Sentencia 2002-00943 de marzo 18 de 2010

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 05001-23-31-000-2002-00943-02

Exp. 0643-2008

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Efraín Manrique Alzate

Autoridades departamentales

Bogotá, D.C., dieciocho de marzo de dos mil diez.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 21 de junio de 2006, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Efraín Manrique Alzate contra el Departamento de Antioquia.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico

Se trata de estudiar si el demandante tiene derecho a ser reintegrado al cargo que fue suprimido, porque a su juicio, no se observaron los procedimientos establecidos en la ley a efectos de reestructurar las plantas de personal y por tanto fueron expedidos en forma irregular con una falsa motivación y con desviación de poder, desconociendo sus derechos de carrera.

Actos acusados

Artículo 1º —parcial— del Decreto 1984 de 10 de octubre de 2001, suscrito por el Gobernador del Departamento de Antioquia, por medio del cual se suprimieron de la planta de cargos de la Administración Departamental 50 cargos de Conductor 620-1-2 (fls. 79-82).

Artículo 2º —parcial— del Decreto 2320 de 6 de diciembre de 2001, proferido por el gobernador del departamento de Antioquia, por medio del cual desvincula a varios funcionarios adscritos a la planta de personal de la administración, entre ellos el de conductor, código 620, nivel 1, grado 2, adscrito a la secretaria privada, ocupado por el actor (fls. 120-145).

Hechos probados

Vinculación del actor

A folio 49, se puede constatar que el demandante estuvo vinculado al departamento de Antioquia, desde el 21 de agosto de 1991 hasta el 10 de diciembre de 2001, ocupando el cargo de conductor.

De la supresión de cargos en el departamento de Antioquia

La Asamblea Departamental de Antioquia por Ordenanza 011 de 27 de junio de 2001, autorizó al gobernador por el término de seis (6) meses para definir y determinar la estructura orgánica del orden central del departamento y de establecimientos públicos adscritos, para lo cual podrá crear, suprimir y fusionar dependencias y unidades administrativas (fls. 86).

Por Resolución 1474 de 27 de junio de 2001, el gobernador del departamento de Antioquia conformó los comités de apoyo para la adecuación de la estructura de la administración departamental, nivel central (fls. 77-85).

Por oficio de 11 de junio de 2000, el secretario general del departamento de Antioquia, le solicitó al director del departamento administrativo de la función pública, su colaboración y asesoría en el actual proceso de reestructuración y modernización de la administración departamental (fls. 406).

A su turno el director del departamento administrativo de la función pública, le comunicó que con relación a la asesoría técnica para adelantar el proceso de reestructuración administrativa de la Gobernación de Antioquia, se designado un funcionario de dicha entidad (fls. 406).

De folios 73 a 74, obra el estudio técnico, base para la reestructuración del departamento de Antioquia, exponiendo como causas que motivaron la modificación: el traslado de funciones o competencias de un organismo a otro; la supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones; y, la redistribución de funciones y cargos de trabajo. La justificación técnica, establece:

“(...) Apoyados en la identificación de competencias reales y en el análisis de los procesos y productos generados en cada uno de los organismos, el diagnóstico institucional evidenció la necesidad imperiosa de transformación organizacional que soportará la gestión pública, a través de un ente altamente flexible y ágil en su dinámica operacional, erradicando la superposición de funciones y responsabilidades, la existencia de estructuras redundantes y los altos costos de funcionarios, llevando a la implantación de cultura del servicio y el mejor aprovechamiento del talento humano.

Además, en concordancia con el programa de ajuste fiscal que exige la Ley 617 del 6 de octubre de 2000 para las entidades territoriales y en este caso especial para el departamento de Antioquia y con el objetivo de que los ingresos corrientes de libre destinación sean suficientes para atender las obligaciones corrientes, aprovisionar el pasivo prestacional y pensional, y financiar, al menos parcialmente, la inversión pública autónoma del departamento, se hace imprescindible realizar un ajuste organizativo que promueva procesos profundos de desconcentración de poder y recursos.

Por lo cual es necesario redimensionar la estructura interna para adaptarla al cumplimiento de los objetivos básicos, el diagnóstico se tomará en el punto de partida, para precisar la reestructuración propuesta

Con base en los planteamientos anteriores, en las guías expedidas por la Función Pública y en las metodologías organizacionales existentes, se diseñó el proyecto de reestructuración que fue realizado en el período comprendido entre junio 28 y octubre 8, con las siguientes etapas:

• Conformación e institucionalización de comités.

• Diagnóstico de la situación actual.

• Redefinición de la estructura organizacional.

• Propuesta de la nueva estructura orgánica.

De acuerdo al proyecto anterior se conformaron los comités de apoyo para la adecuación de la estructura organizacional de la administración departamental del nivel central regulados en el Decreto 1474 del 27 de junio de 2001 y se definieron los nuevos procesos, productos e indicadores de gestión, de acuerdo con las competencias dadas por la ley para las diferentes unidades administrativas que conforman la organización, estableciendo con base en ellos la estructura conceptual por procesos y productos hasta llegar a la nueva estructura orgánica que soportará los procesos que por ley deba realizar el ente departamental y que se encuentran plasmados en el manual de la organización.

