Sentencia 2002-00950 de diciembre 9 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000-23-27-000-2002-00950-01 (16325)

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Banco de la República

Bogotá, D.C., nueve de diciembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde a la Sala decidir si se configuró el silencio administrativo positivo respecto de las peticiones presentadas por la actora mediante oficios DEF 0997 del 12 de octubre y DEF 1107 del 12 de noviembre de 1999, SGA 007201 del 15 de marzo de 2000 y SGA 27485 del 18 de octubre de 2000. Además, debe determinarse si el Banco de la República es sujeto pasivo de la contribución de solidaridad.

1. Silencio administrativo positivo.

En primer término, corresponde a la Sala determinar la procedibilidad del silencio administrativo positivo en relación con las reclamaciones que, por concepto de la contribución de solidaridad, presenten los usuarios del servicio de energía eléctrica.

Mediante el Decreto 3087 del 23 de diciembre de 1997, el Gobierno Nacional reglamentó las leyes 142 y 143 de 1994, 223 de 1995 y 286 de 1996, “en relación con la liquidación, cobro, recaudo y manejo de las contribuciones de solidaridad y de los subsidios en materia de servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible por red física”, norma vigente para la época de los hechos(28). En relación con el recaudo de la contribución dispuso:

ART. 7º—Sujetos responsables de la facturación y recaudo de la contribución de solidaridad. Son responsables de la facturación y recaudo de la contribución de solidaridad, las siguientes personas:

1. Las empresas prestadoras de los servicios públicos de energía eléctrica y de gas combustible distribuido por red física.

2. Las personas autorizadas conforme a la ley y a la regulación para comercializar energía eléctrica o gas combustible por red física.

3. Las personas que generen su propia energía, la enajenen a terceros y tengan una capacidad instalada superior a 25.000 kilovatios, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 89.4 de la Ley 142 de 1994.

4. Las personas que suministren o comercialicen gas combustible por red física con terceros en forma independiente, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 89.5 de la Ley 142 de 1994.

PAR. 1º—Las personas de que trata este artículo deberán transferir los superávit del valor de la contribución en nombre del Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos, con sujeción a las instrucciones que para el efecto le indique el Ministerio de Minas y Energía.

PAR. 2º—Las personas que de acuerdo con el presente artículo recauden contribuciones de solidaridad, deberán hacer devoluciones a los usuarios de sumas cobradas por tal concepto, cuando estos demuestren que tienen derecho a ello, según la ley, utilizando para ello el mecanismo que para tal fin prevé el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 y harán los débitos correspondientes.

(Negrillas fuera de texto).

Entonces, del artículo 7º del Decreto 3087 de 1997 se establece la posibilidad de que los usuarios presenten solicitudes ante las empresas recaudadoras para solicitar la devolución de las sumas que hayan pagado por concepto de la contribución de solidaridad, cuando demuestren que tienen derecho a ello, lo que bien puede estar sustentado en la no sujeción al gravamen, por cuanto la norma no es limitativa en este aspecto.

Ahora bien, para este trámite el decreto en mención remite al artículo 154 de la Ley 142 de 1994 que señala:

ART. 154.—De los recursos. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.

No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.

El recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.

De los recursos de reposición y apelación contra los demás actos de la empresa que enumera el inciso primero de este artículo debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato.

Estos recursos no requieren presentación personal ni intervención de abogado aunque se emplee un mandatario. Las empresas deberán disponer de formularios para facilitar la presentación de los recursos a los suscriptores o usuarios que deseen emplearlos. La apelación se presentará ante la superintendencia.

De acuerdo con lo anterior, la remisión del parágrafo 2º del artículo 7º del Decreto 3087 de 1997 indica que a las solicitudes sobre devolución de pagos por contribución de solidaridad, le son aplicables los recursos de reposición y apelación en los términos y condiciones que allí se establecen.

Sin embargo, tal remisión no implica que también le sea aplicable, para los asuntos relacionados con la contribución de solidaridad, lo dispuesto en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994(29), en cuanto establece el silencio administrativo positivo cuando la empresa o entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios, sometida a la vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, no resuelva la respectiva petición, queja o recurso dentro de los 15 días siguientes a su presentación.

