Sentencia 2002-00928/50819 de agosto 17 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 41001-23-31-000-2002-00928-01(50819)

Consejera Ponente:

Marta Nubia Velásquez Rico

Actor: Jorge Iván Cocunubo Castellanos y otra

Demandado: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación

Referencia: Acción de Reparación Directa

Temas: Reiteración jurisprudencial / Régimen objetivo de responsabilidad / Privación injusta de la libertad / Medida de aseguramiento de detención preventiva – Decreto 2700 de 1991 – Delitos con pena mínima superior a 2 años – Antijuridicidad material – Peculado por aplicación oficial diferente – Improcedencia de la detención preventiva – Violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, pena mínima superior a 2 años - Atipicidad de la conducta – Error de tipo / Indemnización por perjuicios morales - Detención domiciliaria / Lucro cesante - Principio de congruencia – Fallo ultra petita

Bogotá, D.C., diecisiete de agosto de dos mil diecisiete.

NOTA: Legis considera conveniente que los nombres y apellidos de las partes y los terceros sean reemplazados por sus iniciales y los datos por xxx, con el fin de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia.

II. Consideraciones

Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1. prelación del fallo en casos de privación de la libertad; 2. competencia de la Sala; 3. alcance de la apelación; 4. oportunidad en el ejercicio del derecho de acción; 5. los parámetros jurisprudenciales acerca de la responsabilidad del Estado por la privación de la libertad; 6. caso concreto; 7. indemnización de perjuicios y 8. procedencia o no de la condena en costas.

1. Prelación de fallo.

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”.

En el sub lite el debate versa sobre la privación de la libertad del señor Jorge Iván Cocunubo Castellanos, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones y ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, por lo que, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.

2. Competencia.

A la Sala, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de la corporación(15), se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 1 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad(16).

Por lo anterior, resulta claro que esta Sala es competente para conocer el asunto de la referencia.

3. Alcance de la apelación.

3.1. Apelación adhesiva.

En el presente asunto, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación dentro del término de ejecutoria de la sentencia de primera instancia y el demandante lo hizo con anterioridad a que se venciera el término para presentar alegatos de conclusión en segunda instancia, es decir, en los términos previstos en el artículo 353 del C.P.C.(17), que regula la apelación adhesiva.

Ahora, la apelación adhesiva constituye una modalidad del recurso ordinario de apelación, que procede siempre que la contraparte hubiese apelado la sentencia dentro del término de ejecutoria, por manera que no existe apelación adhesiva sin la apelación de carácter principal, a tal punto que el artículo 353 del C.P.C. prevé “[l]a adhesión quedará sin efecto si se produce el desistimiento del apelante principal”.

Las circunstancias susceptibles de ser cuestionadas a través de la apelación adhesiva corresponden a las que causan algún perjuicio al recurrente, para lo cual es irrelevante que hayan sido previamente atacadas por quien apeló la sentencia dentro del término de ejecutoria, pues el legislador no estableció restricciones sobre el particular, contrario sensu en el artículo 353 ejusdem precisó que “[l]a parte que no apeló [se] podrá adherir al recurso interpuesto por otra de las partes, en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable” (se resalta).

La parte que apela de manera adhesiva está habilitada para cuestionar los puntos que a bien considere, siempre que le sean desfavorables, pero debe hacerlo a través de la explicación de las razones por las que considera que la respectiva providencia debe modificarse o revocarse, pues no es posible entender, como ocurre en eventos excepcionales, verbigracia las acciones de tutela, que frente a este recurso no es obligatoria la sustentación, dado que, según la normativa que regula el asunto y la jurisprudencia de la Corte Constituciona(18), esta modalidad de impugnación se rige por las reglas de sustentación de la apelación ordinaria.

Pues bien, descendiendo al caso concreto, se advierte que la parte que apeló de manera adhesiva lo hizo en la oportunidad prevista para tal fin, para lo cual, expuso los argumentos por los que disentía de los factores que se tomaron en consideración al liquidar la indemnización por lucro cesante.

De este modo, como se cumplen los presupuestos de oportunidad, procedencia y sustentación, la Subsección se pronunciará tanto sobre la apelación principal como la de carácter adhesivo.

3.2. Puntos a resolver.

El artículo 357 del C.P.C. señala que “cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló se hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”, expresión que, so pena de desconocer los principios de congruencia y de contradicción, e incluso de pretermitir una instancia, no puede entenderse como una habilitación plena para que el ad quem defina el asunto sin sujeción a lo dicho por el a quo o a los argumentos invocados por quienes apelan, sino como una circunstancia ante la cual no resulta aplicable la garantía constitucional a la que se refiere la primera parte de la norma, la de non reformatio in pejus, en virtud de la cual en la segunda instancia no se puede agravar la situación del apelante único, en cuanto se debe entender que el recurso por él interpuesto versa solo sobre los puntos que le resultaron desfavorables.

En efecto, la Sala, mediante providencia del 9 de febrero de 2012, unificó su jurisprudencia en relación con la competencia del juez de segunda instancia, en el entendido de precisar que esta se encuentra limitada por las referencias conceptuales y argumentativas aducidas por los apelantes en contra de la decisión adoptada en primera instancia, sin perjuicio de las circunstancias susceptibles de ser declaradas de manera oficiosa(19).

Pues bien, como la competencia de la Sala para pronunciarse en este asunto, por las razones que se acaban de precisar, no es plena, sino que está sujeta a los argumentos de inconformidad invocados por los apelantes y los puntos que aquellos cuestionaron, la Subsección en esta oportunidad se ocupará de los siguientes aspectos:

• El régimen de responsabilidad aplicable.

• La procedencia de reconocer en favor del demandante los salarios dejados de percibir durante el tiempo que tardó en reintegrarse a sus actividades laborales.

En las condiciones expuestas, se procederá al estudio de este asunto, previa revisión del presupuesto de oportunidad en el ejercicio del derecho de acción.

4. Ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad(20).

En el sub lite se pretende la indemnización de los perjuicios causados con la privación de la libertad a la que fue sometido el señor Jorge Iván Cocunubo Castellanos, por tal razón, el presupuesto de oportunidad en el ejercicio del derecho de acción se analizará a partir de la regla expuesta.

La Fiscalía General de la Nación precluyó la investigación adelantada en contra del ahora demandante, mediante decisión del 8 de agosto del 2000, la cual quedó ejecutoriada el 9 de agosto de la misma anualidad, según la constancia obrante a folio 143 del cuaderno 1.

Así las cosas, la parte demandante debía acudir ante esta Jurisdicción, en ejercicio de la acción de reparación directa, dentro del período comprendido entre el 10 de agosto del 2000 y el 10 de agosto de 2002, carga que asumió, pues presentó la demanda de la referencia el 8 de agosto de 2002, es decir, en oportunidad.

5. Responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, en vigencia de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. Reiteración de Jurisprudencia

Acerca de los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad de los ciudadanos, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada a partir de la interpretación y el alcance del artículo 90 de la Constitución Política, del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 —Código de Procedimiento Penal— y de la Ley 270 de 1996.

De manera general la Jurisprudencia de la Sala ha acudido a la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad y se impone su declaración en todos los eventos en los cuales el implicado correspondiente que ha sido privado de la libertad es absuelto o se precluye la investigación a su favor, cuando en el proceso que haya dado lugar a su detención o restricción de la libertad se determine que i) el hecho no existió, ii) el sindicado no lo cometió y/o iii) la conducta no constituía hecho punible, siempre y cuando no hubiere mediado una falla en el ejercicio de la función jurisdiccional en cuyo caso se deberá aplicar un régimen subjetivo de responsabilidad.

De igual forma, de conformidad con la posición mayoritaria, reiterada y asumida por la Sección Tercera del Consejo de Estado se amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente frente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico, aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio universal de in dubio pro reo.

Por manera que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado se abre paso el reconocimiento de la obligación a cargo del Estado de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que este no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos, cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera en su contra la medida de detención preventiva(21).

Todo lo expuesto con antelación se encuentra reiterado en las sentencias de unificación que ha proferido la Sala Plena de la Sección Tercera, así:

En pronunciamiento del 6 de abril de 2011, expediente 21.653, se sostuvo que el Estado es responsable de los daños ocasionados a una persona que es privada injustamente de la libertad y posteriormente es absuelta en virtud de los supuestos previstos en el artículo 414 del derogado Código de Procedimiento Penal y en la Ley 270 de 1996.

