Sentencia 2002-00909 de agosto 21 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 25000-23-24-000-2002-00909-01 (acum.)

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Ref.: apelación sentencia - acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Actor: Silvia Tello Vélez y otros

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio

Bogotá, D.C., veintiuno de agosto de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de las resoluciones 8027 de 18 de marzo de 2002 y 14540 de 15 de mayo de 2002, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, por medio de las cuales, en ese orden, se impusieron a los actores unas sanciones pecuniarias y se prohibió el uso de una conducta ilegal, y se confirmó la anterior decisión, al decidir el recurso de reposición interpuesto por los investigados.

Se observa que la Superintendencia de Industria y Comercio expidió las resoluciones acusadas, como resultado de la investigación administrativa adelantada contra los actores, por la violación de los artículos 1º de la Ley 155 de 1959 y 47, numeral 1º, del Decreto 2153 de 1992, al comprobar que las estaciones de servicio Esso La Sultana, Terpel de Occidente S.A., Texaco número 10 Start Mart, Texaco número 5, Estación de Servicio Belalcázar, Texaco Imbanaco número 17, Autocentro Capri Ltda., y Globallantas Ltda., de que son propietarios en la ciudad de Cali, incurrieron en un acuerdo contrario a la libre competencia, bajo la modalidad de práctica conscientemente paralela, al fijar precios idénticos para la gasolina extra durante los meses de abril y mayo de 1999 e incrementarlos de manera sincronizada y en porcentajes iguales.

Sobre el particular, el apoderado de los demandantes señaló en el recurso de apelación que para que se tipifique la conducta reprochada, contraria a la libre competencia, es necesario que aparezca demostrado en primer lugar, un acuerdo y, en segundo lugar, que “ese acuerdo arroje con relación de causalidad una fijación de precios en el mercado, como objeto o como efecto”.

Adujo que en la sentencia de primera instancia se encuentra demostrado que los precios fueron iguales en el período de abril a mayo de 1999, pero no aparece demostrado el acuerdo, es decir, el conjunto de hechos que contienen una voluntad exterior, que permita deducir un comportamiento de agrupación de objetivos y finalidades que se identifique entre sí.

Que al no probar estos hechos, no puede haber fijación de precios en un mercado, que es el objeto o el efecto de dicho acuerdo.

Ahora bien, las disposiciones que se consideraron violadas por las Resoluciones demandadas, son del siguiente tenor:

El artículo 1º de la Ley 155 de 24 de diciembre de 1959, “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas”, dispone:

ART. 1º—(Modificado por el artículo 1º del Decreto 3307 de 1963). Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos...” (las negrillas fuera de texto).

El artículo 47, numeral 1, del Decreto núm. 2153 de 30 de diciembre de 1992, “Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones”, prevé:

ART. 47.—Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:

Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios” (las negrillas fuera de texto.)

Además, es del caso citar el artículo 45, numeral 1º, del antes citado decreto, que aun cuando no lo mencionan los actos administrativos acusados, guarda relación con la misma materia. Este precepto establece:

ART. 45.—Definiciones. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las siguientes definiciones:

1. Acuerdo: todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas” (las negrillas y subrayas fuera de texto.)

En relación con los acuerdos contrarios a la libre competencia y su prueba, es preciso traer a colación la sentencia de 23 de enero de 2003 de esta Sección (Expediente 25000-23-24-000-2000-0665-01 (7909), actor: Cooperativa Lechera Colanta Ltda., C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola), en la cual se dijo:

“... ART. 47.—Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:

1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios”.

Se establece así que hay violación de la libre competencia cuando se dan acuerdos cuyo objeto o efecto sea la fijación directa o indirecta de precios.

La apreciación sistemática de la norma permite establecer que la locución acuerdos a que se refiere la norma ha de tomarse en el sentido que se define en el artículo 45, numeral 1º, del mismo decreto en el cual se señalan varias definiciones “Para el cumplimiento de las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas previstas en la Ley 155 de 1959”.

