Sentencia 2002-00961 de marzo 3 de 2005

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación: 73001-23-31-000-2002-00961-01(23875)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Saavedra Becerra

Actor: Consorcio Zanja Honda

Demandado: Instituto Nacional de Adecuación de Tierras, INAT.

Referencia: Conciliación prejudicial

Bogotá, D.C., tres de marzo del dos mil cinco.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Consorcio Zanja Honda contra el auto proferido el 16 de agosto de 2002 por el Tribunal Administrativo de Tolima, mediante el cual dispuso improbar la conciliación prejudicial celebrada entre las partes.

Antecedentes

El 17 de mayo de 2002, el señor David Salas de la Hoz, en su calidad de representante legal del Consorcio Zanja Honda, mediante apoderado judicial solicitó a la Procuraduría Judicial 26 de Ibagué (Tolima), una solicitud para que se convocara al consorcio y al INAT a “una conciliación extrajudicial previa a la liquidación del contrato (…), por concepto de restitución del equilibrio económico del contrato y por el no pago de las sumas adeudadas por la entidad pública. El reconocimiento de los respectivos intereses moratorios y actualización” (fls. 4 a 28, cdno. 1).

1. Los hechos.

De los expuestos por la parte actora, se destacan los siguientes:

1. El 27 de noviembre de 1997, el Consorcio Zanja Honda en calidad de contratista y el INAT, celebraron el contrato de obra 081 cuyo objeto era “la construcción de la presa en concreto compactado con rodillo y obras complementarias en el distrito Triángulo del Tolima” (fl. 5, cdno. 1), por el término de un año contado a partir del acta de iniciación suscrita el 3 de febrero de 1998.

2. Durante el desarrollo del contrato, la ejecución de la obra fue paralizada por circunstancias ajenas al contratista. Además, se presentaron variaciones de carácter técnico que modificaron las cantidades y especificaciones de los ítems correspondientes a la cimentación de la presa y como consecuencia de ello se incrementó el tiempo previsto para la ejecución del contrato; por lo tanto, la entidad contratante aprobó el valor de las obras adicionales en la suma de $ 2.464.809.791.

3. Posteriormente, el INAT determinó que “los bordillos aguas abajo, no estaban incluidos en los planos de construcción” y procedió a aprobarlos mediante acta del 10 de agosto de 1998; estas obras adicionales fueron cuantificadas en la suma de $ 2.442.131.675.

4. Inesperadamente y por expresa solicitud del INAT, el contrato se suspendió desde el 26 de enero de 1999, según el acta de obra 12, por existir imposibilidad de continuar la ejecución de las obras, puesto que se debían ajustar los diseños a las nuevas condiciones de la presa. Sin embargo, dicha variación era un imposible técnico por cuanto la fundación de la presa se encontraba ejecutada en su totalidad.

5. Se suscribió entonces, el acta de suspensión sin límite de tiempo y se impuso por la entidad la siguiente condición: “Las partes acuerdan que ésta suspensión no causará reconocimiento alguno por parte del INAT por ningún concepto”.

6. Por su parte, la interventoría en el mes de julio, reafirmó lo que había dicho hasta entonces, envió los estudios, modificaciones, rediseños y nuevo perfil de los bordillos aguas arriba y diseños de los bordillos aguas abajo, cálculo de estabilidad de la presa, teniendo en cuenta la autorización dada por el INAT en el comité de seguimiento Nº 1 el 6 de febrero de 1998. De modo que reposan en los archivos de obra los planos de construcción suministrados por la interventoría, las nuevas condiciones de fundación de la presa, las mayores cantidades de excavación y roca con mayores cabezas de nivel freático y el diseño de los bordillos adicionales aguas abajo. “Con esos planos fue que se construyó la presa y se hicieron todas las excavaciones y se hizo el concreto de restitución entre roca y RCC”. Esos estudios no fueron hechos después de enero de 1999, sino mucho antes entre febrero de 1998 y julio de 1998”.

7. No obstante la evidente desfinanciación del contrato, el Departamento Nacional de Planeación destinó $ 3.000.000.000, con el fin de que se continuara la obra, como consta en el oficio DIFP.D.P.C.18 1315-99 del 8 de septiembre de 1999, de manera que con este hecho quedó restablecida la reserva presupuestal adicional.

8. Los trabajos se iniciaron a principios del mes de febrero de 1998 y se terminaron veintiún (21) meses después, esto es, oficialmente el 5 de diciembre del 2000, según consta en el “acta de recibo a satisfacción” del contrato estatal 081/97 celebrado con el Instituto Nacional de Adecuación de Tierras, INAT, para la construcción de la presa Zanja Honda en concreto compactado con rodillo y obras complementarias en el Distrito Triangulo del Tolima, regional 12 del Tolima y a pesar de que el contratista entregó los trabajos a satisfacción, la administración no hizo el pago correspondiente a varias actas.