En efecto, aunque el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 establece el silencio administrativo positivo como consecuencia de la falta de respuesta a las peticiones, quejas o recursos presentados por los usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos y, en principio, una de esas actuaciones podría estar referida a la contribución de solidaridad, el Decreto 3087 de 1997 es norma especial que regula de manera integral dicha contribución, por lo que debió hacer de manera expresa la remisión a la citada norma de la Ley 142 para la aplicación del silencio administrativo positivo, de conformidad con el artículo 41 del Código Contencioso Administrativo que señala:

“Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva...” (negrillas fuera de texto).

En tales condiciones, como el silencio administrativo positivo requiere consagración legal expresa, no es aplicable en el trámite relacionado con la discusión sobre los pagos realizados por concepto de contribución de solidaridad del sector eléctrico(30).

En consecuencia, no es procedente analizar el silencio administrativo positivo en relación con los oficios DEF-0997 del 12 de octubre y DEF-1107 del 12 de noviembre de 1999, SGA-007201 del 15 de marzo de 2000, por no ser una figura aplicable en el procedimiento administrativo de discusión de la contribución de solidaridad, máxime cuando del contenido de las dos primeras peticiones no se desprende una solicitud concreta en relación con la devolución y no sujeción de la contribución de solidaridad(31), como se advierte en el resumen de los antecedentes(32).

2. Sujeción del Banco de la República a la contribución de solidaridad.

En primer término, se advierte que entre los actos administrativos demandados por el banco actor y en los que Codensa se pronunció respecto de la no sujeción a la contribución de solidaridad, están los oficios números 0264242 del 26 de abril de 2000 y 357461 del 3 de noviembre de 2000.

De acuerdo con el numeral 4º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho debe ejercitarse dentro de los cuatro meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso.

En el caso se observa que la demandante presentó la demanda el 5 de julio de 2002(33), por lo que es evidente que respecto de los oficios antes indicados, la acción fue interpuesta cuando había caducado el término para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por consiguiente, al no cumplirse con uno de los presupuestos procesales de la acción, respecto de los oficios números 0264242 del 26 de abril de 2000 y 357461 del 3 de noviembre de 2000, no pueden ser analizados de fondo y, por ende, esta corporación se declarará inhibida para pronunciarse frente a ellos.

En relación, con el Oficio 00608290 del 5 de marzo de 2002, la acción fue ejercida en tiempo, por lo que la Sala procede a realizar su estudio de fondo.

El mencionado oficio contiene la respuesta que Codensa dio a la petición SGA 2857 del 13 de febrero de 2002, radicada con número 1-0000019853, en la que el demandante pidió el reconocimiento del silencio administrativo positivo con fundamento en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, respecto de su solicitud del 18 de octubre de 2000 y, en tal sentido, exige el reintegro de los valores pagados por concepto de la contribución de solidaridad.

En la petición del 18 de octubre de 2000, el banco solicitó:

“Por lo expuesto, en ejercicio del derecho de petición y en el marco de los artículos 152 y 158 de la Ley 142 de 1994, formalmente solicitamos de una parte a) se elimine la cuenta NIE Nº 11058515 y en consecuencia se abstengan de realizar nuevas facturaciones por ese concepto. De otro lado, solicitamos igualmente: b) se reclasifique al Banco de la República como un usuario no sujeto al pago de la contribución de solidaridad y, por ende, c) se reintegren los valores pagados por tal concepto desde junio de 1999 hasta la fecha, los cuales ascienden a $ 85.920.328.

“Finalmente, les solicitamos se efectúe una revisión de todas las cuentas del Banco de la República, según el cuadro adjunto, dando prioridad a las cuentas identificadas con los siguientes NIE y direcciones: (...), debido a que ha habido un incremento sustancial en el pago de la facturación mensual como consecuencia del cambio de oficial a comercial”(34).