Finalmente se determinó la planta de cargos óptima para cada organismo, de acuerdo a la competencia que cada uno de ellos debía desarrollar, para ello se tuvo en cuenta los perfiles de los cargos requeridos frete a los procesos y funciones a desempeñar, tendiente a la profesionalización de la entidad (...)”.

Por Acta 045 de 9 de octubre de 2001, el Comité de Evaluación de Oficios, una vez analizó la supresión de cargos como consecuencia de la reestructuración, recomendó suprimir de la planta de cargos de la administración departamental, 59 cargos de conductor 620-1-2.

Conforme al Decreto 1983 de 10 de octubre de 2001, aclarado por Decreto 2102 de 6 de noviembre de la misma anualidad, el gobernador del departamento de Antioquia, determinó la nueva estructura orgánica de la administración departamental del orden central, y en su artículo articulado dispuso:

“ART. 13.—El artículo 30 del Decreto 1983 de octubre 10 de 2001, que define para la administración central del orden central, la planta de cargos globalizada queda de la siguiente manera: (...)

Plazas Serie de empelo (sic)Código
15 Conductor 620-1-2

“.

En el mismo ordenamiento se crearon 12 plazas de conductor 620-1-2.

Mediante Decreto 1984 de 10 de octubre de 2001, suscrito por el gobernador del departamento de Antioquia, se suprimieron de la planta de cargos de la administración departamental 59 cargos de conductor 620-1-2 (fls. 17-20).

El 6 de diciembre de 2001 por Decreto 2320 de 6 de diciembre de 2001, el gobernador del departamento de Antioquia, desvinculó a varios funcionarios adscritos a la planta de personal de la administración, entre ellos el de conductor, código 620, nivel 1, grado 2, adscrito a la secretaria privada, ocupado por el actor (fls. 21-46).

Por oficio de 10 de diciembre de 2001, la directora de personal, secretaría de recursos humanos del departamento, le comunicó al demandante que el cargo de conductor 620-1-2 adscrito a la secretaria privada había sido suprimido y en consecuencia quedaba retirado del servicio, pudiendo optar entre la incorporación o percibir la indemnización (fls. 47-48).

Por oficio de 19 de diciembre de 2001, la demandante le comunicó a la directora de personal, secretaría de recursos humanos del departamento de Antioquia, que optaba por percibir la indemnización por supresión del cargo (fl. 219).

A folio 418 la gobernación del departamento de Antioquia hace constar que le canceló al demandante la suma de $ 13.396.182, por concepto de indemnización.

El director de desarrollo organizacional del departamento administrativo de la función pública, mediante Oficio 2004EE4484 de 26 de mayo de 2004, con relación al concepto técnico, informa al tribunal, que:

“(...) De otra parte es necesario aclarar que de conformidad con la Sentencia C-372, de la Corte Constitucional, en la que se declarara la inexequibilidad de algunos apartes de la Ley 443 de 1998, las entidades del orden territorial, como en el caso del departamento de Antioquia, no están obligadas a remitir al departamento administrativo de la función pública, para su aprobación o concepto, las propuestas de reorganización institucional con los respectivos estudios técnicos.

Conforme a lo anteriormente expresado se tiene que la competencia de este organismo, en tales materias, se circunscribe a los diferentes organismos y entidades que conforman la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, y respecto de los entes territoriales, nuestra competencia se refiere, conforme al Decreto 188 de 2004 (...), a brindar la asesoría y el acompañamiento que tales entidades estimen necesario para apoyar las reformas organizacionales” (fls. 256-257).

Análisis de la Sala

Las razones en que el demandante funda su inconformidad con la decisión del a quo las hace consistir en que para llevar a cabo el ajuste fiscal ordenado en la Ley 617 de 2000, no era necesario acudir a la supresión de empleos, sino que debió la administración contemplar otras posibilidades; dentro del proceso de reestructuración que no cumplió lo dispuesto en los Decretos 1572 y 2504 de 1998 y demás normas concordantes; las recomendaciones que se consignaron en el estudio técnico no fueron aplicadas, especialmente con la valoración de méritos de los servidores; que le asistía el derecho de preferencia por tratarse de una funcionaria de carrera; y finalmente manifiesta que no se respectó su condición de funcionario con fuero sindical de fundador.

La Sala avocará el estudio de cada uno de los cargos en el orden en que fueron planteados.

Reformas de las plantas de personal

El inciso 1º del artículo 209 de la Constitución Política estableció el fin y principios con los cuales debe cumplir la función administrativa, con el siguiente tenor literal:

“La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones (...)”.

En otras palabras, para el ejercicio de la función administrativa se debe consultar el bien común; esto es, persiguiendo esos objetivos de carácter general, que se encuentran consignados en la Constitución Política y en la ley, en especial en el artículo 2º de la Carta Política; que señala los fines esenciales del Estado, así.

“Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (...)”.

Quiere decir que la Constitución le confiere a las autoridades un poder reglado para el ejercicio de la función administrativa, de acuerdo con postulados característicos del Estado de Derecho, pero en materias, como las relativas a la gestión económica y social, se deja un margen de discrecionalidad para que la administración, en forma eficaz, procure la satisfacción del interés colectivo, imprimiéndole el carácter Social del Estado de Derecho, donde la función administrativa se encuentra al servicio del interés general, y se base en principios como la eficacia y la celeridad(1).

De tal manera que cuando las reformas de las plantas de personal conllevan la supresión de empleos, se erigen en criterios y condiciones relacionados con las necesidades del servicio o modernización de la administración, siendo objetivas las razones que justifican la reforma.

La decisión de retirar a un empleado de la planta de cargos, como consecuencia de una supresión, puede originarse bien porque todos los cargos de su categoría fueron suprimidos por el acto general, o bien porque en la nueva planta de personal no se creen cargos con funciones iguales o equivalentes en uno de los cuales pudiera incorporarse. Y así lo ha expresado la Sección Segunda de esta corporación en sentencia de 6 de julio de 2006, Actor Omar Benito Páez Jaimez, M.P. Ana Margarita Olaya Forero, en los siguientes términos:

“Por ello la planta de personal de una entidad puede estipular cargos de igual denominación que no obstante serán diferentes empleos cuando el manual específico les asigne funciones, requisitos y/o responsabilidades distintas; y la supresión del empleo no ocurrirá cuando subsistan en la planta de la entidad igual o superior número de cargos de la misma o distinta denominación, cuando las funciones asignadas, los requisitos y la responsabilidad inherente a dichas funciones sea idéntica. Por el contrario, si el número de cargos se reduce en las mismas condiciones, habrá ocurrido una real supresión de empleos”.

En el sub examine, el demandante considera que con la supresión del cargo que venía desempeñando en la entidad demandada se le desconocieron sus derechos de carrera.

El artículo 39 de la Ley 443 de 1998(2), prevé que la supresión de un cargo de carrera administrativa puede ocurrir por diferentes razones, verbi gracia fusión o liquidación de una entidad pública; la reestructuración; por modificación de la planta de personal; por reclasificación de los empleos; traslado de funciones de una entidad a otra; o simplemente por políticas de modernización del Estado con el fin de hacer más eficaz la prestación del servicio público, que trae consigo las consecuencias jurídicas que de ella se derivan, como son la opción de ser incorporado a un empleo equivalente o ser indemnizado en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional(3).

El artículo 41 de la Ley 443 de 1998 con relación a la reforma de las plantas de personal, dispuso:

“Con el fin de garantizar la preservación de los derechos de los empleados de carrera, las reformas de planta de personal de las entidades de la rama ejecutiva(4) de los órdenes nacional y territorial, que impliquen supresión de empleos de carrera deberán motivarse expresamente; fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en administración pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

Toda modificación a las plantas de personal de las entidades del orden nacional, incluidos sin excepción los establecimientos públicos, las corporaciones autónomas regionales(5), y las plantas de personal de empleos públicos que formen parte de las empresas industriales y comerciales del Estado, deberá ser aprobada por el departamento administrativo de la función pública. El departamento administrativo de la función pública llevará el balance de cargos deficitarios que, requiriéndose para el cumplimiento de los fines de las entidades nacionales, no hubiere sido posible crearlos en las respectivas plantas de personal por razones de orden presupuestal. Dicho balance se justificará en estudios técnicos de planta consultando exclusivamente las necesidades del servicio y las técnicas de análisis ocupacional con prescindencia de cualquier otro concepto(6).

El artículo 148 del Decreto 1572 de 1998, con relación a la modificación de las plantas de personal, dispone:

“Las modificaciones a las plantas de personal de las entidades pertenecientes a la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán motivarse expresamente y fundarse en las necesidades del servicio o en razones que propendan por la modernización de la institución, las cuales estarán soportadas en estudios técnicos que así lo demuestren”.

A su vez los artículos 149 y 154 del Decreto 1572 de 1998, contienen las razones en las cuales se justifica la modificación de las plantas de personal y los estudios técnicos en que se fundamentan las modificaciones de las mismas, las cuales fueron modificados por los artículos 7º y 9º del Decreto 2504 de 1998, con el siguiente contenido literal:

“ART. 7º—Modificase el artículo 149 del Decreto 1572 del 5 de agosto de 1998, el cual quedará así:

Se entiende que la modificación de una planta de personal está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otros, de:

1. Fusión o supresión de entidades.

2. Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad.

3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro.

4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones.

5. Mejoramiento o introducción de procesos, producción de bienes o prestación de servicios.

6 .Redistribución de funciones y cargas de trabajo.

7. Introducción de cambios tecnológicos.

8. Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad.

9. Racionalización del gasto público.

10. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.

PAR.—Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general.