9. Desde el año 1999 durante la vigencia del contrato, mediante comunicaciones de 26 de noviembre de 1999 con radicado INAT 110648 del 16 de noviembre de 1999, se había solicitado el restablecimiento de la ecuación económica del contrato por la ocurrencia de diversos eventos que ocasionaron un desequilibrio o desigualdad entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar

La audiencia de conciliación

Mediante auto de mayo 29 de 2002, la Procuraduría 26 Judicial admitió la solicitud y fijó el 11 de junio de 2002 como fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación (fl. 30, cdno. 1), pero por petición de las partes, la diligencia fue aplazada y realizada el 26 de junio de 2002 (fl. 415, cdno. 1).

Así las cosas, la referida audiencia se llevó a cabo en la fecha señalada y luego de varias intervenciones, las partes firmaron el acuerdo conciliatorio en los siguientes términos:

“(...) presento al (sic) pretensión final por la suma de $ 12.584’115.809,66 que corresponden a los dineros adeudados y trayéndolos a valores actuales (actualización e incremento por la aplicación de los intereses de mora establecidos en el contrato de acuerdo a la L. 80/93), en cuanto a las actas de reajuste pendientes de pago, que en este momento de la conciliación tienen un valor de $ 1.263’293.688, adicionamos la cantidad de $ 433’000.000, por concepto de actualización e intereses de mora para un total de $ 1.696’293.688, por lo tanto el valor de las pretensiones que se le hacen al INAT es de $ 14.280.490.498, soportado en el documento que anexo, por los diferentes conceptos allí establecidos. Seguidamente se le da el uso de la palabra al doctor Jorge Francisco Diago Casabuenas a quien previamente se le corrió traslado de las pretensiones enlistadas por el consorcio convocante exponiendo: “Quiero indicarle al señor procurador y al señor contratista que al INAT le asiste ánimo conciliatorio siempre y cuando podamos llegar a un acuerdo sea beneficioso para el INAT y la Nación por ser dineros, por lo que lo (sic) quiero invitar a reflexionar sobre sus pretensiones rebajando intereses, actualizaciones, igualmente quiero manifestarle que para el INAT llegar a la conclusión de conciliar se hizo un trabajo serio y honesto por parte de los distintos organismos de la misma entidad, como son la parte técnica, jurídica y financiera, con el objeto de darle claridad a esta conciliación podemos dividirla en dos partes una que sería el rompimiento del equilibrio contractual y otra por unas cuentas pendientes de pago, a la primera pretensión del equilibrio económico del contrato que corresponde a varios ítem (sic) la entidad está dispuesta a reconocer un 30% de lo solicitado o sea sobre el valor de 12.584’115.809,66 que sería la suma de $ 3.775.234.743; sobre el segundo punto el valor correspondiente a reajustes pendientes de pago actas 22, 23 y 24 por valor de $ 838’922.335, facturas 045 correspondientes a reajustes definitivos por valor de $ 250’768.119, facturas 045 correspondientes a intereses de mora de los reajustes provisionales por valor de $ 327’157.195 para un total por este último punto de $ 1.416’847.649; por lo cual se ofrece cancelar al Consorcio Convocante la suma total de lo cual $ 5.192’802.392; todo lo anterior con la condición que se declare al INAT a paz y salvo por todo concepto y se renuncie a cualquier reclamación posterior derivada del contrato 081 de 1997, así mismo se procede a la liquidación del contrato, la forma de pago de estos dineros es con títulos TES, pagaderos dentro de los tres meses siguientes a la acta (sic) de liquidación del contrato en mención. Seguidamente se le da el uso de la palabra a doctor Hugo Armando Martínez Sandoval quien dice: “Escuchada la propuesta realizada por el señor apoderado del INAT, manifiesto y habida consideración de las cifras que plasma el informe y los rechazos por parte de la interventoría hacemos una contrapropuesta de conciliar la pare al restablecimiento económico del contrato en la suma de $ 6.000’000.000 que equivale a 47.68%, que incluirían actualización e intereses. En cuanto a las obligaciones contractuales, es decir la suma de $ 1.263’293.688 (cifra resultante del valor de las actas menos la amortización del 100% del anticipo), proponemos que se nos reconozca la suma de $ 200.00.000 adicionales por concepto de actualización e intereses, para un valor total de $ 7.463’293.688. Seguidamente se le corre traslado a la parte convocada doctor Jorge Francisco Diago Casasbuenas de la anterior pretensión quien expone: “Habiendo debatido por varias horas de haber distintas ofertas y contraofertas y estando facultado por el comité de conciliaciones del INAT para ofrecer como máximo la suma de $ 4.250.221.600 por concepto de desequilibrio económico del contrato 081 de 1997 y por actas contractuales pendientes de pago la suma de $ 1.263’293.688 una vez descontados (sic) la suma de $ 153’553.961 por concepto de amortización de anticipo pendiente, por lo que el INAT ofrece una suma total de $ 5.513’515.288. Seguidamente una vez escuchada la oferta del INAT se procede a conceder la palabra al doctor Hugo Armando Martinez Sandoval quien dice: “Aceptamos el ofrecimiento del INAT con relación a la suma de $ 4.250.221.600 así mismo el pago de las acta (sic) por valor de $ 1.263.293.688 siempre y cuando sea adicionado en la suma de $ 125’000.000 reconocidos como intereses y actualización, seguidamente se procede al uso de la palabra del doctor Jorge Francisco Diago Casabuenas quien manifiesta “estando facultado para reconocer intereses sobre las cuenta por pagar se acepta y ofrece pagar la suma de $ 125.000.000 en aras de no dar al traste con esta conciliación, así mismo manifiesto al contratista que estas sumas están sujetas a los descuentos de los impuestos respectivos, ...una vez aceptadas por las partes las ofertas registradas en esta acta se firma...)” (fls. 58 a 65, cdno. 1) (resaltado fuera del texto).

