Sentencia 2002-00935 de enero 28 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Expediente: 250002326000 2002-00935 01 (30676)

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Flor Ángela Ascencio de Altamiranda

Demandada: departamento de Cundinamarca

Acción: reparación directa

Bogotá, D. C., veintiocho de enero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación dado que la providencia recurrida fue proferida en un proceso con vocación de doble instancia, puesto que la demanda se presentó el 24 de abril de 2002 y la pretensión mayor se estimó en $675´420.850,50, mientras que el monto exigido para el año 2001 para que un proceso, adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tuviera vocación de segunda instancia era de $26´390.000(17).

2. Ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Decreto 01 de 1986(18), la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos.

En el presente caso la pretensión resarcitoria se origina en los daños sufridos por la actora con ocasión del no reconocimiento oportuno de las cesantías definitivas por ella solicitadas y negadas mediante la Resolución 691 del 12 de abril de 2000 confirmada mediante la 1948 del 8 de septiembre de 2000, lo que significa que tenía hasta el día 9 de septiembre de 2002 para presentarla y, como ello se hizo el 24 de abril 2002, resulta evidente que la acción se ejercitó dentro del término previsto por la ley.

3. Idoneidad de la acción impetrada.

La actora acudió a la jurisdicción contenciosa administrativa en ejercicio de la acción de reparación directa, teniendo como soporte la omisión en que —manifiesta— incurrió la entidad demandada al no haberle reconocido en forma oportuna las cesantías definitivas solicitadas por ella una vez fue declarada insubsistente del cargo de docente que venía ejerciendo en el departamento de Cundinamarca.

Por su parte la entidad demandada ha insistido, desde la contestación de la demanda y en el escrito de sustentación de la apelación, que la reparación directa no es la acción idónea para solicitar este tipo de requerimientos.

En relación con el tema la Sala Plena de la corporación mediante providencia de 27 de marzo de 2007(19), se ocupó de unificar los criterios existentes al interior de la corporación en torno a la acción procedente para reclamar el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías, concluyéndose que, dependiendo de la tipología del caso, en unos eventos sería la de nulidad y restablecimiento del derecho y en otros la acción ejecutiva ante la justicia ordinaria. En dicha oportunidad dijo:

“Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración.

“(…)

“Dicho de otro modo, como el perjuicio por reparar se origina en una decisión o manifestación unilateral de voluntad de la administración destinada a producir efectos jurídicos es necesario invalidarla, previo agotamiento de la vía gubernativa, para poder obtener el restablecimiento respectivo y como la ley no prevé que mediante las acciones de reparación directa o de grupo puedan anularse los actos administrativos, estas no son la vía procesal adecuada.

“Desconocería la integridad del ordenamiento jurídico percibir una indemnización por un perjuicio originado en un acto administrativo sin obtener antes la anulación del mismo porque este continuaría produciendo efectos jurídicos ya que ese es su cometido legal.

“(i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

“(ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía.

“(iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva.

“(iv) Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente.

“Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho”.

La misma providencia se ocupó de precisar el derrotero a seguir con los procesos que ya se encontraban en curso para la fecha de la sentencia y que se hubieren iniciado con fundamento en la jurisprudencia reinante al tiempo de entablarse la demanda, para señalar que por razones de seguridad jurídica y por respeto al derecho de acceso a la administración de justicia, dichos procesos debían continuar hasta su culminación, conforme a la pauta jurisprudencial respectiva. Al respecto indicó:

“Efectos de la presente sentencia:

Como fue reseñado, en ocasiones anteriores se ha acudido ante esta jurisdicción, mediante la acción de reparación directa, con el fin de obtener el pago de la indemnización moratoria ante la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas, prevista en la Ley 244 de 1995, instrumento que ahora se considera improcedente.

Sin embargo, por razones de seguridad jurídica y por respeto al derecho de acceso a la administración de justicia, los procesos emprendidos a través de la acción de reparación directa, que no requiere agotamiento de la vía gubernativa, deben continuar con el trámite iniciado hasta su culminación, conforme a las tesis jurisprudenciales correspondientes. Por lo tanto la presente sentencia ha de ser criterio jurisprudencial a partir de su ejecutoria”.