Frente a esta solicitud, Codensa, mediante Oficio 367461 del 3 de noviembre del 2000, respondió:

“Mediante comunicación 0264242 del 26 de abril de 2000, la empresa envió la respuesta a la solicitud de exención del cobro de la contribución de solidaridad. (ver copia adjunta).

En comunicación 1-0000349458 del 19 de octubre de 2000, se informó la cancelación de la cuenta NIE 11058515, lo mismo que los ajustes correspondientes a la facturación de dicha cuenta. (Ver copia adjunta).

Con relación a la solicitud de exoneración del pago de contribución, le informo que hemos iniciado el trámite ante el Ministerio de Minas para que defina la exoneración o no del pago de contribución (se adjunta copia). Por lo anterior, para el cumplimiento de los términos de su petición, estos quedan suspendidos, para allegar dicho concepto”(35).

Como se advirtió, el Oficio SGA-2857, en el que se solicita el reconocimiento del silencio administrativo positivo, el demandante centra sus efectos en el reintegro de los pagos realizados por concepto de contribución de solidaridad que, coherente con su petición del 18 de octubre de 2000, obedece a que no es sujeto pasivo del gravamen.

El acto acusado se divide en dos partes. La primera, en la que Codensa analiza la sujeción del Banco de la República a la contribución de solidaridad y la segunda, el reconocimiento del silencio administrativo positivo. Frente a este último aspecto no se pronunciará la Sala por cuanto ya fue estudiado y se concluyó sobre su no procedibilidad, al igual que se hace en el oficio acusado, pero por razones diferentes.

En relación con la no sujeción al gravamen, los argumentos de la demandada se concretan en los siguientes puntos:

• La exención debe ser expresa y taxativa.

• El parágrafo 1º del artículo 6º del Decreto 3087 de 1997 expresamente indica que los favorecidos con la exención son de tres tipos:

— Los hospitales, las clínicas, los centros de salud, cualquiera que sea su naturaleza, pública o privada, con o sin ánimo de lucro.

— Los centros educativos asistenciales sin ánimo de lucro.

— Los centros asistenciales sin ánimo de lucro.

• Las anteriores entidades que reúnan los presupuestos para acceder a la exención, deben solicitarla a la respectiva entidad prestadora de servicios públicos.

El demandante ha sostenido que no es sujeto pasivo de la contribución porque no tiene el carácter de usuario comercial que exige el artículo 5º de la Ley 286 de 1996. Para abordar este análisis es necesario establecer el marco normativo de la mencionada contribución, que ha sido precisado por esta corporación(36), así:

De acuerdo con el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios”, la contribución eléctrica tiene por objeto subsidiar el consumo de energía de los estratos 1, 2 y 3 y puede cobrarse en las facturas de los usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales.

A su vez, el artículo 3º de la Ley 143 de 1994, por medio de la cual se estableció el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, previó, entre otros deberes del Estado, el de dar mayor cobertura en los servicios de electricidad a las diferentes regiones y sectores del país, para garantizar la satisfacción de las necesidades básicas de los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 y los de menores recursos del área rural, y asegurar la disponibilidad de los recursos necesarios para cubrir los subsidios otorgados a dichos usuarios, por medio de la contribución nacional prevista en el artículo 47 de la misma ley, y los recursos de presupuesto nacional, entre otras fuentes de recursos.

El mencionado artículo 47 de la Ley 143 consagró la contribución especial en los siguientes términos:

“ART. 47.—En concordancia con lo establecido en el literal h) del artículo 23(37) y en el artículo 6º(38) de la presente ley, aplíquense los factores para establecer el monto de los recursos que los usuarios residenciales de estratos altos y los usuarios no residenciales deben hacer, aportes que no excederán del 20% del costo de prestación del servicio, para subsidiar los consumos de subsistencia de los usuarios residenciales de menores ingresos.

(...).

Las empresas de electricidad recaudarán las sumas correspondientes a estos factores en las facturas de cobro por ventas de electricidad, estableciendo claramente el monto de las mismas (negrillas fuera de texto).

La contribución fue establecida en términos similares a los previstos en la Ley 142 de 1994, pues, se impuso sobre los usuarios residenciales de estratos altos y los usuarios no residenciales.