Consideraciones del tribunal

Mediante auto de agosto 16 de 2002, el a quo improbó la conciliación prejudicial celebrada entre el Consorcio Zanja Honda y el INAT porque en su criterio, no existía prueba de la constitución del consorcio como tampoco de su representación legal.

Manifestó además, que las circunstancias alegadas no se encontraban demostradas dentro del expediente, tales como: la falta de pago de reajustes, mayor cantidad de obra, desfase de la fórmula de reajustes, cambios de ítems, brazos caídos, Stand By del equipo en la obra, falencia de diseños en razón a conductas y omisiones imputables al contratante.

Finalmente, agregó que el contrato no fue liquidado y que por tratarse de un contrato de obra, de conformidad con el artículo 60 de la ley 80 de 1993, tal trámite debía hacerse para que las partes controvirtieran todos los asuntos que pretendían solucionar por la vía conciliatoria.

Fundamentos del recurso

Inconforme con la decisión del tribunal, el apoderado judicial del Consorcio Zanja Honda interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, en el que señaló que dentro del expediente sí existía plena prueba de la ocurrencia de los hechos, así como de la representación del consorcio. En ese sentido, agregó que doctrinariamente el consorcio es considerado como un contrato privado que no requiere de ninguna solemnidad y que de la lectura del artículo 7º de la Ley 80 de 1993, no se deriva que sea una persona jurídica.

“En cuanto a la representación legal del consorcio, es importante anotar que no existe registro mercantil y la certificación sobre su existencia y representación es completamente atípica. En la legislación colombiana no existe un desarrollo legal del consorcio basados en la necesidad de la unión de dos o más personas con el propósito de hacer posible una finalidad (prestación de un servicio, ejecución de una obra, etc.) para lograr una mayor calidad y eficiencia en la ejecución de un contrato privado o público, dada la especialidad de los participes de los participes o de las personas que lo integran. Conviene citar lo expresado por el Consejo de Estado en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil en el año de 1987. ...

La doctrina considera entonces que el consorcio es un contrato de derecho privado, atípico, que no requiere ninguna solemnidad; es un contrato consensual, es decir que se perfecciona por el consentimiento de las partes, consentimiento que se expresa al firmar la propuesta, circunstancia que lo condiciona a la perspectiva de que se celebre el contrato, bien sea con la administración o con entidades privadas.

En el estatuto de contratación administrativa (L. 80/93), la finalidad del consorcio sigue siendo la misma: la presentación de una propuesta conjunta por parte de dos o más personas para la adjudicación y celebración del contrato, disposición que exige además que el contrato conste por escrito. El citado estatuto es más específico respecto de la necesidad de designar un representante del consorcio y de señalar las reglas básicas que regulen las relaciones entre los consorciados y su respectiva responsabilidad.

En efecto, conviene señalar que la Ley 80 de 1993, introdujo algunos cambios sustanciales en la reglamentación de los consorcios; sin embargo, de estas disposiciones no se observa que le ley haya determinado el nacimiento de una persona jurídica, por lo cual debe concluirse que los consorcios son contratos carentes de personería jurídica.

Ahora bien, como durante el desarrollo del contrato y antes de iniciar su “segunda etapa” se produjo una cesión del contrato y de conformidad con lo preceptuado por la Ley 80 de 1993, sin ninguna otra formalidad, constituía el único requisito indispensable que la cesión fuera aceptada por la entidad contratante, se puede concluir entonces que al contratante le corresponde certificar sobre la existencia del contrato, tenía la facultad legal de haber aceptado o negado la cesión planteada y de suyo propio, el reconocimiento de quien o quienes ostentaban la calidad de representantes legales del consorcio.

La relación jurídica subyacente nace precisamente entre el contratante y el consorcio y en razón de la ejecución del contrato, que queda precisamente representado en quien la entidad ha reconocido contractualmente como su representante legal. Luego, como indiscutiblemente se trata de un acto administrativo, la certificación sobre el reconocimiento de la representación del consorcio compete al contratante, pues es ante él que se han surtido desde mucho tiempo atrás diversas actuaciones administrativas en desarrollo del contrato...”.