Por su parte la Sala Plena de la Sección, mediante providencia del 4 de mayo de 2011, reafirmando lo decidido en la referida Sentencia de Sala Plena de la corporación, dispuso(20):

“Y si al momento de presentarse una demanda, el usuario de la administración de justicia se ampara en un criterio jurisprudencial que le orienta la manera como debe hacer valer sus pretensiones, constituiría un obstáculo inadmisible, el que con posterioridad la jurisprudencia misma se encargara de cambiar el planteamiento en su momento adoptado y —al hacerlo— le cerrara las puertas a la jurisdicción.

“Como el acceso a la justicia necesita de un conjunto de garantías que posibiliten y hagan realidad el ejercicio de este derecho fundamental, el Estado debe propiciar las condiciones jurídicas y materiales para su vigencia en términos de igualdad (art. 13 constitucional). Y por ello si un órgano de cierre fija en un momento dado un criterio jurisprudencial sobre la acción idónea para reclamar un derecho, es claro que luego de presentada la demanda no es razonable ni proporcionado que sorprenda al demandante con un intempestivo cambio de criterio en este punto.

“Una decisión en ese sentido, claramente obstaculiza el goce y el ejercicio del derecho a acceder a la justicia y se erige en una barrera ilegítima erigida, paradójicamente, por aquel que está encargado de hacer valer su contenido y alcance”.

De suerte que la Sala entrará a analizar el presente caso, teniendo en consideración que para el año de presentación de la demanda —2002— el criterio jurisprudencial reinante permitía ejercer esta acción para reclamar el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías(21).

5. El caso concreto.

Tal y como se dejó indicado en los antecedentes de esta sentencia, la demandante interpuso acción de reparación directa con el fin de obtener la declaratoria de responsabilidad de la demandada por los perjuicios ocasionados con las omisiones consistentes en el retardo y en la falta de pago de las cesantías, circunstancia que le habría ocasionado perjuicios del orden material y moral.

2.3.1. Situación probatoria.

Observa la Sala que dentro de las piezas probatorias que integran el proceso, obra copia auténtica del Decreto 543 de 19 de abril de 1988 emanado de la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca en el que se decide “[D]eclarar insubsistente el nombramiento de Flor Ángela Ascencio de Altamiranda, identificada con C.C. 20.226.060 de Bogotá del cargo de profesora de tiempo completo, en el área de religión de la Normal Departamental Nacionalizada de Girardot”.

Igualmente obra copia auténtica del “formato para solicitud de prestaciones” radicado por la ahora demandante ante la Caja de Previsión Social de Cundinamarca el 31 de agosto de 1989, en la que solicita la cesantía definitiva(22).

También reposa copia auténtica de la solicitud de cesantías totales radicada el 23 de noviembre de 1988 ante Kardex Cundinamarca y 18 de noviembre de esa misma anualidad ante el Fondo de Educación Regional de Cundinamarca - Fercun(23).

Obra en el plenario copia auténtica de la comunicación 14673 del 19 de agosto de 1997, mediante la cual la subdirectora de relaciones laborales del departamento de Cundinamarca remite a Fonpremag, expedientes relativos a solicitudes de cesantías parciales y definitivas, así como la planilla en la que consta que la solicitud de la señora Flor Ángela Ascencio fue enviada en dicha relación(24).

Así mismo reposa copia auténtica de una nueva solicitud de cesantías definitivas presentada por la señora Ascencio, en esta oportunidad ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 9 de febrero de 1998(25), así como la remisión que dicho fondo hozo al Fondo de Pensiones y Cesantías de la gobernación de Cundinamarca en atención a que la solicitante había laborado como profesora para esa entidad territorial(26).

Copia auténtica de las comunicaciones del 29 de abril y 17 de diciembre de 1998, remitidas por la gobernación de Cundinamarca al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - Profemag, con el fin de que les fuera enviado el Expediente 355 correspondiente a la solicitud de cesantía parcial de la demandante(27).