Posteriormente, mediante sentencia proferida el 17 de octubre de 2013, expediente 23.354, se precisó que, además de los supuestos del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal y de la Ley 270 de 1996, también es responsable el Estado por los daños ocasionados en virtud de la privación injusta de la libertad de una persona cuando es absuelta por aplicación del principio in dubio pro reo.

Bajo esta óptica, la Sala procederá al análisis del caso concreto.

6. Caso concreto

6.1. En relación con el proceso penal adelantado en contra del señor Jorge Iván Cocunubo Castellanos, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

6.1.1. El 18 de junio de 1997, ante la Fiscalía General de la Nación se presentó una denuncia anónima, mediante la cual se informó que el señor Jorge Iván Cocunubo Castellanos incurrió en irregularidades durante el tiempo que se desempeñó como Gerente del Hospital San Antonio de Padua de La Plata, en cuanto contrató con familiares de los miembros de la Junta Directiva de la entidad y porque adquirió por encima del precio de mercado varios productos perecederos y un computador(22).

6.1.2. Con el fin de determinar la existencia de los hechos denunciados, el ente acusador dio apertura a la etapa de investigación previa y comisionó al CTI para inspeccionar los archivos contables del Hospital San Antonio de Padua de La Plata, lo que permitió advertir la existencia de sobre costos en la compra de productos perecederos y de un computador(23).

6.1.3. El 20 de agosto de 1998, el señor Jorge Iván Cocunubo Castellanos rindió indagatoria, en la que explicó que, desde el 3 de marzo de 1995, se desempeñaba en el cargo de Gerente del Hospital San Antonio de Padua de La Plata; además, respecto del supuesto sobre costo en la adquisición de productos perecederos, explicó que el precio obedecía a la calidad, higiene y a las condiciones de pago pactadas, las cuales incluían un plazo de 30 a 40 días

En relación con el equipo de cómputo, aclaró que su precio tenía como fundamento la marca y la capacidad(24).

6.1.4. A través de decisión del 19 de noviembre de 1998, se definió la situación jurídica del señor Cocunubo Castellanos, en el sentido de imponerle medida de aseguramiento de detención preventiva, la cual se sustituyó por la libertad provisional, bajo caución prendaria y condicionada a la obligación de no salir del país.

Al respecto, el ente acusador indicó que en el plenario existían elementos materiales probatorios que daban cuenta de la responsabilidad del implicado en los punibles de peculado por apropiación y peculado por aplicación oficial diferente, conclusión que se plasmó en los siguientes términos (se transcribe literal, incluso con posibles errores):

“De acuerdo a los elementos de juicio aportados a la pesquisa (…), se pudo determinar un verdadero sobre costo (…).

Igualmente se pudo establecer un sobre costo (…) en la compra del computador (…), habiéndose cancelado su precio, con rubros presupuestales fijados para enfermedades tropicales, participación comunitaria, atención primaria y lepra, que a nuestro juicio, constituye una aplicación oficial diferente.

La responsabilidad en los hechos investigados, recae directamente en cabeza del doctor Coconubo Castellanos, como Gerente del Empresa Social del Estado Hospital Regional San Antonio de Padua de esta localidad, al ordenar cancelar cuentas de cobro viciadas de irregularidades como las que demostró la investigación, al permitirse ninguna justificación, sobrecosto en la adquisición de productos perecederos y equipos de trabajo (computador), que afectaron el patrimonio económico de la Entidad, en la suma de $ 2’147.418 ( (sic)

(…) [N]o existe ninguna en que los sobrecostos se efectuaron en beneficio personal y en detrimento (…) del patrimonio económico del Hospital (…), configurándose por consiguiente un peculado por apropiación (…), con pena de prisión de 6 a quince años (…).

Creemos igualmente, que sí el aquí imputado Coconubo Castellanos, utilizó rubros destinados a otros conceptos para el pago del computador (…) ha incurrido (…) en el hecho punible denominado: Peculado por aplicación oficial diferente, que refiere (…) prisión de 6 meses a 3 años.

Así entonces, podemos concluir que ente momento se reúnen los presupuestos del art. 388 del C. de Pr. Penal, para proferir (…) medida de aseguramiento, que de conformidad con el numeral 2º del artículo 397 ibídem, será de detención preventiva (…).

Estima esta Delegada, que a pesar de existir prohibición expresa de excarcelación para el hecho punible de peculado por apropiación, el señor Coconubo Castellanos (…) no requiere de tratamiento penitenciario, lo que hace factible concedérsele el beneficio de libertad provisional” (se destaca)(25).

6.1.5. En contra de la resolución del 19 de noviembre de 1998, el implicado interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación. La reposición se resolvió, mediante decisión del 3 de diciembre de 1998, en el sentido de confirmar los argumentos expuestos en relación con el punible de peculado por apropiación y, a su vez, revocar lo decidido respecto del delito de peculado por aplicación oficial diferente, hasta tanto se recaudara el material probatorio que permitiera establecer su ocurrencia.

Para lo pertinente, se precisó que le medida de aseguramiento impuesta al demandante se mantendría vigente dada su supuesta responsabilidad en el delito de peculado por apropiación y, además, se concedió la apelación; sin embargo, en el plenario no obran las piezas procesales de la actuación que surtida en segunda instancia ante la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva (26).

6.1.6. Con fundamento en los elementos de juicio recaudados durante el trámite de la investigación, se vincularon a las diligencias a los señores Luz Mary Cabrera Losada, Jhon Elver Tierradentro Camero y Dagoberto Medina Lozano; además, se ordenó escuchar en ampliación de indagatoria al señor Jorge Iván Cocunubo Castellanos(27).

6.1.7. El 11 de mayo de 1999, se llevó a cabo la diligencia de ampliación de indagatoria del señor Cocunubo Castellanos, en la que explicó el origen de los recursos con los cuales se adquirió el computador objeto de investigación y, previo interrogatorio del ente acusador, explicó que en su condición de Gerente del Hospital San Antonio de Padua de La Plata celebró algunos contratos con los señores Jhon Elver Tierradentro Camero, Luz Mary Cabrera Losada y Dagoberto Medina Lozano, sin que conociera el vínculo que ellos tenían con los miembros de la Junta Directiva de la entidad(28).

6.1.8. El 26 de mayo de 1999, se escuchó en diligencia de indagatoria a la señora Luz Mary Cabrera Losada, quien explicó que fue contratada por el señor Jorge Iván Cocunubo Castellanos para prestar sus servicios como terapeuta respiratoria en el Hospital San Antonio de Padua de La Plata, a partir de julio de 1997.

A su vez, la señora Cabrera Losada aclaró que desconocía que su cuñado era miembro de la Junta Directiva de la entidad y que se enteró de tal circunstancia con ocasión de la investigación(29).

6.1.9. A través de resolución del 1º de septiembre de 1999, se resolvió la situación jurídica de los señores Luz Mary Cabrera Losada, Jhon Elver Tierradentro Camero y Dagoberto Medina Lozano, en el sentido de imponerles medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, toda vez que los elementos probatorios obrantes en el plenario permitían inferir que les asistía responsabildiad en el punible de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades.

Asimismo, se ordenó la detención preventiva del señor Jorge Iván Cocunubo Castellanos, sin beneficio de libertad provisional, en cuanto los elementos de juicio recaudados permitían inferir su responsabilidad en los punibles de peculado por aplicación oficial diferente y violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades.

Además, se dispuso la vinculación a la investigación de la señora Nayibe Medina Martínez, quien era proveedora del Hospital, en lo relacionado con productos perecederos.

Como fundamento de sus determinaciones, el ente acusador sostuvo (se transcribe literal, incluso con posibles errores):

“Son dos situaciones las que este evento vamos a estudiar y a definir: cuáles son las conductas asumidas por el ex Gerente del Hospital San Antonio de Padua (…), quien desde un comienzo viene siendo investigado en razón a los hechos denunciados mediante anónimo y por uno de los cuales en su oportunidad se resolvió su situación jurídica y que luego a través de la pesquisa han surgido nuevos hechos de responsabilidad. Igualmente debatiremos la responsabilidad de los sindicados Dagoberto Medina Lozano, Luz Mary Cabrera Losada y Jhon Elver Tierradentro Camero, vinculados a la investigación.