En relación con el desequilibrio del contrato sostuvo el recurrente:

“En el caso que nos ocupa, es evidente que la existencia de la “prueba”, es precisamente el reconocimiento de los hechos que se han establecido a través de la interventoría, los responsables del seguimiento del contrato, el estudio y el análisis de los diferentes índices de inflación producidos por el DANE, los diferentes actos administrativos que sirvieron como fundamento y la constatación de las diferentes circunstancia que afectaron el correcto desarrollo del contrato.

Si los actos administrativos que acompañan con la solicitud de conciliación, no constituyen plena prueba, ¿entonces que quiere el honorable tribunal?

Sobre estos aspectos, consta dentro del expediente que en desarrollo de la liquidación del contrato, con el visto bueno de la interventoría y de los funcionarios públicos que de conformidad con la ley, tenían la facultad legal de hacerlo, se establecieron con certeza los hechos y se le determinaron las cifras que le debían ser reconocidas al contratista con ocasión de la ocurrencia de eventos ajenos a la voluntad del contratista que aumentaron las cantidades y valores de obras ejecutadas por el contratista.

El verdadero objeto de la conciliación consiste en que una vez determinados por parte de la autoridad administrativa respectiva, mediante actos administrativos que tienen presunción de legalidad, los saldos a favor del contratista, con el objeto de no hacer más gravosa la situación del contrato, se conciliaron las obligaciones al valor histórico, renunciando el contratista a los intereses y la indexación.

De la simple lectura de la actuación se concluye sin duda alguna que nos encontramos frente a los siguientes hechos ciertos y verdaderos.

1. El día 5 de diciembre del 2000, se suscribió el acta de recibo a satisfacción de las obras correspondientes al contrato 081/97

2. Lo estipulado en el contrato, avalado fielmente por las normas legales, es que una vez terminadas las obras y recibidas a satisfacción mediante acta de recibo que así lo certifique, procede la liquidación del contrato.

3. En el contrato suscrito entre las partes se encuentra incorporado formando parte integral del mismo la Circular 8420 de 1994, la cual en su numeral 1.32 liquidación de contratos establece que: “En todo caso, en la liquidación se determinarán las sumas de dinero que haya recibido EL CONTRATISTA, la ejecución de las prestaciones a cargo de las partes, las sumas debidas, el valor de las sanciones, aplicadas y no pagadas por EL CONTRATISTA, las revisiones, amortizaciones, ajustes e indemnizaciones a favor del CONTRATISTA o cualquier otra obligación económica a cargo de las partes. El acta de liquidación (sic) se podrá realizar acuerdos conciliaciones y transacciones para poner fin a las divergencias presentadas y declararse a paz y salvo. EL CONTRATISTA pagará inmediatamente cualquier saldo que resulte de la liquidación una vez presentada en forma legal la cuenta respectiva.

4. Dentro de la vigencia del contrato, mediante comunicaciones de fechas noviembre 26 de 1999 con radicados Nos 110977, 110978, y 110979, se solicitó previamente el restablecimiento de la ecuación económica del contrato por la ocurrencia de los hechos que ocasionaron un desequilibrio o desigualdad entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar.

5. ...

6. En desarrollo de la etapa administrativa de liquidación del contrato y habida consideración que este se encontraba vigente, en las diferentes rondas de trabajo realizadas, con participación de todas las autoridades administrativas del contrato, se determinaron con certeza las siguientes situaciones:

Pago pendiente de obligaciones contractuales vigentes.

Revisión del porcentaje correspondiente al AIU.

Revisión de la fórmula de reajuste contractual.

Fijación de algunos precios unitarios nuevos.

Cambio de algunos ítems de pago.

Stand By del equipo que se encontraba en el sitio de la obra, con ocasión y con fundamento en la suspensión.

Mano de obra perdida y brazos caídos del personal al servicio de la obra, con ocasión y con fundamento en la suspensión de la misma durante varios periodos.

Mayores cantidades de obra ejecutada en ítems no previstos en el contrato inicial, ocasionados por las dos (2) avenidas del río Chenche y el haberse sobrepasado la cota de seguridad contractualmente prevista.

El nuevo diseño tanto de los bordillos aguas arriba, como los de aguas abajo, ocasionó que mientras se importaba la máquina especial, se usaran formaletas normales de mucho menor rendimiento y mayor costo por implicar mayor mano de obra.

7. En desarrollo de la etapa administrativa de liquidación del contrato y habida consideración que estese encontraba vigente, en las diferentes rondas de trabajo realizadas, se determinaron con certeza las siguientes situaciones y los valores que fueron establecidos en las respectivas actas.

8. Debo reiterar que mi poderdante, adelantó con la entidad todos los procedimientos ordenados por la Ley 80 de 1993, dentro de la controversia contractual generada por la solicitud de restitución de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida en razón de la ocurrencia de situaciones gravosas para el contratista y no imputables a él...”.