En el mismo sentido, el parágrafo segundo del artículo 97 de la Ley 223 de 1995, reguló la contribución del sector eléctrico, así:

“ART. 97. [...] PAR.—Para los efectos de la sobretasa o contribución especial en el sector eléctrico de que trata el artículo 47 de la Ley 143 de 1994 se aplicará para los usuarios no regulados que compren energía a empresas generadoras de energía no reguladas, para los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6, y para los usuarios no residenciales, el 20% del costo de prestación del servicio”.

Finalmente, el artículo 5º de la Ley 286 de 1996, “Por la cual se modifican parcialmente las leyes 142 y 143 de 1994”, también señaló como sujetos obligados al pago de la contribución a “los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados”.

De acuerdo con lo anterior, es claro, como lo precisó la Corte Constitucional(39) al estudiar la constitucionalidad del artículo 5º de la Ley 286 de 1996, que los elementos de la contribución de solidaridad, son:

“— Los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6, se constituyen en los sujetos pasivos.

— Las empresas que prestan el servicio público son los agentes recaudadores.

— El hecho gravable lo determina el ser usuario de los servicios públicos que prestan las empresas correspondientes.

— La base gravable la constituye el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario.

— El monto del impuesto, si bien no está determinado directamente por la ley, si es determinable, pues se establece que no podrá ser mayor al 20% del valor del servicio prestado. Para el efecto, se delega en las comisiones de regulación correspondientes, la fijación dentro de este límite, del porcentaje que se debe cobrar.

En tratándose del servicio público de energía, el monto de este se fijó directamente en un 20% del valor del servicio (L. 223/95, art. 95)”.

Adicionalmente, el artículo 89.7 de la Ley 142 de 1994, ratificado por los artículos 5º de la Ley 286 de 1996 y 6º parágrafo 1º del Decreto 3087 de 1997, otorgó exención del pago de la contribución a “los hospitales, clínicas, puestos y centros de salud y los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro que así lo soliciten a la respectiva entidad prestadora del servicio público. Sin excepción siempre pagarán el valor del consumo facturado al valor del servicio”.

En este punto debe precisarse que, como lo señala el demandante en su recurso de apelación, la demandada y el tribunal confunden los conceptos de exención y no sujeción, por lo que concluyen, de manera equivocada, que el banco demandante es sujeto pasivo de la contribución de solidaridad al no estar dentro de los cobijados por la exención.

Como lo ha señalado la Sala, la no sujeción se refiere a que “la actividad desarrollada no se encuentra gravada, de suerte que quien la realiza no se considera desde ningún punto de vista como un sujeto pasivo, pues en su cabeza no se verifica el hecho generador consagrado en la ley”(40). Por su parte, la exención “constituye una exoneración de pago de la prestación tributaria que se aplica luego de entablarse la obligación tributaria, en virtud de la realización del hecho imponible del impuesto, al sujeto pasivo, a quien a pesar de tal circunstancia, vale decir, de desarrollar el hecho imponible de la obligación tributaria, se le exime del pago total o parcial de la obligación”(41).

En tales condiciones, lo que se discute en el caso por parte del banco actor, no es su calidad de beneficiario de la exención, sino su condición de sujeto pasivo calificado, esto es, aunque si bien realiza el hecho generador por el solo hecho de ser suscriptor del servicio público de energía, ese supuesto de hecho debe ser realizado por quien pueda clasificarse como usuario del sector comercial(42) para efectos del servicio de energía eléctrica, que es lo que pasa a estudiarse(43).

El artículo 371 de la Constitución Política dispone:

ART. 371.—El Banco de la República ejercerá las funciones de banca central. Estará organizado como persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio.

Serán funciones básicas del Banco de la República: regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito; emitir la moneda legal; administrar las reservas internacionales; ser prestamista de última instancia y banquero de los establecimientos de crédito; y servir como agente fiscal del gobierno. Todas ellas se ejercerán en coordinación con la política económica general.

(...).