Tenemos entonces (…) que el sindicado Coconubo Castellanos presuntamente se halla incurso en los punible s de ‘peculado por aplicación oficial diferente’ y ‘violación a l régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades’, ilícito este en que también han incurrido los incriminados Medina Lozano, Cabrero Losada y Tierradentro, por las siguientes razones:

(…) [D]e acuerdo a la inspección judicial que (…) se determinó que los dineros presupuestados para el desarrollo de los programas especiales se destinaron en otro campo diferente, es decir, se invirtieron en la compra de un equipo de computación (…), situación esta que por demás irregular, por cuanto el aquí sindicado a su arbitrio, así fuese con buenos propósitos o fines altruistas, cambiar la destinación de dichos recursos (…).

Refiere tanto el doctor Jorge Iván, como los contratistas sindicados, no tenían conocimiento que familiares suyos formasen parte de la Junta Directiva de la Institución de Salud Pública, posición francamente errada; si miramos el caso de la terapeuta respiratoria, Luz Mary Cabrera Losada, tan pronto como su cuñado Fabio Chávarro Mañozca toma posesión del cargo de Directivo de la Junta (25 de junio del 97, hasta el 22 de enero de 1998), en nombrada mediante contratos de prestación de servicios, a partir del 2 de julio del citado año (…).

Similar situación ocurre en el caso de Tierradentro Camero, quien se ampara en que contrató sin tener conocimiento que su cuñado Pedro María Cantillo Camero hacía parte como miembro activo de la Junta Directiva del Hospital (…).

Las explicaciones aportadas tanto por Coconubo, como por Jhon Elver, sobre la forma en que se contrató, se encuentran totalmente desvirtuadas, en primer lugar, (…) consideramos totalmente imposible que Conocubo Catellanos, sin ser conocido, ni amigo de Jhon Elver le haya garantizado un empleo, recomendándole que hiciese primero un curso de Auxiliar de Almacén, quien luego de cursarlo y aprobarlo lo nombra en repetidas oportunidades, mediante contrato de prestación de servicios (…).

Consideramos igualmente, que en el caso del sindicado Medina Lozano su contratación de obra civil se formalizó a raíz del vínculo de consaguinidad existente para con Flor Emilia Medina, quien conformaba la junta directiva del hospital (…).

Respecto al posible punible de sobrecostos en obras civiles, no se elevará al sindicado Cocunubo Castellanos, cargo de responsabilidad alguno, por cuanto no se determinó irregularidad alguna por parte de perito adscrito a la Contraloría Departamental de Huila”(30) (se destaca).

6.1.10. A través de decisión del 14 de septiembre de 1999, ante la evidencia de que la pena mínima prevista para el delito de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades era inferior a 5 años, se decidió sustituir la detención preventiva del señor Cocunubo Castellanos, por prisión domiciliaria, para lo cual se suscribió la respectiva diligencia de compromiso, el 15 de septiembre de 1999(31).

6.1.11. El 16 de marzo del 2000, se calificó el mérito del sumario adelantado en contra de los señores Jhon Elver Tierradentro Camero, Luz Mary Cabrera Losada, Nayibe Medina Martínez y Dagoberto Medina Lozano, para lo cual el ente acusador decidió precluir la investigación seguida en su contra, por configurarse la causal de inculpabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 40 del Código Penal —Decreto-Ley 100 de 1980—, a cuyo tenor:

“ART. 40.—Causales de inculpabilidad. No es culpable:

(…).

4. Quien obre con la convicción errada e invencible de que no concurre en su acción u omisión alguna de las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a su descripción legal.

Si el error proviene de culpa, el hecho será punible cuando la ley lo hubiere previsto como culposo”.

Además, el ente acusador formuló acusación en contra del señor Jorge Iván Cocunubo Castellanos por el delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades y respecto de los demás punibles —peculado por apropiación(32) y peculado por aplicación oficial diferente— decidió poner fin a la investigación, por las siguientes razones (se transcribe literal, incluso con posibles errores):

“Al momento de resolver la situación jurídica del incriminado Coconubo Castellanos, para de esta Delegada no fueron de recibo sus argumentos (…), por lo que se profirió en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva, como presunto autor responsable del punible de ‘pecula do por apropiación’ (…), decisión que fue recurrida por el señor defensor del incriminado, siendo en segunda instancia revocada, al considerarse ajustadas a derecho las explicaciones acotadas por el incriminado (…).

Como la prueba de cargo que para el despacho fue suficiente en aquella oportunidad para cobijar al aquí implicado con medida de aseguramiento permanece incólume, lo procedente y jurídico será precluir en su favor la investigación por este hecho, es decir, en lo relacionado con los sobrecostos tanto de los productos perecederos, así como lo relacionado con el c omputador (…) y con los contratos de remodelación de las obras civiles efectuadas (…).

Como vemos en el caso sub lite, sin duda alguna se violó el texto del ‘peculado por aplicación oficial diferente o se a que se tipifica e l delito, pero no se configura la antijuridicidad en su doble aspecto formal y material; más aún cuando la prueba testimonial recaudada está avalando lo afirmado por el infirmado, es decir, la necesidad obligada de adquirir el equipo de computación que prestaría indiscutible apoyo a los programas del nivel uno y dos de salud básica, como efectivamente lo viene prestando, según se desprende de los testimonios de las personas que en ese programa laboran; y cuando, además, según lo explica el incriminado, ya las metas trazadas o propuestas dentro de los citados programas se habían cumplido y de ninguna manera se podía dejar perder esos dineros.

Así entonces, al existir una causal excluyente de antijuridicidad a favor del incriminado, doctor Jorge Iván Coconubo Castellanos, se deberá, con fundamento en el artículo 36 del C. de Pr. Penal, precluir la investigación por el hecho denunciado, puesto que ningún perjuicio se causó a la administración pública, con el cambio de destinación de los recursos señalados, demostrándose más bien, que con aquella inversión (compra del equipo de computación), se mejoró notablemente el servicio de nivel uno y nivel dos de salud básica”(33)(se destaca).

En lo referente al delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, el ente acusador sostuvo:

“Se estableció (…) que dentro del personal de empleados del Hospital existe algún grado de parentesco con miembros activos de la Junta Directiva de la citada institución, así: Fabio Arnoldo Chávarro Mañoca (miembro de la junta), cuñado para con la terapista respiratoria Luz Mary Cabrera Losada; Pedro María Camero Cantillo (miembro de la junta) cuñado para con Jhon Elver Tierradentro Camero (empleado del hospital); Flor Emilia Lozano Medina (miembro de la junta) hermana de Dagoberto Medina Lozano (contratista) (…).

Se estableció igualmente que, el doctor Sergio Antonio Medina Martínez ejerció como Asesor Jurídico del Hospital (…), en cuyos períodos una de sus consanguíneas Nayibe Medina Martínez asistió como proveedora de la Institución Hospitalaria (…).

Determinándose entonces, (…) la presunta violación al Régimen Legal de Inhabilidades e Incompatibilidades, por parte del doctor Jorge Ivan Coconubo Castellanos, como también por parte de Luz Mary Cabrera Losada, Jhón Elver Tierradentro Camero, Dagoberto Medina Lozano y Nayibe Medina Martínez, se dispuso escuchar en ampliación al investigado Conconubo, a fin de ponérsele de presente este nuevo cargo surgido en su contra, así como a la vez se ordenó vincular a la investigación mediante indagatoria a Cabrera Losada, Tierradentro Camero, Medina Lozano y Martínez Medina.

Responde el doctor Coconubo en ampliación de indagatoria (fols. 118) que al contratar con estas personas, no tenía conocimiento que las mismas tuviesen algún vínculo de consanguinidad o de afinidad para con algunos miembros de la Junta Directiva del Hospital y en cuanto a la celebración del contrato en sí, el hospital contaba con un asesor jurídico y si este consideraba que el contrato con términos legales era correcto lo avalaba con su firma, procediendo luego de ello a suscribirlo.