En relación con la cesión del contrato el recurrente señaló que el 20 de diciembre de 1999, el INAT aceptó la cesión del contrato de todos los derechos y obligaciones inherentes al contrato correspondientes al Consorcio Zanja Honda a favor del Ingeniero David Salas Osorio.

En cuanto a la falta de liquidación del contrato, argumentó que tal trámite no se encontraba establecido en la ley como requisito previo para realizar una audiencia de conciliación.

De modo que el recurrente terminó por concluir que todos los hechos que fueron motivo de la conciliación, poseen no solo respaldo probatorio, sino aceptación manifiesta por el Instituto contratante, la interventoría de la obra y las comunidades participantes en la construcción de la presa Zanja Honda, por lo tanto solicitó aprobar el acuerdo conciliatorio.

Consideraciones de la Sala

Trámite y naturaleza de la conciliación

La conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos, fue introducida en nuestra legislación por la Ley 23 de 1991, modificada por la Ley 446 de 1998 y desarrollada por la Ley 640 de 2001. Así en los procesos contenciosos administrativos sólo es procedente en los conflictos de carácter particular y contenido económico, es decir, aquellos que se tramiten en ejercicio de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, disposiciones que fueron recogidas en el Decreto 1818 de 1998.

De conformidad con el tratamiento legal dado por nuestra legislación, el artículo 64 de la Ley 446 de 1998, enseña que la conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado denominado conciliador. A continuación, el artículo 65 señala que serán conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley. En términos similares el artículo 19 de la Ley 640 de 2001 prevé que se podrán conciliar todas las materias susceptibles de transacción, desistimiento y conciliación ante los conciliadores de los centros de conciliación, los servidores públicos facultados para conciliar y ante los notarios.

La solución del conflicto a través de este mecanismo tiene como fundamento el ejercicio de la autonomía de la voluntad, pues, las partes determinan el alcance de la conciliación, transan sus diferencias, y buscan por este medio la extinción de la obligación.

En realidad tanto la conciliación como la transacción responden a la misma naturaleza, pues, la conciliación es una transacción a la cual se llega con la intervención de un conciliador, mientras que la denominada transacción, la logran las partes de manera directa., en la conciliación, interviene un conciliador, este no tiene injerencia decisoria en las bases y alcances de la determinación que por ser transaccional corresponde exclusivamente a los interesados, y solo podrá sugerir fórmulas de arreglo pero no podrá imponer su criterio, ni intentar modificar el acuerdo logrado.

Ambas figuras que tienen como fundamento principal la solución de un conflicto inter partes con capacidad dispositiva y responden a la misma naturaleza, tanto en la conciliación como en la transacción su fin principal es liberar obligaciones antes que crearlas. De modo que una vez impartida la aprobación sobre dicho acuerdo, y en cuya oportunidad se resuelven sus diferencias, no cabe una revisión posterior frente a la aprobación por parte del juzgador, porque dicha decisión hace tránsito a cosa juzgada.

En el caso concreto se dio trámite a la conciliación prejudicial (D. 1818, art. 62); frente a este mecanismo, es claro que las partes individual o conjuntamente podrán formular la solicitud al agente del Ministerio Público asignado a la corporación competente para conocer de aquellas. La solicitud suspenderá el término de caducidad de la acción hasta por un plazo que no excederá de sesenta días, desde la fecha en que se reciba la solicitud, pero en todo caso no habrá lugar a la conciliación cuando la correspondiente acción haya caducado, de acuerdo con la prohibición expresa impuesta por el parágrafo 2º de la misma norma.

Lograda la conciliación prejudicial, el acta que la contenga será suscrita por las partes y por el agente del Ministerio Público y se remitirá a más tardar dentro de los tres días siguientes a la corporación que fuere competente para conocer de la acción judicial con el fin de que apruebe o impruebe dicho acuerdo.

De conformidad con el artículo 73 de la Ley 446 de 1998, la autoridad judicial improbará el acuerdo cuando no se hayan presentado las pruebas necesarias para ello, sea violatorio de la ley o resulte lesivo para el patrimonio público.

Así, en primer término el juzgador verificará los requisitos de forma y a continuación comprobará que las pruebas aportadas sean suficientes y soporten las bases del acuerdo logrado, al punto que originen en el juez certeza sobre los extremos de la conciliación y la existencia de una obligación insatisfecha a cargo de una de las partes, puesto que en caso contrario podría resultar lesiva a los intereses patrimoniales de la entidad pública y por último que dicho acuerdo se encuentre conforme a la ley.