Copia auténtica de la comunicación de 23 de junio de 1999, remitida por el técnico 4420-03 al departamento administrativo de talento humano de la gobernación de Cundinamarca, en la que informa que no fue posible encontrar el expediente correspondiente a la solicitud de cesantías de la señora Flor Ángela Ascencio, así:

“En los siguientes días: 09 de junio al 11 de junio de 1999 en atención de sus instrucciones me vi en la necesidad de desplazarme al Fondo Educativo de Cundinamarca - FEC en búsqueda del expediente de la exfuncionaria Flor Ángela Ascencio de Altamiranda identificada con cédula de ciudadanía 20.226.060 con el fin de ubicar sus antecedentes y así poder resolver su derecho de petición sobre su cesantía total.

Sobre lo anterior fue imposible la ubicación de la información después de tres días de búsqueda del mismo, sin haber podido contar con apoyo alguno por parte del fondo educativo, ya que es una labor exhaustiva por cuanto son 17.663 expedientes los cuales fueron entregados en completo orden y en la actualidad se encuentran en un desorden total”(28).

Copia auténtica del requerimiento del 7 de septiembre de 1999 realizado por la gobernación de Cundinamarca al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - Profemag, con el fin de que les sea remitido el Expediente 355, para poder darle trámite a la solicitud de cesantía definitiva de la señora Flor Ángela Ascencio(29).

Copia auténtica de la comunicación 62034 remitida por Fonpremag a la demandante en la que le informa que debido a la imposibilidad de ubicar el expediente, expidió certificación en la que constaba que no ha sido cancelada suma de dinero alguna por concepto de cesantías(30).

Copia auténtica de la Resolución 691 de 12 de abril de 2000, mediante la cual se declaró la prescripción de la prestación pretendida por la ahora demandante, bajo el argumento de que:

“… atendiendo el contenido de las normas transcritas y los documentos obrantes en el expediente, se establece que la señora Flor Ángela Ascencio de Altamianda, presentó nuevamente su reclamación tan solo el día 09 de febrero de 1998, superando así los términos contenidos en las normas antes referidas y en consecuencia se hace imperioso declarar la prescripción respecto del reconocimiento y pago de la cesantía total de la señora Flor Ángela Ascencio de Altamiranda”(31).

En atención al recurso de reposición interpuesto se profirió la Resolución 1948 del 9 de septiembre de 2000, que confirmó en todas sus partes la 691 de 2000(32).

Así mismo reposa copia autentica de la comunicación del 16 de marzo de 2000, remitida por la Contraloría Departamental de Cundinamarca a la ahora demandante, en la que concluye que:

“Comoquiera que se observa una clara violación a los principios orientados del actuar administrativo de conformidad con lo previsto en el Código Contencioso Administrativo de los servidores públicos por infracción manifiesta de los preceptos constitucionales y legales en detrimento de la señora de Altamiranda, se hace necesario salvo mejor opinión darle traslado a la Procuraduría y Fiscalía para lo de su competencia”(33).

Oficio 4632 del 28 de noviembre de 2002, mediante el cual la Procuraduría Regional de Cundinamarca informa al tribunal de primera instancia, que recibió “varios documentos relacionados con la solicitud de cesantías definitivas elevada por la señora Flor Ángela Ascencio de Altamira”, los cuales sirvieron de base para ordenar la “práctica de indagación preliminar contra funcionarios del departamento administrativo del talento humano de la gobernación de Cundinamarca por posible negligencia en el trámite impartido a la solicitud elevada por la referida exfuncionaria departamental”(34).

Con fundamento en los hechos que vienen de señalarse se encuentra probado que la demandante fue desvinculada del cargo que desempeñaba en el departamento de Cundinamarca el 19 de abril de 1988, que el 31 de agosto siguiente presentó ante la Caja de Previsión Social del departamento de Cundinamarca solicitud con el fin de que le fueran reconocidas las cesantías definitivas a que tenía derecho en razón de su desvinculación.

Que transcurridos algunos años —19 de agosto de 1997— sin que se hubiera resuelto sobre la solicitud de cesantías definitivas radicada por la ahora demandante, el departamento de Cundinamarca remitió todas las carpetas correspondientes a solicitudes de cesantías al Fondo de Prestaciones del Magisterio - Fonpremag.