(…) En el caso de Luz Mary Cabrera Lozada, cuñada de Fabio Arnoldo Chávarro Mañozca, persona que formó parte de la Junta Directiva de la Institución, desde el 25 de junio de 1997, hasta el 22 de enero de 1998, en cuyos lapsos de tiempo bilateralmente se suscribieron los contratos de fechas: del 2 al 31 de julio de 1997; del 01 hasta el 31 de agosto del 97; del 1º de septiembre al 30 de noviembre de 1997; del 01 al 31 de diciembre de 1997; y parcialmente contrato suscrito del 01 al 31 de enero del 98, en razón a que a partir del 22 de enero del 98, el señor Chavarro Mañozca dejó de pertenecer a la susodicha junta.

Igualmente suscribió numerosos contratos de prestación de servicios con Jhon Elver Tierradentro Camero, persona esta que, según la prueba allegada, demuestra que lo une en grado de afinidad para con Pedro María Camero Cantillo, quien igualmente conforma la junta directiva del Hospital, siendo miembro activo de la misma, desde el 11 de agosto de 1995, hasta el 23 de marzo del 99 (…), en cuyos períodos se suscribieron los contratos y actos administrativos que relacionamos así: parcialmente la resolución 471 del 1º de agosto de 1995, por medio de la cual se le contrata como celador, por el período del 1º al 29 de agosto del 95, entendiéndose que la inhabilidad sobrevino (...); contratos de prestación de servicios del 10 de octubre al (…) 31 de julio del 97; (…) del 1º de septiembre del 97 al (…) 31 de abril del 98; Resolución Administrativa 334 del 4 de mayo de 1998, por medio de la cual se le nombra como Auxiliar Administrativo en forma provisional por 4 meses; Resolución 563 del 11 de junio de 1998, recargándosele de las funciones de Almacenista en el período del 16 de junio al 8 de julio de 1998 (…); Resolución 777 del 3 de septiembre de 1998, por medio de la cual se prorroga el cargo en provisionalidad como auxiliar del Almacén, hasta cuando se provean los concursos (…).

Suscribió igualmente el imputado Coconubo Castellanos contrato de obra civil con Dagoberto Medina Lozano, hermano legítimo de Flor Emilia Medina Lozano, quien (…) hace parte de la Junta Directiva del Hospital, desde el 14 de mayo de 1996 hasta el 10 de junio de 1998; habiéndose celebrado el citado contrato el 9 de julio de 1997 (…).

Significa lo anterior que, el doctor Jorge Iván Coconubo Castellanos (…) vulneró el (…) Régimen Legal de Inhabilidades e Incompatibilidades consagrado en el artículo 144 del C. Penal (…).

(…) [D]el incriminado doctor Jorge Iván Coconubo Castellanos (…) no resulta predicable la ignorancia de la ley, puesto que (…) siendo el Gerente de una Empresa Social del Estado le era exigible por ley conocer las leyes que nos rigen, entre otras las contrataciones a que refiere la Ley 80 de 1993 (…).

Así entonces, (…) se concluye en forma clara que el aquí imputado Coconubo Castellanos vulneró sin justificación alguna el bien jurídico tutelado en nuestra legislación penal al vincular a la Empresa Social del Estado que gerenciaba a personas en quienes legalmente existían impedimentos claros para contratar” (se destaca)(34).

6.1.12. El señor Jorge Iván Cocunubo Castellanos apeló la resolución de acusación, recurso que resolvió de manera favorable la Fiscalía 3 Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva, mediante decisión del 8 de agosto de 2000.

Para lo pertinente, el Fiscal Delegado revocó la decisión del a quo y, en su lugar, precluyó la investigación y ordenó la libertad inmediata del señor Cocunubo Castellanos, con fundamento en las siguientes consideraciones (se transcribe literal, incluso con errores):

“Está probado en el proceso el vínculo de familiaridad, ya sea a nivel consanguíneo o por afinidad, de las personas Luz Mary Cabrera Losada, Jhon Elver Tierradentro Camero y Dagoberto Medina Lozano, con miembros de la Junta Directiva del Hospital San Antonio de Padua de La Plata (…), Institución que (…) regentaba el implicado Jorge Iván Coconubo Castellanos.

(…) Luz Mary Cabrera Losada fue contratada en varias ocasiones como terapista respiratoria, con el señor Jhon Elver Tierradentro se celebraron varios contratos de celaduría, siendo vinculado últimamente como auxiliar de almacén; y Dagoberto Medina Lozano presentó propuesta para la ubicación de un parqueadero, siendo favorecido, según parece, por ser la más barata.

Dentro del desarrollo del proceso el encartado Coconubo Castellanos ha venido planteando que en ningún momento conoció el grado de parentesco existente con las personas con las que suscribió los contratos (…).

Mirando así las cosas, es claro que objetivamente se presenta la violación a la norma antes reseñada, en razón a que está probado el parentesco de los contratantes con miembros de la junta directiva del Hospital, por lo tanto era obvio que no se podía contratar con esas personas. 

Debemos señalar que en los contratos suscritos está inserta la cláusula respectiva de inhabilidad e incompatibilidad y el que señala bajo la gravedad del juramento no estar dentro de la misma es el contratista (…).

(…) [E]n sus versiones Dagoberto y Luz Mary son contestes en afirmar su ignorancia que algún pariente estuviera en la junta directiva y Jhon Elver inicialmente lo negó para luego decir que si sabía tal situación, pero desconocía que por ese hecho no pudiera ser contratado en el Hospital, ello explica que si estos que están más directamente vinculados y a quienes les correspondía declarar bajo juramento no tener ninguna inhabilidad o impedimento, desconocían ese hecho, pregonar que de ello sí estaba enterado el implicado Jorge Iván, no es clara esa deducción.

Tampoco podemos desconocer la forma como se vincularon estas personas por parte del Encartado. Nótese que en los casos de la señora Luz Mary y del señor Jhon Elver estos ya venían laborando para el Hospital antes que sus parientes ingresaran a la junta directiva, hecho este que denota o indica que no había interés de parte del implicado de nombrar familiares de miembros de ese cuerpo (…).

(…) [E]l mismo Jhon Elver nos dice que personalmente concurrió a solicitar el trabajo, y (…) como reconoce que no tenía idea que ese parentesco lo inhabilitaba para contratar, podríamos deducir que [por esta razón no] le interesaba darle a conocer el parentesco (afinidad) que lo cobijaba con el señor Pedro María.

(…).

En el caso del señor Dagoberto nótese que su consanguíneo Flor Emilia en declaración es enfática en señalar que en ningún momento tuvo conocimiento de que su hermano hubiera contratado con el Municipio y solo vino a saber en una reunión de la junta directiva (…).

(…) [E]l conocimiento y la voluntad (…) juega n un pape l preponderante para derivar responsabilidad penal, el estado de falta de conocimiento de lo antijurídico conlleva a precisar una causal exculpatoria.

También se ha dicho que la culpabilidad no se da por ausencia de dolo en cuanto faltaría uno de los elementos, el de conocimiento de la concreta tipicidad de la propia conducta, o lo que es igual, del aspecto cognoscitivo del actuar doloso, si el error existió, pero fruto de la negligencia, descuido o desatención, teniendo en cuenta su condición personal debió o pudo haberlo superado, persistiría la inculpabilidad dolosa por desconocimiento intelectivo de la especifica tipicidad dolosa de la conducta, pero podría hablarse de una culpabilidad culposa por no tener el debido cuidado, pero en tal evento como el tipo penal en estudio no admite la culpa tendríamos que reconocer la exención de responsabilidad.

Así las cosas, en el caso presente lo pertinente es revocar la resolución acusatoria (…), en razón de presentarse la causal contenida en el artículo 40 numeral 4º del Código Penal ‘error de tipo’ conforme a la motivación anterior”(35) (se destaca).