Como quedó expuesto, las consideraciones para que proceda la conciliación no pueden ser únicamente económicas, de conveniencia o aún políticas, sino jurídicas. Es más, la conciliación no producirá ningún efecto hasta tanto el juez contencioso imparta su aprobación y constituye una carga para el juzgador examinar si el acuerdo logrado eventualmente es violatorio de la ley o resulta lesivo para el patrimonio público; puesto que, si al juez del conocimiento le corresponde observar las limitaciones previstas en la norma, la aprobación de la conciliación está sujeta fundamentalmente a razones legales o jurídicas, de oportunidad y no lesividad para una debida protección del patrimonio público. En efecto, al juzgador no solo le corresponde decidir si ésta produce o no efectos por reunir los requisitos legales (solicitud oportuna, capacidad, competencia, requisitos de forma), sino que le asiste el deber de protección del patrimonio público.

En el presente caso, de los elementos relacionados se observa que la petición reúne los requisitos de forma y que esta fue presentada oportunamente ante la autoridad respectiva, por lo tanto, lo propio es analizar si los elementos de juicio incorporados son suficientes y soportan las bases del acuerdo logrado, para que no resulte lesiva a los intereses patrimoniales de la entidad pública.

Representación legal del Consorcio Zanja Honda

Mediante documento privado suscrito el 28 de octubre de 1997, la Sociedad Construcciones Sigma Ltda. representada por David Salas Osorio, la sociedad Edwin Solano & Cía. Ltda. representada por el ingeniero Edwin Yesid Solano Borrero y el grupo Plinio Molina Ramos, Edmundo Molina Ramos y Simeón Ulises Molina Ramos, representado por el primero de los mencionados, acordaron conformar el Consorcio Zanja Honda Ltda. con el objeto de contratar con el INAT la construcción de la presa “Zanja Honda” y las obras complementarias en el Distrito Triangulo del Tolima, Regional 12. En la misma oportunidad las partes acordaron que esta decisión se elevaría a escritura pública en el evento de ser adjudicado el contrato; consignaron los porcentajes de participación de cada uno de los miembros del consorcio y se designó como representante al ingeniero Edwin Solano Borrero para todos los efectos relacionados con la ejecución del contrato. (anexo 5).

El 27 de noviembre de 1997, el Instituto Nacional de Adecuación de Tierras INAT y el Consorcio Construcciones Sigma Limitada, Edwin Solano y Cía. Ltda., Plinio Molina Ramos, Edmundo Molina Ramos y Simeón Molina Ramos celebraron el contrato de obra 081 cuyo objeto era la construcción de la Presa Zanja Honda, en concreto compactado con rodillo y obras complementarias en el Distrito Triángulo del Tolima, regional 12 Tolima, cuyo término sería de un año contado a partir del acta de iniciación y el valor ascendía a la suma de $ 11.869.638.178. En la cláusula décima sexta las partes acordaron que el contratista no podía ceder en todo o en parte a persona natural o jurídica la ejecución del presente contrato, sin previa autorización escrita del INAT, de conformidad con lo previsto en el inciso 3º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993.

Para dar cumplimiento al acuerdo inicial, mediante escritura pública 2515 de 17 de julio de 1998, de la Notaría 36 de Bogotá, la Sociedad Construcciones Sigma Ltda. representada por David Salas Osorio, la sociedad Edwin Solano & Cía. Ltda. representada por el ingeniero Edwin Yesid Solano Borrero y el grupo Plinio Molina Ramos, Edmundo Molina Ramos y Simeón Ulises Molina Ramos, representado por primero de los mencionados, elevaron a escritura pública la conformación del Consorcio Zanja Honda Ltda.

Ahora bien, la participación de cada uno de los miembros en el consorcio estaría representada en los siguientes porcentajes:

Construcciones Sigma Ltda. en un veinticinco por ciento (25%)

Edwin Solano y Cía. Ltda. cuarenta por ciento (40%)

Ingeniero Plinio Molina Ramos trece por ciento (13%)

Arquitecto Edmundo Molina Ramos once por ciento (11%)

Arquitecto Simeón Molina Ramos once por ciento (11%)

Durante la ejecución del contrato, el 25 de agosto de 1999 Edwin Solano y Cía. Ltda. y Plinio Molina Ramos en nombre propio y en representación de sus hermanos Edmundo Molina Ramos y Simeón Molina Ramos enviaron al INAT documento que contenía la cesión de todos sus derechos y obligaciones inherentes a su participación en el Consorcio Zanja Honda a favor del señor David Salas Osorio, derivado de la ejecución del contrato estatal 081 de 1997.

Para corroborar lo anterior, se observa que el 18 de agosto de 1999, Edwin Solano y Cía. Ltda. y Plinio Molina Ramos en nombre propio y en representación de sus hermanos Edmundo Molina Ramos y Simeón Molina Ramos suscribieron con el señor David Salas Osorio el contrato de cesión en favor de este último de todos los derechos y obligaciones correspondientes a su participación dentro del consorcio

Además, en documento del 20 de agosto de 1999 Edwin Solano Borrero actuando en nombre y representación de la sociedad comercial Edwin Solano y Cía. Ltda. manifestó ceder voluntaria y gratuitamente a favor del cesionario David Salas Osorio la participación correspondiente al 40 % que tenía con ocasión del desarrollo del contrato 081 de 1997, documento que fue autenticado ante notario (fl. 24, cdno. 4).