Que aún para el 9 de febrero de 1998 la señora Ascencio de Altamiranda no había recibido respuesta en relación con su solicitud de cesantías totales, lo que la llevó a reiterar su requerimiento y que en atención a que nunca fue posible recuperar la carpeta correspondiente a sus solicitudes de cesantías parciales y totales, la entidad demandada mediante Resolución 691 de 12 de abril de 2000 declaró precluido su derecho, sin tener en consideración que la primera solicitud presentada por la demandante había sido radicada dentro del término requerido por la ley.

Que contra la resolución antes enunciada la ahora demandante ejerció el recurso de reposición en el que insistía que había hecho su solicitud dentro del término dispuesto por la ley, a pesar de ello la entidad demanda le negó su derecho bajo los mismos argumentos del acto administrativo impugnado.

De todo lo anterior se concluye que, a pesar que la ahora demandante solicitó la liquidación de sus cesantías definitivas dentro del término legal dispuesto para ello, no le fueron reconocidas aún teniendo derecho a ellas por haber estado vinculada como docente departamental durante varias años.

La parte demandante manifiesta que las cesantías correspondientes al período comprendido entre el 13 de marzo de 1967 y el 18 de abril de 1988, aún no le han sido canceladas, afirmación que no ha sido desvirtuada por la entidad demandada y por el contrario, tal manifestación se encuentra ratificada por la certificación expedida por Fonpremag.

El proceder de la entidad demandada en los términos que se dejan vistos no tiene justificación alguna y merece todo el reproche de la Sala, pues constituye una burla para la actora, quien vio impotente cómo transcurría el tiempo y la administración, debido a su desorden administrativo, le negaba el derecho que tenía a que le fueran reconocidas sus cesantías definitivas.

Debe tenerse en cuenta que la cesantía constituye un derecho adquirido por el trabajador, derecho que tiene la connotación de un salario diferido, cuya finalidad es la de servirle de sustento mientras se encuentre vacante, razón por la cual debe recibir el pago de dicha prestación al término de la relación laboral o dentro de un plazo razonable.

Ahora bien, el fin buscado por el legislador con la consagración de la sanción contenida en la Ley 244 de 1999, no es otro que procurar un actuar oportuno de la administración en beneficio del administrado, de manera tal que así no se obtuviera respuesta frente al derecho prestacional —cesantía— solicitado, surgía la posibilidad de reclamar indemnización, evitando así que la falta de respuesta o la respuesta evasiva le ocasionara perjuicio al administrado.

Es por ello que la falta de respuesta no impide la efectividad de la sanción, porque si la administración no se pronuncia, el término a partir del cual comienza el conteo de los días de mora, se contabiliza desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, obrar en contrario impediría que la norma cumpliera su cometido, que no es otro que la protección de los intereses del trabajador cesante al término de su relación laboral(35).

La indemnización de la que se viene hablando está prevista en el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, normativa que dispone:

“… La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.

El plazo de 45 días que la norma le da a la administración para proceder al pago del derecho, empieza a contabilizarse una vez han transcurrido los 15 días siguientes a la radicación de la petición y con los cuales cuenta la administración para emitir un pronunciamiento de fondo, adicionados por los 5 de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación, este y no otro puede ser el sentido de la disposición, puesto que si se aceptara que el término empieza a contabilizarse una vez expedido el acto administrativo, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción.

Sobre este tema la Sala Plena de la corporación se pronunció en los siguientes términos:

“… conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, artículo 1º, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario. Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrio de la administración.

Cuando la administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.

Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías definitivas deben contarse los términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionista de los derechos del servidor público que animó a la ley, se vería, paradójicamente, burlado por la propia ley dado que la administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una medida instituida para proteger al ex servidor público cesante…”(36).

Así las cosas, la indemnización procede en el evento de la demora en el pago de la cesantía definitiva al haber trascurrido el plazo legal, es decir, que la exigibilidad de dicha indemnización depende no sólo del reconocimiento de la prestación, sino de su pago por fuera de los 45 días que la ley otorga a la administración para tal efecto.