6.2. Conclusiones.

Pues bien, en el sub lite se encuentra probado que en contra del señor Jorge Iván Cocunubo Castellanos se adelantó un proceso penal por las irregularidades en las que incurrió en su condición de Gerente del Hospital San Antonio de Padua de La Plata, dentro del cual, en relación con su derecho a la libertad, se adoptaron las siguientes determinaciones:

FechaDecisiónVigencia
19/11/1998Se definió la situación jurídica del señor Cocunubo Castellanos, en el sentido de imponerle medida de aseguramiento de detención preventiva, que se sustituyó por libertad provisional.
Lo anterior, por su supuesta responsabilidad en los delitos de peculado por apropiación y peculado por aplicación oficial diferente.
3 /12/1998
3/12/1998Se resuelve el recurso de reposición presentado por el implicado en contra de la resolución del 19/11/1998, en el sentido de revocar los cargos formulados por el delito peculado por aplicación oficial diferente, confirmar los relacionados con el de peculado por apropiación y mantener vigente la medida de aseguramiento de detención preventiva por este último, la cual fue sustituida por libertad provisional.
Para lo anterior, se ordenó la práctica de las pruebas requeridas para establecer la ocurrencia del punible de peculado por aplicación oficial diferente.
1º/9/1999
1/9/1999Agotadas las labores de investigación pertinentes, se ordenó la detención preventiva en establecimiento carcelario del señor Cocunubo Castellanos, por los delitos de peculado por aplicación oficial diferente y violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades.14/9/1999
14/9/1999Se sustituyó la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario impuesta al demandante, el 1º de septiembre de 1999, por la de detención domiciliaria.
Al respecto, se argumentó que la sustitución resultaba procedente, en cuanto la pena mínima prevista para el delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades no superaba los 5 años.
 
16/3/2000Se precluyó la investigación seguida en contra del señor Jorge Iván Cocunubo Castellanos los delitos de peculado por apropiación y peculado por aplicación oficial diferente, este, por antijuridicidad material, porque pese a que la conducta se cometió no se causó perjuicio alguno a la Administración Pública.
Además, se formuló acusación en contra del procesado por el punible de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, el cual, por tener una pena de prisión entre 4 y 12 años, impedía el otorgamiento de la libertad.
 
8/8/2000Se precluyó la investigación adelantada por el delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades y se ordenó la libertad del implicado, quien se notificó de las decisiones adoptadas en su favor, el 9 de agosto del 2000.9/8/2000

Aunado a lo anterior, conviene aclarar que en la demanda se invocó como causa de las pretensiones la privación de la libertad que padeció el señor Cocunubo Castellanos desde el 17 de noviembre de 1999, y fue esta la fecha que, precisamente, el a quo tuvo en cuenta para efectos de decidir la controversia y liquidar los perjuicios causados a la parte actora, punto que, en todo caso, no fue cuestionado por esta en su recurso de apelación.

Así las cosas, será el 17 de noviembre de 1999 el que esta Sala tome en consideración como límite inicial de la privación de la libertad que padeció el señor Cocunubo Castellanos, sin perjuicio del análisis que deba hacer respecto de las actuaciones anteriores a esta fecha, porque estas son las que permiten determinar las circunstancias que llevaron a la detención del demandante.

Pues bien, en el presente asunto se encuentra probado que al señor Cocunubo Castellanos, en principio, se le investigó por el delito de peculado por apropiación, según lo decidido por el ente acusador en las providencias del 19 de noviembre y del 3 de diciembre de 1998.

Ahora, si bien, en razón a lo anterior, al implicado se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, no es menos cierto que, desde el mismo 19 de noviembre de 1998, esta se le sustituyó por la libertad provisional.

Asimismo, se tiene que, el 1º de septiembre de 1999, al ahora demandante se le endilgaron los delitos de peculado por aplicación oficial diferente y violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, y se ordenó su reclusión en establecimiento carcelario, medida que se sustituyó por la detención domiciliaria, el 14 de septiembre de 1999.

De otro lado, advierte la Sala que, el 16 de marzo de 2000, se precluyeron las diligencias seguidas por los punibles de peculado por apropiación y peculado por aplicación oficial diferente; además, se formuló acusación en contra del señor Cocunubo Castellanos por el de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, y con fundamento en este se mantuvo vigente la medida de aseguramiento que se le impuso, el 1º de septiembre de 1999.

Respecto del punible de peculado por apropiación, el ente acusador invocó lo decidido al resolverse el recurso de apelación presentado por el implicado en contra de la decisión del 19 de noviembre de 1998, la cual, se reitera, no obra dentro del plenario.

En lo referente al peculado por aplicación oficial diferente, se sostuvo que “sin duda alguna se violó el texto del ‘peculado por aplicación oficial diferente’ o sea que se tipifica el delito, pero no se configura la antijuridicidad en su doble aspecto formal y material”, porque “ningún perjuicio se causó a la Administración Pública, con el cambio de destinación de los recursos”(36).

Finalmente, mediante decisión del 8 de agosto del 2000, se precluyó la investigación por la conducta de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, en cuanto, a juicio del ente acusador, se configuró la causal de inculpabilidad prevista en el numeral 4º del artículo 40 del Código Penal –Decreto-Ley 100 de 1980, a cuyo tenor:

“ART. 40.—Causales de inculpabilidad. No es culpable:

(…).

4. Quien obre con la convicción errada e invencible de que no concurre en su acción u omisión alguna de las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a su descripción legal.

Si el error proviene de culpa, el hecho será punible cuando la ley lo hubiere previsto como culposo”.

La Sala advierte que la privación de la libertad por la que se demanda, esto es, la ocurrida entre el 17 de noviembre de 1999 y el 9 de agosto del 2000, tuvo como fundamento las decisiones adoptadas el 1º y el 14 de septiembre de 1999, a través de las cuales se le endilgaron al señor Jorge Iván Cocunubo Castellanos los delitos de peculado por aplicación oficial diferente y violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, siendo este último, se insiste, el determinante para mantenerlo privado de la libertad, tal como lo indicó el ente acusador y por las razones que más adelante se precisarán.

En este punto, debe aclararse que no se efectuará ningún análisis respecto de la restricción de la libertad que se le impuso al demandante con fundamento en el delito de peculado por apropiación, en cuanto esta se presentó dentro de un período diferente a aquel que se invocó como causa petendi de la demanda.

Además, en gracia de discusión, de las pruebas obrantes en el plenario no es posible establecer la razón que tuvo en cuenta el ente acusador para poner fin a las diligencias adelantadas respecto de este delito, toda vez que, al parecer, ello obedeció a lo sostenido en la decisión por medio de la cual se resolvió la apelación interpuesta por el implicado en contra de la decisión del 19 de noviembre de 1998, la cual, se insiste, no fue aportada.

De este modo, la subsección carece de elementos de juicio para determinar si la preclusión por el punible de peculado por apropiación se encuadra dentro de los eventos que dan lugar a la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad y, en todo caso, no puede dar por probada la existencia de un error jurisdiccional o de un defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, respecto de esta no se aportaron elementos de juicio que den cuenta de ello.

Aunado a lo anterior, es del caso resaltar que las diligencias adelantadas frente al delito de peculado por aplicación oficial diferente no resultan relevantes para determinar si la privación de la libertad a la que se sometió el demandante fue o no injusta, porque este no fue el que llevó a su detención preventiva, lo que sí ocurrió con el de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, el cual tenía una pena de prisión de cuatro 4 a 12 años, según el artículo 144 del Decreto 100 de 1980, en concordancia con el artículo 57 de la Ley 80 de 1993.

En efecto, para la época de ocurrencia de los hechos, el peculado por aplicación oficial diferente se encontraba tipificado en el artículo 136 del Decreto 100 de 1980, a cuyo tenor:

“ART. 136.—Peculado por aplicación oficial diferente. El empleado oficial o servidor público que a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en este, incurrirá en prisión de seis (6) meses a tres (3) años (…)” (se destaca).

De conformidad con el artículo 388 del Decreto 2700 de 1991, aplicable al presente asunto, las medidas de aseguramiento para los imputables correspondían a “la conminación, la caución, la prohibición de salir del país, la detención domiciliaria y la detención preventiva”, las cuales se aplicaban “cuando contra del sindicado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso”.

La caución procedía frente a los delitos que tuvieran una pena mínima inferior a 2 años, según lo previsto en el artículo 393 ejusdem, que señalaba:

“ART. 393.—De la caución. La caución es juratoria o prendaria y se aplica en relación con los delitos cuya pena mínima sea inferior a dos años de prisión (…). La caución juratoria constará en acta en donde el sindicado bajo juramento, prometa cumplir las obligaciones que le hayan sido impuestas. Procederá, cuando a juicio del funcionario, el sindicado carezca de recursos económicos para constituir caución prendaria (…)”.