ART. 9º—Modificase el artículo 154 del Decreto 1572 del 5 de agosto de 1998, el cual quedará así:

Los estudios que soportan las modificaciones de las plantas de personal deberán estar basados en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, dependiendo de la causa que origine la propuesta, alguno o varios de los siguientes aspectos:

1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo.

2. Evaluación de la prestación de los servicios.

3. Evaluación de las funciones asignadas, perfiles y las cargas de trabajo de los empleos”.

Para la fecha de expedición de los Decretos 1984 y 2320 de 10 de octubre y 6 de diciembre de 2001 —actos acusados—, se hallaba vigente la Ley 443 de 1998, y su artículo 41 ya había sido reglamentado por el Decreto 1572 del mismo año, normatividad que fijó los parámetros y procedimientos para la modificación de plantas de personal, el que a su vez fue modificado, en algunas de sus disposiciones, por el Decreto 2504 de 1998.

La entidad demandada debió acatar las disposiciones aludidas al expedir los actos administrativos acusados, más aún tratándose de la supresión de empleos de carrera administrativa como el de la actora, ya que las referidas disposiciones legales exigen la elaboración de un estudio técnico previo como sustento de la reforma a las plantas de personal.

Estudio técnico

Como se dijo en el capítulo precedente, tratándose de la supresión de empleos de carrera administrativa, las normas analizadas exigen la elaboración de un estudio técnico que acredite la necesidad de la administración de reducir los cargos de su planta de personal o modificar su estructura orgánica.

En sub lite, el actor alega que los actos acusados fueron expedidos con fundamento en un estudio técnico que no cumple con las exigencias de las normas sobre carrera administrativa, contenidas en los artículos 41 de la Ley 443, 148 y 149 del Decreto 1572 y 9º del Decreto 2504 de 1998 y que obedeció a la necesidad de asegurarle a la entidad condiciones financieras adecuadas.

La Sala observa que efectivamente el gobernador del departamento de Antioquia elaboró el correspondiente estudio técnico que sirvió de fundamento para la reestructuración de la planta de personal, sin que se pueda colegir del mismo que se ajusta a los parámetros previstos en los artículos 41 de la Ley 443 de 1998, 154 del Decreto 1572, modificado por el artículo 9º del Decreto 2504 de 1998, pues cuenta con la siguiente fundamentación:

“(...) Apoyados en la identificación de competencias reales y en el análisis de los procesos y productos generados en cada uno de los organismos, el diagnóstico institucional evidenció la necesidad imperiosa de transformación organizacional que soportará la gestión pública, a través de un ente altamente flexible y ágil en su dinámica operacional, erradicando la superposición de funciones y responsabilidades, la existencia de estructuras redundantes y los altos costos de funcionarios, llevando a la implantación de cultura del servicio y el mejor aprovechamiento del talento humano.

Además, en concordancia con el programa de ajuste fiscal que exige la Ley 617 del 6 de octubre de 2000 para las entidades territoriales y en este caso especial para el departamento de Antioquia y con el objetivo de que los ingresos corrientes de libre destinación sean suficientes para atender las obligaciones corrientes, aprovisionar el pasivo prestacional y pensional, y financiar, al menos parcialmente, la inversión pública autónoma del Departamento, se hace imprescindible realizar un ajuste organizativo que promueva procesos profundos de desconcentración de poder y recursos (...)”.

La Sección Segunda de esta corporación en sentencia de 11 de marzo de 2010, expediente 2595-2007(7), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sobre el particular unificó el criterio de la Sala, de la siguiente manera:

“(...) Así las cosas, no podrá aceptarse que los documentos previamente reseñados, y que tienen por título ‘estudio técnico’, efectuados en el formato elaborado por la dirección técnica, administrativa y de desarrollo organizacional, vistos a folios 71 y siguientes, constituyen un verdadero estudio técnico, pues el mismo no incluye, como mínimo, los análisis de procesos técnicos misionales y de apoyo, una evaluación de las cargas laborales, una evaluación de las funciones asignadas a los empleados, una revisión de la estructura de la entidad, un estudio de la planta actual en la que se analicen los perfiles de los empleos, los cargos existentes, y los que desaparecen, y como consecuencia de ello, la propuesta de la nueva planta de personal como mínimo.

Por lo anterior, es posible afirmar, que al no contener dichos documentos los parámetros que establecen las normas pertinentes, ni las exigencias previamente reseñadas, dichas circunstancias hacen anulable el acto demandado, por desconocer uno de los presupuestos consagrados en la Ley 443 de 1998, en tanto se configura una expedición irregular del decreto acusado. La administración departamental no contaba con los respectivos estudios técnicos en los términos exigidos por la ley, situación que permite retirar del ordenamiento jurídico la decisión que afectó la situación laboral del demandante por encontrarse acreditado el vicio de expedición irregular.