Lo anterior lleva a concluir que el departamento de Cundinamarca debió cumplir con su obligación legal y reconocer las cesantías definitivas a la peticionaría, pues ésta cumplió con su carga, esto es, hacer la solicitud de liquidación de cesantía definitiva para su reconocimiento dentro del término legal para ello; todas las demás vicisitudes, tales como la remisión de la carpeta de una dependencia a otra por reformas administrativas internas en la entidad territorial, la imposibilidad de ubicarla debido al desorden denunciado por sus mismos miembros, no pueden ser asumido por la demandante, para luego de su larga espera y reiteradas solicitudes negarle el derecho, aduciendo que fue presentada por fuera del término legal, por lo que, en el presente caso, como sea que el acervo probatorio recaudado permite imputar al departamento de Cundinamarca, el daño por el cual se reclama la indemnización, se confirmará la sentencia impugnada en relación con la responsabilidad.

6. Liquidación de perjuicios.

Teniendo en cuenta que el motivo de inconformidad del recurso de apelación presentado por la parte demandante se contrajo a que se hiciera algún pronunciamiento en relación con los perjuicios morales y “fisiológicos” solicitados en la demanda, la Sala se ocupará de actualizar la condena impuesta en primera instancia y desarrollar la petición presentada en sede de apelación.

6.1. Perjuicios materiales.

En esta oportunidad no se aplicará la sanción moratoria contenida en el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, puesto que dicho tema no fue motivo de apelación por la parte demandante, así las cosas, la Sala, en su condición de juez de segunda instancia, se circunscribirá al estudio de los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora consistentes en los perjuicios morales y “fisiológicos” solicitados en la demanda.

Así las cosas, como le fue reconocido como perjuicio material a la parte demandante la suma de $7´951.535,29, se procederá a actualizarla desde la fecha de la sentencia de primera instancia y hasta la fecha de esta sentencia conforme al índice de precios al consumidor.

De esta manera, se tiene:

 Rh Índice final(37)
Ra = -------------------------
 Índice inicial(38)

 118,15
Ra = 7´951.535,29(39)-----------
 80.87

Ra = 11´617.088

6.2. Daño a la salud.

En el libelo demandatorio se solicita el reconocimiento del “perjuicio fisiológico” en razón a que la señora Flor Ángela Ascencio de Altamiranda “sufre de un problema en su cadera derecha que afecta la cabeza de la rótula, lesión que aumenta con el paso del tiempo por la falta de dinero para el tratamiento quirúrgico” y que le produjo menoscabo en la actividad funcional.

En relación con el perjuicio fisiológico, hoy denominado daño a la salud, la Sala de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2014(40) reitera la posición acogida en las sentencias 19.031 y 38.222, ambas del 14 de septiembre 2011(41), en las cuales se precisó:

“De modo que, el “daño a la salud” —esto es el que se reconoce como proveniente de una afectación a la integridad psiocofísica— ha permitido solucionar o aliviar la discusión, toda vez reduce a una categoría los ámbitos físico, psicológico, sexual, etc., de tal forma que siempre que el daño consista en una lesión a la salud, será procedente determinar el grado de afectación del derecho constitucional y fundamental (C.P., art. 49) para determinar una indemnización por ese aspecto, sin que sea procedente el reconocimiento de otro tipo de daños (v.gr. la alteración de las condiciones de existencia), en esta clase o naturaleza de supuestos.

Se reconoce de este modo una valoración del daño a la persona estructurado sobre la idea del daño corporal, sin tener en cuenta categorías abiertas que distorsionen el modelo de reparación integral. Es decir, cuando la víctima sufra un daño a la integridad psicofísica sólo podrá reclamar los daños materiales que se generen de esa situación y que estén probados, los perjuicios morales de conformidad con los parámetros jurisprudenciales de la Sala y, por último, el daño a la salud por la afectación de este derecho constitucional.

Lo anterior, refuerza aún más la necesidad de readoptar la noción de daño a la salud, fisiológico o biológico, como lo hace ahora la Sala, pero con su contenido y alcance primigenio, esto es, referido a la afectación o limitación a la integridad psicofísica de la persona, como quiera que al haberlo subsumido en unas categorías o denominaciones que sirven para identificar perjuicios autónomos y que han sido reconocidos en diferentes latitudes, como por ejemplo la alteración a las condiciones de existencia (v.gr. Francia), se modificó su propósito que era delimitar un daño común (lesión a la integridad corporal) que pudiera ser tasado, en mayor o menor medida, a partir de parámetros objetivos y equitativos, con apego irrestricto a los principios constitucionales de dignidad humana e igualdad(42).