Al respecto se dice: “1. Acuerdo: todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas”.

De esas varias hipótesis posibles de dicho concepto, los hechos del sub lite se encuadraron en la última, esto es, en la de “práctica conscientemente paralela entre dos o más empresas”.

La Sala observa que la advertida igualdad en los precios en comento permite inferir esa conducta puesto que la simetría que se dio entre ellos en un período tan prolongado no es posible que hubiere sido casual atendiendo la complejidad de las variables que afectan todas las actividades relativas a la leche hasta ponerla en manos del consumidor final.

“(...)”.

Habida cuenta de que el precio de dicho producto está determinado por factores como los costos de producción —que a su vez dependen del precio de los insumos y del nivel de eficiencia de cada empresa así como de las condiciones socioeconómicas del lugar en que se produce—, por las expectativas de utilidad del productor, los costos de distribución, el margen de utilidad del distribuidor, el posicionamiento o acreditación del producto y la calidad del mismo, entre otros, que bien es sabido varían necesariamente de una empresa a otra, no obstante que se trata de un mismo producto, es poco probable que dos empresas coincidan en todos esos factores...

Ante esas condiciones objetivas de toda actividad económica, más cuando se desarrolla dentro de una libre competencia, esto es, cuando no se realiza en forma monopólica o con sujeción a precios regulados por el Estado, no es admisible, por razones prácticas, que como resultado de tales condiciones o factores dos empresas diferentes lleguen a fijar precios idénticos para un mismo producto, con incrementos o variaciones en los mismos períodos de tiempo y en igual proporción... De modo que tanta coincidencia es prueba suficiente de que hubo un acuerdo que tuvo como efecto la fijación indirecta de precios del producto ya especificado” (las negrillas y subrayas fuera de texto).

En el mismo sentido, en sentencia de 30 de noviembre de 2006 (Expediente 25000-23-24-000-2002-00678-01, actor: Rafael Ortiz Mantilla, Estación de Servicio La Pedregosa, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta), la Sección Primera se refirió acerca de la prueba de los acuerdos contrarios a la libre competencia:

“... Como bien lo advierte el a quo y la entidad demandada, tanta coincidencia no puede resultar de la casualidad, menos cuando el precio de dicho producto no está determinado por la ley, ya que está sometido a libre competencia, por lo tanto depende de factores variables como los costos de transporte, de los costos de operación de cada estación y, por ende, del nivel de eficiencia de ellas, así como de las expectativas de utilidad del empresario, el posicionamiento o acreditación del establecimiento comercial, entre otros, que bien es sabido varían necesariamente de una empresa a otra, no obstante que se trata de un mismo producto. En esas condiciones es poco probable que 4 empresas coincidan en todos esos factores. De modo que esa coincidencia es prueba suficiente de que hubo un acuerdo indirecto que tuvo como efecto la fijación de precios del producto gasolina extra” (las negrillas y subrayas fuera de texto).

De conformidad con los precedentes jurisprudenciales antes señalados, que obviamente reitera la Sala, la fijación de precios iguales o idénticos para un mismo producto en un mismo tiempo y valor, con incrementos o variaciones en los mismos períodos de tiempo y en igual proporción, por parte de dos o más empresas diferentes, son coincidencias que constituyen prueba suficiente de que hubo un acuerdo que tuvo por efecto la fijación indirecta de precios del producto.

Dichas coincidencias o simetrías presentadas en un período determinado de tiempo, por dos o más empresas, no puede ser resultado de la casualidad o del azar, teniendo en cuenta que un producto, como el combustible en este caso, depende de factores variables, como son: los costos de producción, de transporte, de operación de cada estación de servicio, del nivel de eficiencia, las expectativas de utilidad del empresario, el posicionamiento o acreditación del establecimiento comercial, los cuales varían necesariamente de una empresa a otra, no obstante que se trate de un mismo producto.