Ahora bien, en cuanto a la necesidad de supresión de cargos en orden a reducir los gastos de funcionamiento en virtud de la Ley 617 de 2000, se tiene como fundamento válido para la reestructuración administrativa, tan es así, que de conformidad con el numeral 9º del artículo 149 del Decreto 1572 de 1998 la racionalización del gasto es una de las razones que puede llevar a la administración a modificar su estructura, no obstante, esta situación no releva a la entidad del cumplimiento de las demás exigencias legales, en ese caso, las consagradas en el artículo 154 del Decreto 1572, en cuanto a los aspectos que se deben atender en la elaboración de los estudios técnicos (...)”.

Se concluye que el estudio técnico que sirvió de fundamento para la modificación de la planta de personal en el departamento de Antioquia, llevada a cabo mediante los decretos 1984 y 2320 de 10 de octubre y 6 de diciembre de 2001, no cumplieron los requisitos legales previstos en las normas en comento, situación que hace procedente la nulidad de los actos acusados por desconocimiento del ordenamiento jurídico y en ese orden de ideas es procedente el restablecimiento del derecho solicitado.

Comunicación a la Comisión del Servicio Civil, la modificación de la planta de personal

El artículo 153 del Decreto 1572 de 1998, prevé:

“Las entidades pertenecientes a la rama ejecutiva del orden territorial que inicien procesos de modificaciones a sus plantas de personal deberán comunicar tal situación a la respectiva comisión departamental o distrital del servicio civil, según el caso, con indicación de si tal proceso lo adelantará de manera directa o a través de la Escuela Superior de Administración Pública o de personas naturales o jurídicas; en este último evento, el jefe de la entidad designará por lo menos dos de sus empleados que conformarán el equipo ejecutor del estudio.

Terminado el estudio técnico, soporte de la reforma de la planta de personal, acompañado con la planta finalmente adoptada, será remitido a la comisión departamental o distrital del servicio civil correspondiente, para su conocimiento.”

La Corte Constitucional, en Sentencia C-372 de 26 de mayo de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, declaró inexequibles apartes de las leyes 27 de 1992 y 443 de 1998, entre ellos el parágrafo del artículo 41 de esta última relacionado con las comisiones seccionales y departamentales del servicio civil que desaparecieron, y con ellas la obligación de las entidades de comunicarles los procesos de reestructuración, al preceptuar que:

“(...) Considera la Corte, por una parte, que si la Comisión Nacional del Servicio Civil establecida por la Constitución es un organismo único encargado de administrar y vigilar por regla general el sistema de carrera, ningún sentido tiene la existencia de comisiones independientes a nivel territorial, no previstas por aquella, cuya función descoordinada e inconexa desvertebraría por completo la estructura que la Constitución ha querido configurar en los términos descritos, frustrando los propósitos esenciales de sus artículos 125 y 130.

Pero, además, si lo que se predica del régimen de carrera en las contralorías es su carácter especial, a tal punto que frente a ellas ninguna atribución puede cumplir la Comisión Nacional del Servicio Civil, menos todavía puede admitirse la existencia de cuerpos similares a ella en las contralorías de los departamentos y municipios. Lo que se impone es el establecimiento de las normas que sobre el particular la ley especial debe prever, de conformidad con las aludidas disposiciones constitucionales.

Las frases impugnadas son, pues, inexequibles. Será el legislador el que determine, ya sin los condicionamientos que el artículo 14 consagra, el régimen especial aplicable a la selección de personal dentro de la carrera administrativa para los mencionados organismos, y la forma en que deben adelantarse los procesos pertinentes (...)”.

Esta corporación ha manifestado en anteriores oportunidades, que por el carácter meramente informativo de la documentación que señala la norma, esta podía remitirse antes o después de la culminación del proceso de supresión, por lo que el hecho de que no hayan sido enviados los estudios al departamento de la función pública antes de adelantar la modificación de la estructura de la entidad, no es una circunstancia que afecte la legalidad de los actos acusados.

En el sub lite, a folio 402 obra el requerimiento que el departamento de Antioquia le hace al departamento administrativo de la función pública con miras de obtener la asesoría para el proceso de reestructuración de la gobernación, ayuda que fue brindada por dicha entidad como se observa de folios 403 a 406, motivo por el cual este cargo no está llamado a prosperar.

A juicio de la Sala al quedar demostrado que el estudio técnico no reunió los requisitos previstos en la Ley 441 de 1998 y sus decretos reglamentarios, resulta imperioso declarar la nulidad parcial de los actos acusados toda vez que fueron expedidos irregularmente, y se acceda al reintegro del actor en el mismo cargo que venía ocupando o a uno de igual o superior jerarquía, ordenando el pago de las acreencias laborales debidas y declarando que no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio(8).

Levantamiento judicial del fuero sindical del actor

El accionante insiste en que se establezca la existencia de un vicio de nulidad o anulación de los actos acusados, en la medida que el departamento de Antioquia no obtuvo, previamente el levantamiento del fuero sindical que lo protegía, como lo dispone el Código Sustantivo de Trabajo y el Código de Procedimiento Laboral.

La Constitución Política en el inciso 4º del artículo 39, al respecto prevé: “Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión”.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que dicho mandato, no prohíbe la supresión de empleos desempeñados por personal aforado, ni se constituye en una garantía absoluta que impermeabilice al funcionario que goza de tal prerrogativa, por lo que puede ser restringida en cumplimiento de intereses jurídicos de carácter general, como son la adecuada prestación del servicio.

El artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo, define el fuero sindical como: “(...) la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez de trabajo”(9).

El Decreto 1572 de 1998, por el cual se reglamente la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1567 de 1998, en su artículo 147, preceptúa:

“Para el retiro del servicio de empleado de carrera con fuero sindical, por cualquiera de las causales contempladas en la ley, debe previamente obtenerse la autorización judicial correspondiente”.

La Corte Constitucional en Sentencia T-729 de 26 de noviembre de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara, dijo:

“En cuanto a las pretensiones formuladas por los demandantes encaminadas a que el juez de tutela disponga el reintegro a los cargos que venían ejerciendo al momento de proferirse el acto administrativo que dispuso la supresión de los cargos, cabe igualmente anotar que, ella no resulta procedente, por cuanto “la tutela no puede llegar hasta el extremo de ser el instrumento para satisfacerlas, por cuanto como lo ha señalado esta corporación, ‘no se deduce de manera tajante que un retiro del servicio implica la prosperidad de la tutela, porque si ello fuera así prosperaría la acción en todos los casos en que un servidor público es desligado del servicio o cuando a un trabajador particular se le cancela el contrato de trabajo; sería desnaturalizar la tutela si se afirmara que por el hecho de que a una persona no se le permite continuar trabajando, por tutela se puede ordenar el reintegro al cargo. Solamente en determinados casos, por ejemplo cuando la persona estuviera en una situación de debilidad manifiesta, o de la mujer embarazada, podría estudiarse si la tutela es viable’ (10)” (negrillas fuera del texto).

Al respecto la Sección Segunda, en sentencia del 15 de febrero de 2007, Exp. 0009-05, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, sostuvo:

“(...) Para lograr la efectividad del amparo consagrado en el artículo 39 de la Carta Política, se establece la acción de reintegro en el artículo 118 del Código Procesal Laboral, mediante la cual el empleado o el sindicato a través de su junta directiva, podrán, en un término de dos (2) meses promover la ilegalidad del despido, del traslado o de la desmejora que se hubiere efectuado sin permiso del juez del Trabajo” (1. El 8 de diciembre de 2001 se expidió la Ley 712 que modifica nuevamente el artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo. La norma en mención empezó a regir seis (6) meses después de su expedición).

(...).

Conforme a lo expuesto, advierte la Sala que correspondía a la parte actora acudir a la jurisdicción ordinaria a entablar la acción consagrada en el artículo 118 del Código Procesal Laboral, en orden a obtener el reintegro al cargo que venía desempeñado hasta antes de expedirse el acto de supresión, siempre que este se hubiera hecho efectivo omitiendo la autorización judicial consagrada por el legislador.

El breve término de diez (10) días con el que cuenta el juez del trabajo para resolver sobre la acción de reintegro, le permite a la Sala inferir, que fue voluntad del legislador instituir un mecanismo expedito para resolver la controversia que se plantee por el desconocimiento del permiso judicial, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 39 de la Constitución Política.

La tesis anterior se reitera en eventos en los cuales, como sucede en el sub-lite, la parte actora enfoque el concepto de violación en el derecho al amparo fundado en la existencia de la acción de reintegro (3. El artículo 118 del CPL contempla: “Acción de reintegro. La demanda del trabajador amparado por el fuero sindical que hubiere sido despedido sin permiso del juez del trabajo, se tramitará conforme al procedimiento señalado en los artículos 114 y siguientes de este código. La acción de reintegro prescribirá en dos (2) meses, contados a partir de la fecha del despido...”) pues en tales circunstancias, se evidencia que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es la competente para conocer del asunto sino la ordinaria acorde con las reglas de competencia señaladas en los artículos 2º y 118 del CPL (...)”.

De las normas y la jurisprudencia transcritas se infiere que tanto la Constitución como la ley, lo que buscan es el desarrollo normal de las actividades sindicales, porque lo que se pretende es la protección de la actividad sindical que el funcionario desarrolle y no del trabajador en sí mismo.

En esas condiciones no hay lugar al reintegro de empleados públicos que gocen de fuero sindical cuando la terminación del vínculo laboral se debe a la supresión del cargo como consecuencia de la liquidación de una dependencia que se produce en el marco de un proceso de reestructuración administrativa, pues en todo caso prevalece el interés general, más aún cuando se trata de acciones sobre fuero sindical a las que se refiere el Código Procesal del Trabajo, esta jurisdicción no es competente para conocer del asunto, sino la Jurisdicción Ordinaria Laboral en los términos ya indicados, por lo que no está llamado a prosperar este cargo.

La Sala considera, que al quedar demostrado que el estudio técnico no reunió los requisitos previstos en la Ley 441 de 1998 y sus decretos reglamentarios, resulta imperioso declarar la nulidad parcial de los actos acusados toda vez que fueron expedidos irregularmente, y se acceda al reintegro del actor en el mismo cargo que venía ocupando o a uno de igual o superior jerarquía, ordenando el pago de las acreencias laborales debidas y declarando que no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio(11).