En criterio de Codensa, acogido por el a quo, la actividad comercial está dada porque el banco tiene facultades para realizar operaciones bancarias y comerciales, es decir, ubican al banco como un establecimiento bancario y de crédito.

Para ello es necesario determinar lo que se entiende por esa clase de establecimientos y las operaciones que realizan a la luz de la normativa especial y el criterio expuesto por la Sala sobre la naturaleza y funciones del Banco de la República, en lo pertinente.

El artículo 1º del estatuto orgánico del sistema financiero(44), establece las instituciones que integran el sistema financiero y asegurador, así:

a) Establecimientos de crédito;

b) Sociedades de servicios financieros;

c) Sociedades de capitalización;

d) Entidades aseguradoras, y

e) Intermediarios de seguros y reaseguros.

Según el artículo 2º del estatuto orgánico del sistema financiero los establecimientos de crédito comprenden los “establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de financiamiento comercial y cooperativas financieras”. Así mismo, define los establecimientos de crédito como “las instituciones financieras cuya función principal consista en captar en moneda legal recursos del público en depósitos, a la vista o a término, para colocarlos nuevamente a través de préstamos, descuentos, anticipos u otras operaciones activas de crédito”. Y los establecimientos bancarios como “las instituciones financieras que tienen por función principal la captación de recursos en cuenta corriente bancaria, así como también la captación de otros depósitos a la vista o a término, con el objeto primordial de realizar operaciones activas de crédito.

Es decir que, como lo ha indicado esta corporación(45), los establecimientos de crédito y los bancarios tienen como función principal la captación de recursos del público con el fin de colocarlos mediante la realización de operaciones de crédito.

En tales condiciones, además de que el Banco de la República, como lo ha señalado esta corporación, no es una entidad financiera, por ello mismo, tampoco realiza actividades propias de establecimientos de crédito o bancarios, pues dentro de sus funciones no está la de captar dineros del público ni realizar con estos operaciones de crédito, como lo pueden hacer las únicas entidades antes indicadas y que están autorizadas legalmente para ello.

Si bien, el Banco de la República tiene funciones crediticias, cambiarias, lo hace en su condición de autoridad en esas materias y en ejercicio de expresas facultades constitucionales y legales que ejerce como banca central y con el fin de velar “por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda conforme a las normas previstas en el artículo 373 de la Constitución Política y en la presente ley”(46).

Además, su calidad de prestamista de última instancia y de banquero de los establecimientos de crédito tiene por objeto “regular la circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, velando por la estabilidad del valor de la moneda”(47).

En efecto, de acuerdo con los estatutos del Banco de la República, su naturaleza es propia y especial y los actos, contratos y operaciones bancarias y comerciales en el país o en el exterior los realiza en la medida en que “sean necesarios para el cumplimiento de su objeto, ajustándose a las facultades y atribuciones que le otorgan la Constitución, la Ley 31 de 1992 y estos estatutos”(48).

En conclusión, los actos realizados por el Banco de la República no se pueden equiparar a los que realizan los bancos y establecimientos de crédito y tampoco pueden calificarse como actividades comerciales, máxime cuando no tienen fines lucrativos(49) ni su actividad está clasificada dentro de la “Clasificación industrial internacional uniforme de todas las actividades económicas” de las Naciones Unidas CIIU(50) a que se refiere el artículo 18 de la Resolución CREG 108 de 1997.

Por lo tanto, el Banco de la República no es sujeto pasivo de la contribución de solidaridad establecida en el artículo 5º de la Ley 286 de 1995, por cuanto no es un usuario del sector comercial.

3. Devolución.

Para la devolución de los pagos por contribución, el parágrafo del 2º del artículo 7º del Decreto 3087 de 1997 remite al artículo 154 de la Ley 142 de 1994, antes transcrito, y en dicha norma se establece que “En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos”.

Por consiguiente, sólo procede la devolución de los valores pagados por concepto de la contribución de solidaridad, respecto de las facturas expedidas dentro de los últimos 5 meses anteriores a la reclamación que se analiza, esto es, la del 17 de octubre de 2000, aunque en ella se haya solicitado la devolución desde junio de 1999.

