Sentencia 2002-00943 de junio 6 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 70001 23 31 000 2002 00943 01 (0225-09)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Lucy Hernández González

Demandado: Departamento de Sucre

Apelación sentencia - autoridades departamentales

Bogotá, D.C., seis de junio de dos mil doce.

EXTRACTOS: IV. Considera

1. Problema jurídico

La Sala deberá determinar la legalidad de las resoluciones 2 de 2 de enero de 2002 y 0293 de 11 de febrero del mismo año, expedidas por el gobernador del departamento de Sucre, en orden a establecer si la actora tiene o no derecho a la nivelación salarial que reclama, por estar siendo remunerada con la escala correspondiente al grado 02 del nivel administrativo, no obstante estar nombrada y posesionada en un cargo grado 11 de ese mismo nivel.

2. Competencia para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos territoriales.

El artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política estableció como atribución del Congreso de la República dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los efectos relacionados con la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.

Por su parte, el artículo 189-14 de la Carta prevé que corresponde al Presidente de la República crear, fusionar o suprimir los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos.

Así, es claro que existe una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo para la regulación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la administración central, porque al primero le corresponde establecer unos “marcos generales” sobre la forma como el segundo ha de desarrollar su actividad reguladora.

En el orden departamental sucede algo similar, pues el Congreso de la República profiere de igual forma la ley marco sobre la cual el ente territorial ejecutará su actividad respectiva.

Sobre el punto, el artículo 300-7 superior dispone:

ART. 300.—Corresponde a las asambleas departamentales, por medio de ordenanzas:

(...)

7. Determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta (resalta la Sala).

A su vez el artículo 305-7 preceptúa:

ART. 305.—Son atribuciones del gobernador:

(...)

7. Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas. Con cargo al tesoro departamental no podrá crear obligaciones que excedan al monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado (resaltado fuera del texto original).

Establecido lo anterior, es pertinente analizar si la competencia del Congreso de la República, que se cataloga como compartida con el ejecutivo, incluye la facultad de determinar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales y, en general, el marco de competencias de las entidades de este orden, a la luz de la autonomía que la Carta Política les confiere en el artículo 287.

El artículo 12 de la Ley 4ª de 1992 al señalar los principios a los que debe someterse el Gobierno Nacional para ejercer la atribución de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, incluyó en esta clasificación no solamente a los servidores del orden nacional, sino también a los territoriales. El texto de la norma es el siguiente:

ART. 12.—El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.

PAR.—El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional (se resalta).

Esta norma fue declarada condicionalmente exequible mediante Sentencia C-315 de 1995, “siempre que se entienda que las facultades conferidas al gobierno se refieren, en forma exclusiva, a la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales, al régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales territoriales y al límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales” (resalta la Sala).

En esa oportunidad, la Corte Constitucional precisó lo siguiente:

No obstante que las autoridades locales tienen competencias expresas para determinar la estructura de sus administraciones, fijar las escalas salariales y los emolumentos de sus empleados públicos (C.P. arts. 287, 300-7, 305-7, 313-6 y 315-7), no puede desconocerse la atribución general del Congreso en punto al régimen salarial y prestacional de los empleados públicos territoriales (C.P. arts. 150-5, 150-19-e y 287) (...).

La determinación de un límite máximo salarial, de suyo general, si bien incide en el ejercicio de las facultades de las autoridades territoriales, no las cercena ni las torna inocuas. Ni el Congreso ni el Gobierno sustituyen a las autoridades territoriales en su tarea de establecer las correspondientes escalas salariales y concretar los emolumentos de sus empleados. Dentro del límite máximo, las autoridades locales ejercen libremente sus competencias. La idea de límite o de marco general puesto por la ley para el ejercicio de competencias confiadas a las autoridades territoriales, en principio, es compatible con el principio de autonomía. Lo contrario, llevaría a entronizar un esquema de autonomía absoluta, que el constituyente rechazó al señalar: “Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley” (C.P. art. 287).

(...).