Se negará la condena en costas a la entidad accionada puesto que, conforme a lo previsto por el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, su conducta procesal no observa temeridad o mala fe(12).

Se ordenará que de la condena impuesta se descuente la indemnización que se pagó al actor por la supresión del cargo, contemplada a folio 418 del expediente, por el gobernador del departamento de Antioquia.

Por las razones expuestas, se revocará el fallo de primera instancia que negó las súplicas de la demanda y en su lugar declarará la nulidad de los actos acusados y se accederá a las pretensiones, condenando al reintegro de la actora con las consecuencias económicas que ello conlleva.

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de 21 de junio de 2006, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda incoada por Efraín Manrique Alzate contra el departamento de Antioquia, y en su lugar se dispone:

2. DECRÉTASE la nulidad parcial del Decreto 1984 de 10 de octubre de 2001, mediante el cual el gobernador del departamento de Antioquia suprimió el cargo de conductor, código 620, nivel 1, grado 2, desempeñado por el actor; y la nulidad parcial del Decreto 2320 de 6 de diciembre de 2001 por el cual se retiró del servicio a la demandante.

3. ORDÉNASE al departamento de Antioquia reintegrar a la actora al cargo de conductor, código 620, nivel, 1, grado 2 o a uno de igual o superior categoría junto con el pago de los sueldos, primas, bonificaciones, subsidios, vacaciones y demás prestaciones dejados de percibir desde cuando se produjo su retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrada, con la aclaración, para todos los efectos legales y prestacionales, de que no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio.

4. ORDÉNASE que de la condena impuesta se efectúe el descuento de la indemnización optativa recibida por el actor cuando se suprimió su cargo.

5. De igual modo se ordena la actualización de las condenas en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, dando aplicación a la siguiente fórmula:

 

sent00943.JPG
 

 

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por la demandante desde la fecha en que fue desvinculado del servicio en virtud de los actos acusados, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el Dane, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que debió hacerse el pago.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

6. DECLÁRASE que para todos los efectos legales no constituye doble asignación recibida del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, lo percibido por el libelista desde la fecha del retiro hasta la fecha del reintegro al departamento de Antioquia.

7. Se dará cumplimiento a la sentencia con arreglo a lo ordenado en los artículos 176 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.

8. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Corte Constitucional, Sentencia T-1701 de 7 de diciembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(2) Derogada, salvo los artículos 24, 58, 81 y 82, por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004, publicada en el Diario Oficial 45.680, de 23 de septiembre de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.

(3) Sentencia C-370 de 1999, Ref. Exp. D-2219 y D-2225 (acumulados), Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 5º, parcial, 39, parcial, 41, 48-2 y 56 de la Ley 443 de 1998, demandantes: Carlos Alberto Lozano Velásquez, Rubén Darío Díaz Rueda y otros, M.P. Carlos Gaviria Díaz, sentencia de 27 de mayo de 1999. En el proveído en mención, se declaró exequible la expresión “o a recibir indemnización” contemplada en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998.

(4) El texto resaltado fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sala Plena, mediante Sentencia C-994 de 2 de agosto de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(5) El texto resaltado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sala Plena, mediante Sentencia C-994 de 2 de agosto de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(6) El parágrafo del artículo fue declarado inexequible por Corte Constitucional en Sala Plena, mediante Sentencia C-372 de 26 de mayo de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(7) La Sección Segunda en sentencia de 17 de julio de 2008, Exp. 2367-07, M.P. Alfonso Vargas Rincón, ya había tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, así: “(...) Ahora bien, la necesidad de supresión de cargos en orden a reducir los gastos de funcionamiento en virtud de la Ley 617 de 2000, se tiene como fundamento válido para la reestructuración administrativa, tan es así, que de conformidad con el numeral 9º del artículo 149 del Decreto 1572 de 1998 la racionalización del gasto es una de las razones que puede llevar a la administración a modificar su estructura, no obstante, esta situación no releva a la entidad del cumplimiento de las demás exigencias legales, en este caso, de las consagradas en el artículo 154 del mismo Decreto 1572, en cuanto a los aspectos que se deben atender en la elaboración de los estudios técnicos (...)”.

(8) Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sentencia de 29 de enero de 2008, Exp. 76001-23-31-000-2000-02045-02, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, Respecto a los descuento de lo percibido por la demandante por concepto de salarios recibidos en otras entidades públicas, en lo pertinente expresó lo siguiente: “(...) Indudablemente el artículo 128 de la Carta Política prohíbe a los servidores públicos desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Empero de esta preceptiva no puede deducirse la prohibición para ordenar el pago de las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público hubiese recibido el demandante durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro impartida por el juez contencioso administrativo al decidir a su favor la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por él impetrada.

El pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatario (sic), vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal (...).