En efecto, los pagos efectuados y cuya devolución será ordenada, corresponden a los liquidados en las facturas de junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2000, así:

Fecha expedición facturaPeríodo facturadoValor pagado por contribución de valorización
12 de junio de 2000 1 al 31 de mayo $ 7.499.915
10 de julio de 2000 1 al 30 de junio $ 7.153.254
12 de agosto de 2000 1 al 31 de julio $ 7.082.840
8 de septiembre de 2000 1 al 31 de agosto $ 7.495.748
10 de octubre de 2000 1 al 30 de septiembre $ 7.644.377

Total $ 36.876.134

 

En relación con los intereses solicitados, la Sala reconocerá los intereses legales del 6% que establece el artículo 1617 del Código Civil, por falta de normativa expresa que regule el tema en relación con la contribución de solidaridad.

Entonces, como lo que se generó fue un pago de lo no debido y no es a partir del pronunciamiento judicial que se definió que el Banco de la República no es sujeto pasivo de la contribución, se causan intereses legales desde la fecha en que se efectuó el pago hasta el momento en que efectivamente se devuelva, para lo cual se aplicará la siguiente fórmula:

I= Vh x N x 0.5%

Donde N es el número de meses transcurridos desde el pago indebido, hasta la fecha en que se realice la devolución y Vh corresponde al saldo crédito a devolver.

Finalmente, frente a la solicitud de condena en costas no se evidencia de la parte demandada una conducta que muestre temeridad; tampoco la actuación está ausente de fundamentación jurídica que amerite una condena en tal sentido.

De acuerdo con lo anterior prospera parcialmente el recurso de apelación y, por consiguiente, la Sala revocará la sentencia del tribunal en los términos antes indicados.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de 10 de octubre de 2006 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar se dispone:

2. DECLÁRASE inhibida para pronunciarse de fondo respecto de los oficios números 0264242 del 26 de abril de 2000 y 357461 del 3 de noviembre de 2000, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. ANÚLASE el Oficio 00608290 del 5 de marzo de 2002 expedido por Codensa.

4. A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que el Banco de la República no es sujeto pasivo de la contribución de solidaridad del sector eléctrico. En consecuencia, ORDÉNASE a Codensa devolver a favor del Banco de la República, la suma de TREINTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CIENTO TREINTA Y CUATRO PESOS ($ 36.876.134), junto con los intereses legales del 6%, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

5. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

Reconócese personería al doctor Eduardo Farfán Mendigaña como apoderado de la demandada, en los términos del poder que obra a folio 58.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase al tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha».

(28) Este decreto fue derogado por el Decreto 847 de 2001 (art. 17).

(29) Artículo subrogado por el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995.

(30) Con este mismo criterio, la Sala se pronunció en sentencia de 12 de septiembre de 2002, Exp. 12615, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié.

(31) En estas peticiones se solicita la eliminación de una cuenta NIE y de la facturación que respecto de esa cuenta se ha emitido y la revisión de la tarifa aplicada para el cobro de la contribución de solidaridad.

(32) Además que ninguna de las peticiones tiene una constancia de recibido por parte Codensa, que dé certeza de la fecha en que se radicó la solicitud, aunque este punto no fue discutido por la demandada.

(33) Fl. 35.

(34) Fls. 87 a 88.

(35) Fl. 89.

(36) Sentencias de 3 de octubre de 2007, Exp. 15393, M.P. Dra. Ligia López Díaz y de 10 de octubre de 2007, Exp. 15812, M.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz.

(37) “ART. 23.—Para el cumplimiento del objetivo definido en el artículo 20 de la presente ley, la Comisión de Regulación de Energía y Gas con relación al servicio de electricidad tendrá las siguientes funciones generales:

[...].

h) Definir los factores que deban aplicarse a las tarifas de cada sector de consumo con destino a cubrir los subsidios a los consumos de subsistencia de los usuarios de menores ingresos. Estos factores deben tener en cuenta la capacidad de pago de los usuarios de menores ingresos, los costos de la prestación del servicio y el consumo de subsistencia que deberá ser establecido de acuerdo a las regiones”.