La razonabilidad de la medida legislativa se descubre también si se tiene en cuenta que el patrón de referencia —los sueldos de los cargos semejantes del nivel nacional—, garantiza que el anotado límite no sea en sí mismo irracional y desproporcionado (resalta la Sala).

A partir de lo anterior puede afirmarse que el Gobierno Nacional es competente para fijar el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales, de acuerdo con los objetivos y criterios señalados por el legislador mediante leyes marco, y para señalar el límite máximo salarial de estos mismos servidores, guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional, sin que ello conlleve la vulneración al principio de autonomía territorial.

La determinación de las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos y la fijación de sus emolumentos, son competencia, en su orden, de las asambleas departamentales y de los gobernadores.

En la Sentencia C-510 de 14 de julio de 1999, la Corte Constitucional delimitó claramente las competencias que en cuanto al régimen salarial de los empleados territoriales corresponden al Congreso de la República, al Gobierno Nacional y a las autoridades territoriales:

“(...)

4.3. En estos términos, para la Corte es claro que existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar solo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional”.

3. De la nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos.

De acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 1042 del 7 de junio de 1978, la Sala efectúa la siguiente conceptualización:

Los empleos de los organismos de la rama ejecutiva del poder público se clasifican en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo; según la naturaleza general de sus funciones, la índole de sus responsabilidades y los requisitos exigidos para su desempeño(1).

El nivel administrativo comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de orden administrativo complementarias de las tareas propias de los niveles superiores y la supervisión en un pequeño grupo de trabajo(2).

A cada nivel corresponde una nomenclatura específica de empleos y una escala de remuneración independiente(3).

La asignación mensual correspondiente a cada empleo estará determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimientos y experiencia exigidos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecidos por la normatividad correspondiente(4).

Se entiende por denominación la identificación del conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades que constituyen un empleo(5).

Por grado, el número de orden que indica la asignación mensual del empleo dentro de una escala progresiva, según la complejidad y responsabilidad inherente al ejercicio de sus funciones(6).

4. El caso concreto.

Como se advirtió, en el presente asunto se debate si la actora tiene o no derecho a la nivelación salarial que reclama, por estar siendo remunerada con la escala correspondiente al grado 02 del nivel administrativo, no obstante estar nombrada y posesionada en un cargo grado 11 de ese mismo nivel.

Los documentos que obran en el expediente permiten evidenciar lo siguiente:

— Mediante Decreto 332 de 4 de junio de 1996 el gobernador del departamento de Sucre decidió incorporar unos docentes, directivos docentes y administrativos pagados con recursos del situado fiscal, a la planta de cargos de la Secretaría de Educación de dicha entidad (fls. 57-61). En este acto administrativo aparece vacante el cargo de mecanógrafo código 5180 grado 2.

— A través del Decreto 0808 de 21 de noviembre de 1997 el mismo funcionario convocó a un concurso abierto de personal, entre otros, para proveer el cargo de mecanógrafo código 5045 grado 11, con un sueldo de $ 316.488 (fls. 53-56). Según lo manifestado en el escrito de contestación por el apoderado defensor, en la planta de personal del departamento de Sucre tal cargo no existía.

— El 24 de noviembre siguiente la entidad demandada fijó el aviso de convocatoria para el empleo denominado mecanógrafo código 5045 grado 11, ubicado en la Secretaría de Educación - FED (fl. 21).

— Con Decreto 0901 de 31 de diciembre de 1997, el gobernador de Sucre nombró a la demandante en periodo de prueba “para desempeñar el cargo de mecanógrafa del Fondo Educativo Departamental adscrito a la Secretaría de Educación código 5045 grado 11” (fl. 22).

— En la misma fecha el secretario privado de la gobernación de Sucre comunicó a la señora Lucy Hernández González “que mediante Decreto 901 de fecha diciembre 31 del año en curso, ha sido nombrada en periodo de prueba en el cargo de mecanógrafo FED, código 5045, grado 11” (fl. 23).