A su vez, la detención preventiva se encontraba condicionada a que se tratara de delitos cuya pena mínima fuera superior o igual a 2 años de prisión, su conocimiento le correspondiera a los Jueces Penales de Circuito Especializados o se encontraran dentro de las conductas enlistadas en el artículo 397 del Decreto 2700 de 1991, en las cuales no se encontraba incluida la referente al peculado por aplicación oficial diferente.

Además, la detención domiciliaria operaba para los hechos punibles susceptibles de detención preventiva que tuvieran penas mínimas iguales o menores a 5 años, según el artículo 396 ibídem.

Por lo anterior, resulta claro que frente al delito de peculado por aplicación oficial diferente, por no tener una pena mínima superior a 2 años, no procedía la detención preventiva y, de manera consecuente, la detención domiciliaria, lo que sí era predicable del de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, de ahí que fuera este último el tomado en consideración por la Fiscalía General de la Nación para, el 1º de septiembre de 1999, ordenar la reclusión del señor Cocunubo Castellanos en establecimiento carcelario, medida que, a través de decisión del 14 de septiembre de 1999, se sustituyó por la detención domiciliaria.

En suma, la preclusión de las diligencias por el punible de peculado por aplicación oficial diferente, dada la antijuridicidad material del comportamiento del señor Cocunubo Castellanos, en cuanto la conducta existió, pero con ella no se causó perjuicio alguno a la Administración Pública, no permite inferir que el implicado con su proceder dio lugar a que, el 1º de septiembre de 1999, se le impusiera medida de aseguramiento de detención preventiva, dado que, se insiste, este delito no fue el que sustentó la decisión adoptada para tal fin por la Fiscalía General de la Nación.

De este modo, el hecho de que las diligencias adelantadas por el delito de peculado por aplicación oficial diferente no hubiesen llevado a la restricción de la libertad del entonces procesado, impide tenerlas en cuenta para establecer si la privación objeto de controversia ostenta o no el carácter de injusta.

Lo anterior, sin perjuicio de que, eventualmente, se considere que el señor Jorge Iván Cocunubo Castellanos llevó al ente acusador a que se le investigara por esta conducta; sin embargo, como en el sub lite no se demandó por los perjuicios causados por haberse tramitado el proceso penal, sino por la afectación de la garantía fundamental de la libertad, debe concluirse que un análisis en torno a la legalidad de las diligencias adelantadas con fundamento en el delito de peculado por aplicación oficial diferente no resulta pertinente, en cuanto versa sobre un punto distinto a aquel por el que los demandantes acudieron ante esta Jurisdicción, esto es, la imposición de una medida de aseguramiento en contra del señor Cocunubo Castellanos.

En las condiciones analizadas, lo que le corresponde a la Subsección determinar es si las circunstancias que llevaron a la preclusión de la investigación por la conducta de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades se encuentran o no dentro de aquellas que, según la jurisprudencia de la Sección, dan lugar a la aplicación del régimen de responsabilidad de carácter objetivo, esto es: i) el hecho no existió, ii) el implicado no lo cometió; iii) la conducta no constituía hecho punible(37) o iv) por aplicación del principio del in dubio pro reo(38).

Pues bien, para poner fin a las diligencias por el delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, el ente acusador invocó la causal de inculpabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 40 del Código Penal -Decreto Ley 100 de 1980, en cuanto consideró que el demandante no estaba en la posibilidad de conocer los vínculos de consanguinidad o afinidad que se presentaban entre algunos de los contratistas del Hospital San Antonio de Padua de La Plata y los miembros de la Junta Directiva de la entidad, lo cual, por tratarse de un delito doloso, impedía insistir en la responsabilidad del procesado por la conducta de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades.

Para la Fiscalía General de la Nación se configuró un error de tipo, que tornó en atípica la conducta.

En lo referente a las consecuencias de la configuración del error de tipo consagrado en el artículo 4 del Decreto 100 de 1980, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 15 de mayo del 2000, sostuvo:

“El error de tipo previsto por el artículo 40-4 del C. P., (…) encuentra configuración cuando el agente tiene una representación equivocada de la realidad, y que, por tanto, excluye el dolo del comportamiento por ausencia del conocimiento efectivo de estar llevando a cabo la descripción comportamental contenida en el tipo cuya realización se imputa, y que, según la concepción del delito de que se participe, conduciría a tener que declarar la atipicidad subjetiva por ausencia de dolo en la ejecución de una conducta delictiva que no admite la modalidad culposa, o la ausencia de responsabilidad por estar contemplado el error de tipo como motivo de inculpabilidad que rechaza el dolo según la ubicación sistemática de esta causal”(39)( se destaca).

De este modo, cuando el autor ignora que con su conducta está realizando el aspecto objetivo del tipo, se presenta el error analizado y la consecuencia que se deriva es la atipicidad de la conducta.

Ahora, el supuesto analizado –atipicidad–, por regla general, de conformidad con la jurisprudencia unificada y reiterada de esta Sección, constituye uno de los eventos determinantes de la privación injusta de la libertad y, por ende, da lugar a la aplicación del régimen de responsabilidad de carácter objetivo.

En relación con la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad en los casos en los que la investigación se precluye, por la configuración de un error de tipo, esta Subsección, en un caso similar, sostuvo:

“De lo expuesto en la audiencia de 5 de agosto de 2010 se colige que el Juzgado Penal del Circuito de Lérida precluyó el proceso penal en favor del señor Juan Carlos Cano, por cuanto se configuró una de las causales por las que el fiscal puede solicitar la preclusión, esto es, la atipicidad del hecho investigado, toda vez que durante la investigación se probó que (…) como la menor tenía apariencia de una mujer adulta y tenía hijos, el sindicado incurrió en un error de tipo, pues tuvo la creencia insuperable de que era mayor de edad y que estaba habilitada para trabajar en su establecimiento de comercio.

Así las cosas, si bien la exoneración de responsabilidad penal del señor Juan Carlos Cano se produjo en virtud de uno de los eventos determinantes de la privación injusta de la libertad, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta corporación, esto es, que el hecho investigado es atípico (…)”(40).

En casos como el analizado es posible recurrir al régimen de responsabilidad de carácter subjetivo, pero ante la necesidad de efectuar un juicio de reproche sobre los actos de la Administración de Justicia, presupuesto que no se presenta acreditado en el sub júdice, toda vez que no se advierte la configuración palmaria de un error jurisdiccional o de un defectuoso funcionamiento del servicio de justicia que imponga la declaratoria de una falla en el servicio(41).

De otro lado, en relación con la configuración de la culpa de la víctima, conviene aclarar que para su declaración se requiere probar que el afectado actuó con temeridad dentro del proceso penal o que incurrió en comportamientos dolosos o gravemente culposos que ameritaban la respectiva actuación y, de manera consecuente, justificaban la imposición de una medida restrictiva de la libertad.

El delito por el que se procesó al señor Cocunubo Castellados no admitía la modalidad culposa, lo que no sería óbice para que, desde el punto de vista de la responsabilidad patrimonial del Estado, se determinara si el demandante, con su comportamiento gravemente culposo o doloso, llevó al ente acusador a considerar como necesaria su detención preventiva; sin embargo, en el plenario no obran elementos probatorios que permitan establecer la configuración de estas situaciones.

Si bien se probó la celebración de los contratos que dieron lugar a la imposición de la medida de aseguramiento, no es menos cierto que ello no puede tenerse como suficiente para dar por configurada la culpa de la víctima, porque no se aportaron elementos probatorios de los cuales resulte posible inferir que la violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades se dio por circunstancias imputables al ahora demandante, máxime cuando lo que se encuentra probado es que los contratistas manifestaron bajo la gravedad de juramento que no estaban incursos en ningún evento que les impidiera contratar con el Hospital San Antonio de Padua de La Plata.

