del riesgo como título de imputación.

(22) Nota original de la sentencia citada: Expediente: 17426, actor: Bolívar Arce y otros.

(23) Sentencia de 10 de junio de 2009, Expediente: 34348.

(24) Sentencia de 14 de julio de 2001, Expediente: 12696.

(25) Sentencia de 22 de abril de 2004, Expediente: 15088.

(26) Sentencia de 10 de agosto de 2005, Expediente: 15127.

(27) Sentencia de 11 de febrero de 2009, Expediente: 17318.

(28) Sentencia de 11 de agosto de 2010, Expediente: 19289.

(29) Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente: 21515; 23 de agosto de 2012, Expediente 24392.

(30) Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, referencia: 18001-23-31-000-1999-00454-01 (24392).

(31) En el caso de los impúberes ellos están exentos de la gravedad del juramento, así como las excepciones contempladas por el principio de no autoincriminación.

(32) Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad 622 de 4 de noviembre de 1998. Posición reitera en sentencia de 18 de enero de 2012, Expediente: 21002.

(33) Ley 522 de 1999 aplicable para la época de los hechos. ART. 451.—Finalidades de la indagación preliminar. En caso de duda sobre la procedencia de la apertura de la investigación, la indagación preliminar tendrá como finalidad la de determinar si hay lugar o no al ejercicio de la acción penal. Pretenderá adelantar las medidas necesarias tendientes a determinar si ha tenido ocurrencia el hecho que por cualquier medio haya llegado a conocimiento de las autoridades; si está descrito en la ley penal como punible; la procedibilidad de la acción penal y practicar y recaudar las pruebas indispensables con relación a la identidad o la individualización de los autores o partícipes del hecho.