— Mediante Acta 11897 de 31 de diciembre de 1997 la actora tomó posesión del cargo de “Mecanógrafa Fondo Educativo Departamental, adscrita a Secretaría de Educación”, sin especificar el código ni el grado (fl. 24).

— Haciendo uso del derecho de petición en interés particular y mediante apoderado, el 29 de octubre de 2001 la señora Hernández González solicitó al gobernador de Sucre el reconocimiento y pago de las diferencias salariales entre el grado 02 y el grado 11 del nivel administrativo (fls. 13-15), solicitud que fue resuelta negativamente mediante Resolución 2 de 2 de enero de 2002, argumentando que para la fecha del concurso solo existía el cargo de mecanógrafa grado 02 código 5180 (fl. 10).

— El 25 de enero de 2002 el apoderado de la actora interpuso recurso de reposición (fl. 16), que se desató mediante la Resolución 0293 de 11 de febrero siguiente, confirmando la decisión inicial (fl. 12).

— La asesora de la división de recursos humanos del departamento de Sucre certificó la asignación salarial correspondiente a los empleos de los grados 02 y 11 del nivel administrativo para los años 1998-2002 (fl. 72).

A partir de la anterior relación probatoria, fluye evidente el error en que incurrió la administración departamental de Sucre durante el concurso abierto de personal que efectuó en el mes de noviembre de 1997 y, posteriormente, en el acto administrativo de nombramiento de la demandante, pues a pesar que el cargo vacante correspondía al de mecanógrafo código 5180 grado 2, inició un proceso de selección para proveer el de mecanógrafo código 5045 grado 11, que ni si quiera existía en la planta de personal de la Secretaría de Educación.

Del artículo 122 de la Carta Política(7) se infiere que para obtener la condición de empleado público no es suficiente que se profiera un acto administrativo que ordene la respectiva designación y que se tome posesión del cargo, sino que además es necesario que la planta de personal contemple el empleo y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio. Ninguno de los dos últimos supuestos están demostrados en este proceso en relación con el cargo de mecanógrafo código 5045 grado 11, cuyas diferencias salariales alega la demandante.

Efectivamente, aunque en este caso se demostró que mediante Decreto 0901 de 31 de diciembre de 1997 la actora fue nombrada en periodo de prueba para desempeñar el cargo de mecanógrafa código 5045 grado 11 y que tomó posesión en la misma fecha, en el expediente no obra ninguna prueba que permita evidenciar la existencia previa de dicho empleo en la planta de personal de la entidad territorial demandada ni la disponibilidad presupuestal para el pago de sus emolumentos.

Es más, al proceso no se allegó copia de la planta global de cargos del departamento de Sucre vigente para la fecha de convocatoria del concurso (nov./97), solo se aportó el acto mediante el cual se incorporaron unos cargos administrativos a la planta de la Secretaría de Educación (D. 332 de jun. 4/96), dentro de los cuales aparece vacante el denominado mecanógrafo código 5180 grado 2.

Adicionalmente y como quedó visto, la asignación mensual correspondiente a cada empleo esta determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimientos y experiencia exigidos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecidos por la normatividad correspondiente.

En el sub lite la parte actora no demostró que las funciones desempeñadas por ella en el cargo de mecanógrafa grado 02 fueran similares o equivalentes a las de los cargos grado 11 del nivel administrativo y que, en consideración a ello, mereciera la misma remuneración.

Tampoco se estableció probatoriamente cuáles son los requisitos de conocimientos y experiencia para el desempeño de los cargos grado 11 del nivel administrativo en el departamento de Sucre, ni que la actora efectivamente los cumpliera.

Ante este defecto probatorio, la decisión que se impone es negar las súplicas de la demanda, por el incumplimiento de la carga impuesta en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil(8). En consecuencia, la sentencia objeto de apelación ha de ser confirmada.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

V. FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 10 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de la referencia.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Artículo 3º.

(2) Artículo 9º.

(3) Artículo 12.

(4) Artículo 13.

(5) Ibídem.

(6) Ibídem.

(7) “ART. 122.—No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (...)”.

(8) “ART. 177.—Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.