En efecto, la entidad demandada no asumió la carga de la prueba que le correspondía, en el sentido de demostrar que la privación injusta de la libertad del señor Cocunubo Castellanos obedeció a su proceder, de ahí que la Sala carezca de elementos en los que pueda edificar el daño antijurídico causado al demandante sobre la base de su conducta, lo cual, en modo alguno, implicaría un cuestionamiento de la actuado en el proceso penal, sino que llevaría a la determinación de las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que ocurrieron los hechos objeto de investigación, en aras de establecer el grado de incidencia de la conducta del procesado en estos.

La Sala advierte que la privación injusta de la libertad por la que se demanda le resulta imputable a la Fiscalía General de la Nación, en cuanto fue la autoridad que, como se dijo, impuso la medida de aseguramiento objeto de controversia(42).

Como consecuencia de lo expuesto, no resultan de recibo los argumentos de la Fiscalía General de la Nación, en lo relacionado con el régimen de responsabilidad aplicable, por tal razón, en lo que a este punto se refiere, se confirmará la sentencia de primera instancia.

7. Indemnización de perjuicios.

La Sala se pronunciará respecto de la condena proferida en primera instancia por perjuicios morales, por tratarse de un punto apelado por la Fiscalía General de la Nación; además, resolverá sobre la procedencia del reconocimiento de los salarios dejados de percibir por el demandante durante el tiempo que tardó en reintegrarse a sus actividades laborales, una vez recuperó la libertad.

Aunado a lo anterior, en ejercicio de sus facultades oficiosas, la Subsección analizará lo relacionado con la congruencia de lo pedido por el demandante y lo reconocido por el Tribunal Administrativo del Huila.

7.1. Congruencia.

En este punto, es del caso precisar que la demanda es el acto procesal en el que se establece el objeto del litigio y, por consiguiente, se fijan, en principio, los límites fácticos y jurídicos dentro de los que se resolverá la controversia, razón por la cual, so pena de vulnerar el principio de congruencia y con ello el derecho de defensa del demandado, no es posible dictar sentencia que exceda el alcance de las pretensiones planteadas por quien ejerce el derecho de acción, pues es en este en que se radica la facultad de determinar la razón por la cual acude ante la Administración de Justicia.

Así las cosas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil(43), aplicable a este asunto en virtud de la remisión prevista en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo(44), la sentencia resulta incongruente cuando se falla de manera extra petita, es decir, “por objeto distinto del pretendido en la demanda” o “por causa diferente a la invocada en esta”; asimismo, en los eventos en que se condena al demandado de manera ultra petita, esto es, “por cantidad superior a la solicitada en la demanda” e, incluso, si se omite decidir sobre alguna de las pretensiones invocadas en el libelo introductorio del proceso, lo que da cuanta de una decisión mínima petita.

Con el fin de establecer si se estructura alguna de las anteriores circunstancias corresponde comparar las pretensiones de la respectiva demanda con la sentencia dictada, para determinar si esta resulta o no acorde con lo solicitado y en caso de advertirse que el juez de primera instancia decidió por fuera de lo pedido, la condena deberá ajustarse de manera oficiosa, tal como lo ha sostenido esta Subsección(45), la cual se ha pronunciado en los siguientes términos:

“Salta a la vista, entonces, que el tribunal a quo se excedió en la sentencia de primera instancia por cuanto decretó el pago de los perjuicios materiales y fisiológicos, perjuicios que no fueron solicitados por la parte actora en sus pretensiones —quien las limitó al pago de perjuicios morales causados con ocasión de las lesiones personales sufridas por el señor Losada Córdoba—, rompiendo de esta manera el principio de congruencia que debe regir en toda decisión judicial.

(…).

La Sala encuentra que en la sentencia de primera instancia se desconoció el principio de congruencia que debe inspirar el actuar del juez en la expedición de las providencias y, vulneró, por contera, el derecho fundamental al debido proceso de la demandada, pues al condenar a la entidad demandada al pago de los perjuicios materiales y fisiológicos se incurrió en un típico caso de fallo extra petita.

Así las cosas, teniendo en cuenta que el juez conductor del proceso es garante de los derechos fundamentales de las partes en el marco del trámite procesal, particularmente del derecho al debido proceso, del cual forma parte esencial el principio de congruencia, es claro entonces que el juez puede y debe decretar de oficio su vulneración; en este orden de ideas, la Sala revocará la sentencia de primera instancia exclusivamente en cuanto se refiere a la condena al pago de la indemnización de los perjuicios materiales y fisiológicos a cargo de la entidad demandada y a favor del demandante, comoquiera que la reparación por tales conceptos no fue solicitada por el actor en su libelo demandatorio” (se destaca).

Pues bien, en el presente asunto, la parte actora en el escrito inicial alegó como causa del petitum la privación de la libertad a la que fue sometido el señor Jorge Iván Cocunubo Castellanos desde el 17 de noviembre de 1999, fecha que tomó en cuenta el a quo, sin que la parte demandante lo cuestionara.

Por lo anterior, la condena por perjuicios morales se limitará a lo solicitado, sin que para ello se deban tomar en consideración los perjuicios causados con anterioridad a dicha fecha, porque en la demanda no se formularon pretensiones en tal sentido.

De otro lado, en la primera instancia no se resolvió sobre la pretensión del demandante tendiente a que se le reconocieran, a título de daño emergente, los gastos de defensa judicial del proceso penal, punto que no fue cuestionado por la parte actora y que, en todo caso, carece de vocación de prosperidad, porque no se probó el pago de la suma pretendida.

Además, en la demanda por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, se solicitaron $ 21’383.074, monto que para la fecha de la sentencia de primera instancia ascendía a $ 34’889.137(46); sin embargo, el Tribunal Administrativo del Huila le reconoció al señor Jorge Iván Cocunubo Castellanos la suma de

$ 43’584.714, es decir, falló de manera ultra petita, razón por la cual debe reducirse la indemnización a lo pedido —$ 34’889.137—, suma que, en todo caso, se actualizará, para lo cual se recurrirá al IPC vigente para la fecha del fallo de primera instancia y al vigente para este momento, según la siguiente fórmula:

Valor actualizado = Valor histórico x (IPC final)(47)

(IPC inicial)(48)

Al remplazar:

V.A = V.H ($ 34’898.300) (137,80)

(114.23)

V.A = $ 42’099.148.

En las condiciones analizadas, la Fiscalía General de la Nación pagará al señor Jorge Iván Cocunubo Castellanos, por el concepto analizado, la suma de $ 42’099.148.

Ahora, en su escrito de apelación la parte demandante indicó que en el presente asunto, pese a no haberse solicitado en la demanda, resultaba procedente el reconocimiento de los salarios dejados de percibir por el señor Cocunubo Castellanos durante el tiempo que tardó en reintegrarse a sus actividades laborales, una vez recuperó la libertad.

Pues bien, la petición de la parte actora implica una modificación de los extremos de la litis, lo que no resulta procedente en este estado del proceso, porque el recurso de apelación tiene por objeto que el superior revoque o modifique la providencia del inferior en cuanto sea contraria a derecho, pero no que las partes adelanten actuaciones que no llevaron a cabo en los momentos procesales previstos para el efecto.

El proceder de la parte demandante resulta contrario a los principios de lealtad procesal, contradicción, debido proceso y congruencia, toda vez que lo que se persigue es que la controversia se dirima a partir de unos supuestos diferentes a los debatidos, es decir, se busca sorprender a la contraparte y al a quo con hechos respecto de los cuales la primera no tuvo oportunidad de defenderse ni solicitar o aportar pruebas, y el Tribunal Administrativo del Huila no estaba en la posibilidad de analizar, por ser ajenos a la litis.

Como consecuencia de lo expuesto, la Sala se abstendrá de resolver de fondo el argumento planteado por la parte demandante.

7.2. Perjuicios morales.

Con fundamento en las máximas de la experiencia, según la jurisprudencia reiterada y unificada de esta corporación, es posible presumir que las personas sometidas a una medida restrictiva de la libertad sufren perjuicios de carácter moral, que deben ser indemnizados, supuesto que también resulta predicable de quienes concurren al proceso, debidamente acreditados, en condición de cónyuge, compañero(a) permanente y/o familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o civil.

Ahora, esta Sección ha precisado que en los casos en los que la restricción de la libertad se prolonga por un período que oscila entre 6 y 9 meses resulta procedente el reconocimiento de 70 salarios mínimos mensuales legales vigentes -SMMLV- por concepto de perjuicios morales en favor de la víctima directa de la privación(49).