En otros términos, un daño a la salud desplaza por completo a las demás categorías de daño inmaterial como lo son la alteración grave a las condiciones de existencia —antes denominado daño a la vida de relación— precisamente porque cuando la lesión antijurídica tiene su génesis en una afectación negativa del estado de salud, los únicos perjuicios inmateriales que hay lugar a reconocer son el daño moral y el daño a la salud.

“Desde esa panorámica, los daños a la vida de relación o a la alteración de las condiciones de existencia, no podrán servir de instrumento para obtener la reparación del daño a la salud, es decir, son improcedentes para reparar las lesiones a la integridad psicofísica puesto que parten de confrontar, o mejor de un parangón entre la esfera individual y la externa o social; el primero en la carga relacional del sujeto (relaciones sociales) lo que llevó a que fuera considerado en Italia como un daño subjetivo, inequitativo e desigualitario —dado que una persona puede tener una vida social o relacional más activa que otra, sin que eso suponga que deba indemnizarse diferente el daño—, y el segundo, por referirse a una alteración grave y significativa del proyecto de vida, es decir, a los planes y objetivos de la persona hacia el futuro.

“(…).

“En consecuencia, se adopta el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir económicamente —comoquiera que empíricamente es imposible— una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo” (negrillas del texto original).

Ahora bien, de conformidad con la cita que se hace, se tiene que el daño a la salud como perjuicio inmaterial, diferente al moral, puede ser solicitado y decretado en los casos en que este provenga de una lesión corporal, situación que no encaja en la solicitud realizada por la parte demandante, puesto que el problema de cadera que padece la señora Ascencio de Altamiranda no se encuentra directamente relacionado con los hechos que originaron esta demanda, como son la mora en el reconocimiento de las cesantías definitivas a las que tenía derecho la accionante por haber estado vinculada laboralmente con el departamento.

Así las cosas esta solicitud habrá de negarse porque tal como se explicó el perjuicio a la salud padecido por la ahora demandante no está vinculado con la omisión que causó el daño por el que ahora se demanda.

6.3. Perjuicio moral.

La parte actora solicita se reconozca por concepto de indemnización de perjuicios morales la suma correspondiente a $675´420.850,50; además de la cuantificación del perjuicio no presenta razonamiento alguno, en línea a probar la justificación de dicho reconocimiento, ni tampoco obra en el expediente prueba que permita determinar su causación.

La jurisprudencia ha determinado que es posible indemnizar todo perjuicio moral, inclusive el derivado de la pérdida de bienes materiales, siempre y cuando existan pruebas en esta materia independientes a la mera titularidad del derecho. En efecto, se ha indicado:

“… la Sala ha adoptado un criterio más amplio, para considerar que hay lugar a indemnizar todo perjuicio moral, sin importar su origen, inclusive el derivado de la pérdida de bienes materiales o el causado con el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, siempre que, como sucede en relación con cualquier clase de perjuicios, aquéllos sean demostrados en el proceso. Para que haya lugar a la reparación del perjuicio basta que el padecimiento sea fundado, sin que se requiera acreditar ningún requisito adicional. Corresponde al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta las condiciones particulares de la víctima y la gravedad objetiva de la lesión. La intensidad del daño es apreciable por sus manifestaciones externas; por esto se admite para su demostración cualquier tipo de prueba…”(43).

En similares términos, se explicó:

“Solicita la parte demandante que se reconozca perjuicios morales a favor de los demandantes en atención al ‘profundo dolor y trauma síquico que produce el hecho de ver destruirse su casa de habitación, la cual ha conseguido con el esfuerzo y el trabajo de toda su vida’. En cuanto atañe específicamente a la procedencia del daño moral por la pérdida de bienes, cabe precisar que esta Corporación ha encontrado posible su reconocimiento y así lo manifestó en sentencia del 5 de octubre de 1989: (…) En relación con la prueba de ese daño moral, ha recalcado la Sala que: ‘… la especial naturaleza de este perjuicio implica su cabal demostración, sin que resulte suficiente para darlo por existente —y en consecuencia, para considerarlo indemnizable— con probar la titularidad del derecho y la antijurídica lesión del mismo imputable a una autoridad pública.’…”(44).