Igualmente, se observa el documento del 24 de agosto de 1999, en el cual Plinio José Molina Ramos actuando en nombre propio y en representación de sus hermanos Simeón Ulises Molina Ramos y Edmundo Molina Ramos, cedió los derechos y obligaciones consorciales a favor del ingeniero David Salas Osorio.

El 20 de diciembre de 1999, después de efectuada una valoración de las cesiones, el INAT aceptó expresamente la cesión de todos los derechos y obligaciones de la participación del grupo Plinio Molina Ramos y Edwin Solano & Cía. Ltda. a favor del Ingeniero David Salas Osorio. La cesión de los derechos se hizo en favor del Ingeniero David Salas y no en cabeza de la sociedad Construcciones Sigma (fl. 25, cdno. 4).

El 28 de diciembre de 1999, la Compañía de Seguros Cóndor, expidió las pólizas de seguros que garantizaban la cesión de los derechos relacionado con el Consorcio Zanja Honda conformado ahora por Construcciones Sigma Ltda. y David salas Osorio.

El 14 de enero de 2000, los hermanos Plinio Simeón y Edmundo Molina Ramos ratificaron la cesión de todos los derechos y obligaciones inherentes derivados del contrato y el contenido de dicho documento (fl. 22, cdno. 4).

Los documentos mencionados fueron presentados para efectos de la conciliación prejudicial, la que se llevó a cabo el 26 de junio de 2002. Sin embargo durante el trámite de la conciliación, los señores Plinio José Molina Ramos, Edmundo Molina Ramos y Simeón Ulises Molina Ramos mediante apoderado judicial solicitaron que les reconozcan los derechos que tenían como miembros del consorcio, bajo el entendido de que no habían autorizado la cesión de su participación (anexo 5).

La realidad que se deja expuesta, muestra que la conciliación fue pedida por el Consorcio Zanja Honda, el cual estuvo constituido para la época en que fue celebrado el contrato por la sociedad Sigma Limitada, Edwin Solano y Cía. Ltda., Plinio Molina Ramos, Edmundo Molina Ramos y Simeón Molina Ramos, pero transformado para la fecha en que se llevó a cabo la conciliación, puesto que, para entonces se habían materializado varias cesiones de los algunos(sic) miembros del consorcio en favor del ingeniero David Salas Osorio, de modo que los miembros del consorcio eran la sociedad Construcciones Sigma Ltda. y el señor David Salas Osorio quien gozaba de la doble condición de ser el representante legal de la mencionada sociedad de conformidad con el certificado de constitución y gerencia y de nuevo miembro del consorcio como persona natural.

La Sala en oportunidades anteriores ha sostenido en relación con el consorcio que su constitución no genera el nacimiento de una persona jurídica distinta de sus propios miembros, por ser un contrato de colaboración en el que cada uno de sus integrantes conserva su independencia. Esta forma de colaboración aparece consagrada en el artículo 7º de la Ley 80 de 1993, que lo define en estos términos:

“1. Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman”.

El parágrafo 1º de esta norma, estipula que los miembros del consorcio “...deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad”; el parágrafo 2º, estipula que “para efectos impositivos, a los consorcios y uniones temporales se les aplicará el régimen previsto en el estatuto tributario para las sociedades”, aclarando que en ningún caso estarán sujetos a doble tributación.

Teniendo en cuenta que de este tipo de colaboración no surge una nueva persona jurídica y los miembros del consorcio conservan su individualidad, la ley exige la designación de un representante quien estará al frente del desarrollo del contrato, de modo que este será su interlocutor válido durante el proceso de selección, adjudicación, celebración, ejecución y liquidación del contrato, para efectos de que represente a los miembros del consorcio durante la vida del contrato, de modo que la representación del consorcio no va más allá del acto de liquidación del contrato.

De otro lado se observa que todos y cada uno de los miembros del consorcio, asumen una responsabilidad solidaria frente a la entidad estatal, lo que significa que el cumplimiento total de las obligaciones a cargo del contratista puede ser exigido a cualquiera de ellos, constituyendo de esta manera una solidaridad por pasiva, bajo el entendido de que en caso de una reclamación judicial por parte de la administración, no sea indispensable la concurrencia al proceso de todos los miembros del consorcio.

Sin embargo, en caso contrario cuando resultan obligaciones a cargo de la entidad contratante y a favor del consorcio contratista, deberán los miembros del consorcio concurrir debidamente representados, a reclamar el cumplimiento de las acreencias a su favor, o bien cada uno de los integrantes deberá otorgar poder expreso a uno de ellos para que los represente en el trámite de la reclamación administrativa y/o judicial por la totalidad de su participación en el consorcio; o puede suceder que concurran uno o varios de los miembros del consorcio a reclamar individualmente el reconocimiento de las acreencias, en proporción a la participación de cada uno de ellos en el consorcio.