En virtud de lo anterior, para la Sala carece de fundamento el argumento de los recurrentes, según el cual en la sentencia de primera instancia solo se encuentra probado que los precios fueron iguales en el período de abril a mayo de 1999, pero no aparece demostrado el acuerdo, pues lo cierto es que el a quo sí lo demostró, en la sentencia apelada, análisis y perspectiva jurídica que se comparte en esta instancia. En efecto, se dijo en el fallo recurrido:

“... En el caso concreto, la Superintendencia de Industria y Comercio sancionó a las estaciones de servicio que conforman las partes demandantes, por el hecho de encontrar configurados los elementos que integran una “práctica conscientemente paralela” (fl. 64, cdno. ppal. Exp. 2002-00936), dado que en relación con la fijación de precios para la venta de gasolina extra, se evidenció “una voluntad exterior que permitió colegir un comportamiento consecuente de agrupación de objetivos y finalidades que se identifiquen entre sí, es decir, un actuación conjunta y mancomunada” (fl. 63 ibídem), esto es, quedó plenamente demostrada la ocurrencia de un acuerdo(1) entre las ocho estaciones de servicio investigadas, en virtud del cual, se fijó el precio del galón de gasolina extra e incrementos, en una sincronización y coincidencia notable.

En ese orden de ideas, el argumento presentado por las partes actoras de los procesos como fundamento de este primer cargo de nulidad no es de recibo, por cuanto la igualdad en la fijación de los precios de la gasolina extra que se presentó quedó plenamente demostrada en el expediente correspondiente a la investigación administrativa tramitada por la Superintendencia de Industria y Comercio contra las estaciones de servicio: Servicentro la Sultana, Terpel de Occidente S.A., Texaco número 10 Star Mart, Texaco número 5, Estación de servicio Belalcazar, Texaco Imbanaco número 17, Autocentro Capri Ltda. y Globallantas Ltda., entre el 1º de abril y el 31 de mayo de 1999, datos que se extraen de la tabla consignada en la Resolución 8027 de 18 de marzo de 2002, visible a folio 56 del cuaderno principal del Expediente 2002-00909, cuyo contenido, aparte de presumirse cierto, no ha sido siquiera controvertido por la actora, y en el que figura un precio idéntico fijado para dicho período en las 8 estaciones investigadas y previamente anotadas, esto es, $ 2.630 para abril de 1999 y $ 2.850 para mayo de 1999.

Así las cosas, la Sala advierte que no resulta lógica la coincidencia que pretenden hacer valer las demandantes para desvirtuar la ocurrencia de un acuerdo en la fijación de precios para la gasolina extra, y menos, si se tiene que para ese producto el legislador no previó una libertad absoluta sino una libertad regulada, es decir, estableció un precio máximo o tope, razón por la cual, el valor que cada agente económico establezca no depende únicamente del libre juego del mercado, sino que está directamente relacionado con factores variables, en tanto que dependen de otras empresas, como lo son: el transporte, los costos de operación y la circunstancia económica en que se encuentre cada establecimiento de comercio, que no puede resultar idéntica para 8 estaciones de servicio en un mismo período de tiempo, así se trate de un mismo producto.

En consideración a lo anterior, tal coincidencia en valor y tiempo en ocho estaciones de servicio, prueba la ocurrencia de un acuerdo que tuvo como efecto al fijación de precios de la gasolina extra...” (las negrillas y subrayas fuera de texto).

Y, posteriormente, al resolver el segundo cargo, reiteró:

“... como ya se explicó en el análisis del primer cargo, con la mera coincidencia en valor y tiempo en las mencionadas ocho estaciones de servicio investigadas, se estableció la ocurrencia de un acuerdo que tuvo como efecto la fijación de los precios de la gasolina extra para los meses de abril y mayo de 1999, todo ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, según el cual, las decisiones adoptadas por las autoridades administrativas deben partir de los hechos y medios de prueba que se hayan puesto en su conocimiento”.