Así las cosas, es preciso advertir que en la actualidad no existe obstáculo o razón alguna para no admitir la reparación del daño moral que podría causar la pérdida de un bien material, claro está, siempre y cuando aquél esté debidamente fundamentado con pruebas que acrediten su existencia y magnitud.

En el asunto sub examine, no hay lugar a su reconocimiento puesto que no obra en el plenario prueba alguna que permita determinar su causación, pues tal como se dejó sentado, hay lugar a su reconocimiento siempre y cuando se encuentre debidamente probado, de lo contrario habrá de negarse.

7. No hay lugar a condena en costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 171 del Decreto 01 de 1984(45), modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

MODIFICAR la sentencia proferida el 19 de enero de 2005 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual quedará así:

1. Declarar administrativa y patrimonialmente responsable al departamento de Cundinamarca por los perjuicios ocasionados a la señora Flor Ángela Ascencio de Altamiranda.

2. Condenar al departamento de Cundinamarca, a pagar a título de perjuicios materiales la suma de once millones seiscientos diecisiete mil ochenta y ocho pesos m/cte ($11´617.088).

3. Expedir copias con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995 y serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

4. Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento.

5. Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(17) Decreto 597 de 1988.

(18) Normatividad aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

(19) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de marzo de 2.007, Expediente 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ).

(20) Proceso 19957. En igual sentido, sentencia del 31 de agosto de 2011, Radicado19895, procesos 20847 de 26 de abril de 2012, 26319 del 3 de abril de 2013 y 29780 de 1º de octubre de 2014.

(21) Al respecto puede consultarse la sentencia de la Sección Tercera del 26 de febrero de 1998, Radicación 10813.

(22) Folios 1 y 30 del cuaderno 2.

(23) Folios 3 y 4 del cuaderno 2.

(24) Folios 35 y 10 del cuaderno 2.

(25) Folio 17 del cuaderno 2.

(26) Folio 18 del cuaderno 2.

(27) Folios 19 y 20 del cuaderno 2.

(28) Folio 43 del cuaderno 2.

(29) Folio 47 del cuaderno 2.

(30) Folio 73 del cuaderno 2.

(31) Folios 65 a 69 del cuaderno 2.

(32) Folios 89 a 98 del cuaderno 2.

(33) Folios 124 y 125 del cuaderno 2.

(34) Folio 154 del cuaderno 2.

(35) Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B, sentencia del 12 de marzo de 2009. Ponente Gerardo Arenas Monsalve. Expediente 1945-2007.

(36) Sentencia del 27 de marzo de 2007. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo C. P. Jesús María Lemos Bustamante. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Expediente 200002513 01.

(37) El vigente para esta fecha.

(38) El vigente para el mes de enero de 2005.

(39) Valor liquidado como perjuicio material por el tribunal de primera instancia.

(40) Proceso 31170, actor: Luis Ferney Isaza Córdoba y otros, M. P. Enrique Gil Botero.

(41) Ambas con ponencia del Consejero, Doctor Enrique Gil Botero.

(42) “El daño subjetivo o daño a la persona es aquel cuyos efectos recaen en el ser humano, considerado en sí mismo, en cuanto sujeto de derecho, desde la concepción hasta el final de la vida. Por la complejidad del ser humano, los daños pueden efectuar alguna o algunas de sus múltiples manifestaciones o “maneras de ser””. Fernández Sessarego, Carlos “El daño a la persona”, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, pág. 71 y ss.

(43) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 2004, Expediente AG-2002-00226, C. P. Ricardo Hoyos.

(44) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de marzo de 2011, Expediente 20.109. En términos similares, se puede ver la sentencia del 11 de noviembre de 2009, Expediente 17.119, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

(45) Normatividad aplicable al asunto de la referencia por expresa disposición del artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que a su tenor literal dispone:

“ART. 308.—Régimen de transición y vigencia. El presente código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

Este código solo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.

Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.