(38) “ART. 6º—Las actividades relacionadas con el servicio de electricidad se regirán por principios de eficiencia, calidad, continuidad, adaptabilidad, neutralidad, solidaridad y equidad.

[...].

Por solidaridad y redistribución del ingreso se entiende que al diseñar el régimen tarifario se tendrá en cuenta el establecimiento de unos factores para que los sectores de consumo de mayores ingresos ayuden a que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los consumos de electricidad que cubran sus necesidades básicas”.

(39) C-086 de 1998.

(40) Sentencia del 11 de diciembre de 1998, Exp. 9060, M.P. Dr. Germán Ayala Mantilla.

(41) Sentencia del 15 de septiembre de 2000, Exp. 10525, M.P. Dr. Daniel Manrique Guzmán.

(42) Con relación al servicio de energía la Resolución CREG 108 de 1997 en su artículo 18 dispuso: ART. 18.—Modalidades del servicio. Sin perjuicio de las normas sobre subsidios y contribuciones, los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red de ductos, serán prestados bajo la modalidad residencial o no residencial. El residencial es aquel que se presta directamente a los hogares o núcleos familiares, incluyendo las áreas comunes de los conjuntos habitacionales. El servicio no residencial es el que se presta para otros fines.

PAR. 1º—Para efectos del servicio de energía eléctrica, podrán considerarse como residenciales los pequeños establecimientos comerciales o industriales conexos a los apartamentos o casas de habitación, cuya carga instalada sea igual o inferior a tres (3) kilovatios, si el inmueble esté destinado, en más de un 50% de su extensión, a fines residenciales.

PAR. 2º—Los suscriptores o usuarios residenciales serán clasificados de acuerdo con la estratificación socioeconómica que haya realizado la autoridad competente, según lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.

PAR. 3º—Los suscriptores o usuarios no residenciales se clasificarán de acuerdo con la última versión vigente de la “Clasificación industrial internacional uniforme de todas las actividades económicas” (CIIU) de las Naciones Unidas. Se exceptúa a los suscriptores o usuarios oficiales, especiales, otras empresas de servicios públicos, y las zonas francas, que se clasificarán en forma separada.

(43) Esta corporación ha analizado en anteriores oportunidades si el Banco de la República es una entidad financiera, lo que no corresponde a lo discutido en el presente caso. Sentencia de 28 de octubre de 2004, Exp. 13995, M.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa, reiterada en la sentencia del 25 de noviembre de 2004, Exp. 13347, M.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz.

(44) Decreto 663 de 1993.

(45) Sentencia de 28 de octubre de 2004, Exp. 13995, M.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa, reiterada en la sentencia del 25 de noviembre de 2004, Exp. 13347, M.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz.

(46) Artículo 2º de la Ley 31 de 1992.

(47) Artículo 16 de la Ley 31 de 1992.

(48) Artículo 3º del Decreto 2520 de 1993.

(49) “La enumeración de los actos de comercio comprende actividades de muy diversa índole, desde las que pueden considerarse intrínsecamente mercantiles, como la compra para la reventa, hasta las que solamente han adquirido ese carácter en razón de las primeras, como las empresas de seguros o de transporte y tantas otras cuyo origen se ha presentado como complemento de las estrictamente mercantiles (...). En todas estas operaciones —que han sido calificadas como mercantiles en los códigos de comercio— no hay realmente sino una característica o finalidad común, que es el ánimo de lucro, ya que los actos a título gratuito son ajenos a la vida comercial; (...)”. (PINZÓN, Gabino. Introducción al Derecho Comercial, Editorial Temis, 1985, págs. 142 y 143).

(50) La CIIU es una clasificación uniforme de las actividades económicas por procesos productivos. Su objetivo principal es proporcionar un conjunto de categorías de actividades que se pueda utilizar al elaborar estadísticas sobre ellas. Tiene por objeto satisfacer las necesidades de los que buscan datos clasificados referentes a categorías comparables internacionalmente de tipos específicos de actividades económicas.