Adoptar como política el descuento de los salarios percibidos por el servidor público en otro cargo público equivaldría a obligarlo a permanecer sin empleo si quiere obtener la reparación o a considerar que esta no corre a cargo de la administración sino del propio interesado, o a devolver el valor del salario percibido como consecuencia del trabajo por él realizado, cuando uno de los elementos básicos de la relación laboral es la remuneración.

Como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición establecida por el artículo 128 de la Carta Política (...).

El artículo 128 de la Constitución tiende a impedir la vinculación simultánea en dos empleos públicos, supuesto fáctico que no se tipifica en este caso porque en situaciones como la descrita el afectado solo ha desempeñado en verdad un empleo, aquel que obtuvo después de la desvinculación ilegal, y lo que ordena el juez es que, como ficción legal, vuelvan las cosas al estado anterior, con el objeto de reparar el daño causado, considerando que no estuvo separado del cargo del cual fue retirado, para efectos salariales y prestacionales. No puede aceptarse la tesis de que existe enriquecimiento sin causa por el pago de salarios y prestaciones como consecuencia del reintegro, habida cuenta de que el empleo cuyo pago se ordena efectivamente no se desempeñó, porque la razón del reconocimiento de estos valores es el perjuicio irrogado al servidor por la administración al despedirlo ilegalmente, dado que el servicio en verdad no se prestó. Los salarios y prestaciones se deberán pagar por el tiempo en que legalmente hubiera permanecido el servidor público en el cargo, teniendo en cuenta las situaciones laborales específicas como la supresión posterior del empleo, empleos de período fijo, edad de retiro forzoso, reintegro posterior al cargo, haber alcanzado el estatus de pensionado, etc. (...)”.

(9) Corte Constitucional, Sentencia C-201 de 19 de marzo de 2002, declaró exequible la presente norma.

(10) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-645 de 1997. M.P. Fabio Morón Díaz.

(11) Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sentencia de 29 de enero de 2008, Exp. 76001-23-31-000-2000-02045-02, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, Respecto a los descuento de lo percibido por la demandante por concepto de salarios recibidos en otras entidades públicas, en lo pertinente expresó lo siguiente: “(...) Indudablemente el artículo 128 de la Carta Política prohíbe a los servidores públicos desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Empero de esta preceptiva no puede deducirse la prohibición para ordenar el pago de las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público hubiese recibido el demandante durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro impartida por el juez contencioso administrativo al decidir a su favor la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por él impetrada.

El pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatario (sic), vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal (...).

Adoptar como política el descuento de los salarios percibidos por el servidor público en otro cargo público equivaldría a obligarlo a permanecer sin empleo si quiere obtener la reparación o a considerar que esta no corre a cargo de la administración sino del propio interesado, o a devolver el valor del salario percibido como consecuencia del trabajo por él realizado, cuando uno de los elementos básicos de la relación laboral es la remuneración.

Como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición establecida por el artículo 128 de la Carta Política. (...).

El artículo 128 de la Constitución tiende a impedir la vinculación simultánea en dos empleos públicos, supuesto fáctico que no se tipifica en este caso porque en situaciones como la descrita el afectado solo ha desempeñado en verdad un empleo, aquel que obtuvo después de la desvinculación ilegal, y lo que ordena el juez es que, como ficción legal, vuelvan las cosas al estado anterior, con el objeto de reparar el daño causado, considerando que no estuvo separado del cargo del cual fue retirado, para efectos salariales y prestacionales. No puede aceptarse la tesis de que existe enriquecimiento sin causa por el pago de salarios y prestaciones como consecuencia del reintegro, habida cuenta de que el empleo cuyo pago se ordena efectivamente no se desempeñó, porque la razón del reconocimiento de estos valores es el perjuicio irrogado al servidor por la administración al despedirlo ilegalmente, dado que el servicio en verdad no se prestó. Los salarios y prestaciones se deberán pagar por el tiempo en que legalmente hubiera permanecido el servidor público en el cargo, teniendo en cuenta las situaciones laborales específicas como la supresión posterior del empleo, empleos de período fijo, edad de retiro forzoso, reintegro posterior al cargo, haber alcanzado el estatus de pensionado, etc. (...)”.

(12) Consejo de Estado, Sección Segunda, auto de 26 de junio de 2008, Exp. 1725-07, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sobre el particular, indicó: “(...) es claro que el juez, al momento de decidir si es procedente condenar en costas debe, necesariamente, analizar la conducta de la actora pues, solo si concluye que esta actuó de mala fe, en forma temeraria o dilatoria, puede imponer la condena mencionada.

La tesis del Consejo de Estado, ha sido avalada por la Corte Constitucional en Sentencia C-043 de 27 de enero de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra (...).

En el sub examine, la Sala observa que no aparece probado que la conducta de la actora hubiera sido diferente a la de propender por un adecuado ejercicio de su derecho y de ninguna manera la decisión de desistir de la demanda implicó un abuso de su derecho de acceso a la administración de justicia; así las cosas, de conformidad con lo anterior es del caso acceder a la solicitud elevada por la apoderada de la actora, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído (...)”.