Sin embargo, el referido monto no constituye una regla que deba aplicarse en todos los eventos, habida consideración de que para el efecto el juez, en ejercicio del arbitrio iudicis y con fundamento en los criterios de equidad, justicia y reparación integral, debe determinar en cada asunto las sumas a reconocer por el concepto analizado, las cuales deberán responder a las condiciones específicas de la cuestión puesta bajo su consideración, como, por ejemplo, las relacionadas con las circunstancias en las que se hizo efectiva la medida restrictiva de la libertad.

El perjuicio moral causado a quien fue objeto de una detención domiciliaria o de una medida de libertad provisional, así como el de sus familiares y personas cercanas, no puede equipararse al sufrido por el sujeto que fue recluido en un establecimiento carcelario, pues pese a que en los dos casos se ven afectadas garantías como las de la libre locomoción, no es menos cierto que en el segundo evento se padece en mayor grado la restricción de derechos como el de la intimidad o el de tener una familia, e incluso los atinentes al trabajo, la recreación y la educación(50), circunstancias que, según las reglas de la experiencia, tienen la suficiencia de generar una aflicción más intensa.

Conviene precisar que la Sección, en la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera de la Corporación el 28 de agosto de 2014, C.P. Hernán Andrade Rincón (E), radicación 36.149, en relación con los perjuicios morales originados en la retención en establecimiento carcelario, fijó unos parámetros de indemnización que resultan congruentes con el tiempo, el grado de parentesco y/o la cercanía con la víctima de la privación.

Por su parte, en lo referente a la detención domiciliaria, tal como esta Sala lo sostuvo en sentencia del fallo del 1º de agosto de la misma anualidad(51), la condena ascenderá al 70% de las sumas establecidas en la mencionada sentencia de unificación, lo que en modo alguno comporta un desconocimiento y mucho menos una rectificación a la postura adoptada sobre este punto por la Sección, sino que corresponde a una reafirmación de su alcance, en el sentido de precisar la forma en la que las condiciones particulares de cada asunto en las que se hizo efectiva la privación están llamadas a incidir en el quantum de la indemnización a reconocer por concepto de perjuicios morales.

De conformidad con lo solicitado en la demanda y lo probado en este asunto, se tiene que el señor Jorge Iván Cocunubo Castellanos estuvo bajo detención domiciliaria por un período que osciló entre 6 y 9 meses, por manera que la suma a reconocer será el 70% de la que procede en los casos en los que la detención preventiva se materializa en un establecimiento carcelario, es decir, se tendrá en cuenta el 70 % de 70 SMMLV, esto es, 49 SMMLV.

Así las cosas, la Fiscalía General de la Nación pagará al señor Jorge Iván Cocunubo Castellanos la suma de 49 SMMLV, indemnización que responde a los parámetros cuantitativos que en atención a la duración de la restricción del derecho a la libertad ha establecido la Corporación y a las circunstancias que, de conformidad con la jurisprudencia reiterada y unificada de esta Sección, resultan relevantes en estos casos, tales como las condiciones en las que se hizo efectiva la medida privativa de la libertad.

8. Condena en costas

En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. MODIFICAR la sentencia del 30 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, cuya parte resolutiva quedará así:

“Primero. DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad a la que fue sometido el señor Jorge Iván Cocunubo Castellanos.

“Segundo: CONDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar al señor Jorge Iván Cocunubo Castellanos la suma de 49 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia.

“Tercero: CONDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar a Jorge Iván Cocunubo Castellanos, por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de cuarenta y dos millones noventa y nueve mil ciento cuarenta y ocho pesos ($ 42.099.148).

“cuarto: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

“quinto: Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

“sexto: Para el cumplimiento de la sentencia, expídanse copias con destino a las partes con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo previsto en el artículo 37 del Decreto 359 de 1995. Las copias de la parte actora se entregarán al apoderado que ha venido actuando.

“séptimo: Sin condena en costas”.

2. En firme la presente providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

15 Acuerdo 58 de 1999, dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado y modificado por los siguientes Acuerdos: i) 45 del 2000; ii) 35 de 2001; iii) 55 de 2003; iv) 117 de 2010; v) 140 de 2010; vi) 15 de 2011; vii) 148 de 2014; viii) 110 de 2015 y ix) 306 de 2015.

16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 9 de septiembre de 2008, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

17 “ART. 353.—Apelación adhesiva. La parte que no apeló podrá adherir al recurso interpuesto por otra de las partes, en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable. El escrito de adhesión podrá presentarse ante el juez que lo profirió mientras el expediente se encuentre en su despacho, o ante el superior hasta el vencimiento del término para alegar.
“La adhesión quedará sin efecto si se produce el desistimiento del apelante principal”.

18 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-165 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 9 de febrero de 2012, radicación 21.060, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente 13.622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011, expediente 21.801.

21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, sentencias del 4 de diciembre de 2006, expediente: 13.168 y del 2 de mayo de 2007, expediente 15.463, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiteradas por esta Subsección en sentencia de mayo 26 de 2011, expediente 20.299, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre otras.

22 Según los antecedentes consignados en la resolución por medio de la cual se resolvió la situación jurídica del implicado y se precluyó, parcialmente, la investigación (folios 132-141, folios 155-163 (sic)

23 De conformidad con la síntesis de la actuación contenida en la resolución por medio de la cual se definió la situación jurídica del demandante (folios 156-157, cuaderno 1).

24 Folio 147-154, cuaderno 1.

25 Folios 155-163, cuaderno 1.

26 Folios 164-168, cuaderno 1.

27 Folios 185, cuaderno 1.

28 Folios 169-173, cuaderno 1.

29 Folios 128-132, cuaderno 1.

30 Folios 183-195, cuaderno 1.

31 Folios 201-207, cuaderno 1.

32 Por el cual se le definió la situación jurídica el 19 de noviembre de 1998, según lo señalado en el numeral 6.1.4 de hechos probados de esta providencia, folio 14.

33 Folios 290-327, cuaderno 1.

34 Folios 290-327, cuaderno 1.

35 Folios 132-141, cuaderno 1.

36 Folio 290, cuaderno 1.

37 Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de abril de 2011, expediente 21.653, M.P Ruth Stella Correa Palacio.

38 Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 17 de octubre de 2013, expediente 23.354, M.P Mauricio Fajardo Gómez.

39 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 15 de mayo del 2000, expediente 11455, M.P. Fernando Arboleda Ripoll.

40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de septiembre de 2016, expediente 43652, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencias de: i) 25 de enero de 2017, expediente 45.343, y ii) 8 de febrero de 2017, expediente 45.852, entre otras.

42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 24 de junio de 2015, expediente 38.524, M.P. Dr. Hernán Andrade Rincón, reiterada en sentencias de 16 de abril de 2016, expediente 40.217. M.P. Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera; de 14 de julio de 2016, expediente 42.555; y de 14 de septiembre de 2016, expedientes 40.543 y 43.345, entre otras providencias.

43 “ART. 305.—Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. “No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en esta (…)” (se destaca).

44 “ART. 267.—Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo” (se resalta).

45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de marzo de 2013, expediente 26.078, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de junio de 2014, expediente 27.636, M.P. Hernán Andrade Rincón (E).

46 Al respecto, se tomó en consideración el IPC vigente para la fecha de presentación de la demanda y para aquella en la que se profirió el fallo de primera instancia.

47 IPC vigente a la fecha de la presente providencia. Se precisa que se toma el IPC de julio de 2017, habida cuenta de que estos índices se publican mes vencido.

48 IPC vigente para la fecha de la sentencia de la primera instancia (septiembre de 2013).

49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de: i) 28 de agosto de 2013, C.P. Enrique Gil Botero, radicación 25.022 y ii) 28 de agosto de 2014, C.P. Hernán Andrade Rincón, radicación 36.149.

50 Si bien en las cárceles se implementan algunas actividades educativas, lúdicas o laborales, no es menos cierto que las mismas no se establecen en atención a las preferencias o planes de vida de los reclusos sino con fundamento en las políticas públicas adoptadas en materia criminal y carcelaria.

51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 1º de agosto de 2016, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, expediente: 39.747.