Sobre el particular, vale la pena aclarar que la coincidencia de que las ocho estaciones de servicio investigadas, geográficamente próximas, que tienen diferentes comportamientos y variables, hayan fijado e incrementado el precio de la gasolina extra (un mismo producto sometido a la libre competencia), simultáneamente o coincidentemente en tiempo (abril y mayo de 1999) y valor, de manera idéntica, es una prueba indiciaria de que incurrieron en un acuerdo contrario a la libre competencia, bajo la modalidad de práctica conscientemente paralela, dado que no resulta lógico que dichas estaciones de servicio diferentes hayan tenido un comportamiento conjunto, concomitante y mancomunado, sin saber o conocer cada una de ellas la forma como la otra u otras estaban operando, es decir, sin que mediara un comportamiento consciente.

Ahora, en lo concerniente al argumento de los recurrentes, en el sentido de que para que se de una práctica conscientemente paralela es menester que se presente y se pruebe una sucesión fáctica de acontecimientos y no que se agote en el simple acto, advierte la Sala que si bien ello es cierto, también lo es que en el sub lite ello sí se demostró, dado que la identidad de precios fue constante, teniendo en cuenta que los precios de las ocho estaciones investigadas coincidieron durante todos los días de los meses investigados de abril y mayo de 1999, vale decir, se observó una identidad de precios, en un período de tiempo igual, además de que se probó un incremento simultáneo y coincidente de los precios, en un mismo porcentaje, al presentarse el mismo en las ocho estaciones el mismo día: 1º de mayo de 1999, conforme aparece en los cuadros visibles a folios 65 a 68 del cuaderno principal.

De otra parte, en el recurso se afirma que para que se configure la infracción tienen que aparecer probados plenamente una serie de hechos, como son: las estrategias, los modelos publicitarios, los horarios de servicio, la estructura de costos, para determinar si son iguales y si se permite que otros los copien o unos y otros se imiten.

Para la Sala esta afirmación resulta desacertada, dado que para que se configure la violación de los artículos 1º de la Ley 155 de 1959 y 47, numeral 1º, del Decreto 2153 de 1992, vale decir, un acuerdo contrario a la libre competencia, bajo la modalidad de práctica conscientemente paralela, lo que se requiere es que se pruebe la existencia de un acuerdo, que tenga por objeto o tenga como efecto la fijación directa o indirecta de precios, haciendo claridad de que dicha conducta puede estructurarse bien sea a partir de su objeto o por virtud de su efecto.

Fluye de lo precedente y resulta acreditado en el caso sub examine la existencia del acuerdo, bajo la modalidad de práctica conscientemente paralela, así como también el efecto de fijación directa de precios de dicho acuerdo, habida cuenta de que se demostró fehacientemente que durante el período investigado se mantuvo un precio igual para la venta de gasolina extra por parte de las ocho estaciones de servicio. Efecto indirecto que se registró desde el momento en que ellas ofrecieron dicho producto a un mismo precio.

En este orden de ideas, estima la Sala, a manera de conclusión, que quedó plenamente establecido en el proceso que los actores incurrieron en una conducta reprochable, constitutiva de un acuerdo contrario a la libre competencia, conforme a los artículos 1º de la Ley 155 de 1959 y 47, numeral 1º, del Decreto 2153 de 1992, digna y merecedora de sanción, como en efecto se dispuso en los actos administrativos acusados.

Por lo anteriormente reseñado, debe mantenerse incólume la presunción de legalidad, que ampara a los actos administrativos demandados, y confirmarse la sentencia apelada.

En mérito de loexpuesto, el Consejo de Estado, Salade lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) En cuanto a las definiciones sobre la materia, el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 dispone lo siguiente: “Para el cumplimiento de las funciones que se refiere el artículo anterior se observarán las siguientes funciones:

“1. Acuerdo: todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas...”.