De modo que cada uno concurre al proceso con pretensiones propias, autónomas y de manera independiente al proceso a hacer valer sus propios derechos.

En sentencia del 13 de mayo de 2004(1), la Sala hizo un recuento de los distintos pronunciamientos suyos sobre el tema de los consorcios, su representación y su comparecencia a los procesos, concluyendo que, según ellos, entre otras cosas, “a) El representante del consorcio no está facultado para ejercer las acciones judiciales si no cuenta con un mandato especial de todos los miembros del consorcio, toda vez que éste generalmente se extingue, con la terminación del contrato”(2)(resaltado fuera de texto).

Ahora volviendo al caso concreto, no hay duda de que el Consorcio Zanja Honda, para la fecha de adjudicación y celebración del contrato estaba constituido por personas jurídicas y naturales distintas a las que concurrieron a la diligencia de conciliación por cuanto para entonces la sociedad Edwin Solano y Cía. Ltda., Plinio Molina Ramos, Edmundo Molina Ramos y Simeón Molina Ramos, habían cedido su participación dentro del contrato a favor de Ingeniero David Salas Osorio, de este modo, resulta claro que la cesión del contrato produce la sustitución en bloque del cesionario en la posición contractual que ocupaba el cedente. En esta modalidad de contratación prevista por la ley colombiana, que ha adquirido suma importancia debido a la transformación de las relaciones modernas, la doctrina extranjera señala sobre el particular:

“La cesión del contrato obtuvo su consagración espontánea en la práctica mercantil antes de ser objeto de tratamiento teórico y de merecer la atención expresa del legislador. Y no puede negarse que existe una verdadera necesidad práctica en admitir que una de las partes originarias de un contrato pueda sustituir en su lugar, íntegramente, a otra persona que venga asumir la condición de partes contratante a través de un negocio jurídico de cesión, sin necesidad de tener que recurrir a tantos actos singulares de transmisión como elementos activos y pasivos (derechos y obligaciones) deriven del contrato”(3).

En sentir del mismo autor la cesión del contrato constituye un negocio jurídico unitario, cuyo objetivo es transmitir a un tercero la relación contractual.

La sustitución de los miembros del consorcio, que fue avalada y aceptada expresamente por la entidad contratante, muestra que únicamente estaban legitimados para acudir al trámite conciliatorio la sociedad Construcciones Sigma Ltda. y el señor David Salas Osorio, puesto que los miembros cedentes ya no eran parte de la relación contractual y para entonces habían perdido interés jurídico para actuar, de modo que los señores Plinio José Molina Ramos, Edmundo Molina Ramos y Simeón Ulises Molina Ramos no tienen legitimación para reclamar sus derechos, pues la entidad había aceptado la cesión y ellos habían ratificado la sustitución consorcial.

Ahora, es claro que el inciso 3º del artículo 9º de la Ley 80 de 1993, prevé que en ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal, pero resulta que en el caso concreto, en modo alguno se desconoce la disposición legal, puesto que la cesión no se materializó en favor de la Sociedad Construcciones Sigma Ltda. quien era una de las personas jurídicas que integraban el consorcio, sino en favor del ingeniero David Salas Osorio en su calidad de persona natural que no formaba parte del consorcio.

De modo que volviendo al contenido obligacional del contrato en la cláusula décima sexta las partes acordaron que el contratista no podía ceder en todo o en parte a otra persona natural o jurídica la ejecución del presente contrato, sin previa autorización escrita del INAT, de conformidad con lo previsto en el inciso 3º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, pero, resulta que obra en la actuación la comunicación de 20 de diciembre de 1999, mediante la cual el INAT aceptó expresamente la cesión de todos los derechos y obligaciones de la participación del grupo Plinio Molina Ramos y Edwin Solano & Cía. Ltda. a favor del Ingeniero David Salas Osorio y el 14 de enero siguientes los hermanos Plinio, Simeón y Edmundo Molina Ramos ratificaron la cesión de todos los derechos y obligaciones derivados del contrato.

Lo anterior despeja cualquier duda sobre la representación del consorcio en la diligencia de conciliación y permite concluir que dicha parte estuvo debidamente representada en la actuación.

Ejecución del contrato

El 27 de noviembre de 1997, entre el Consorcio Zanja Honda y el INAT se celebró el contrato de obra 081 de 1997, por valor inicial de $ 11.869’638.178 y un plazo de ejecución en 12 meses, cuyo objeto se describió así:

PRIMERA. Objeto: EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar por la modalidad de precios unitarios fijos y en los términos que se estipulen en este contrato las obras necesarias para la construcción de la presa Zanja Honda, en concreto compactado con rodillo y obras complementarias en el Distrito de Triángulo Tolima, regional 12 Tolima, en estricta concordancia con las estipulaciones contenidas en los documentos del contrato que se menciona en la cláusula segunda” (fls. 4 a 1, cdno. ppal.).

El 20 de diciembre de 1999, dicho contrato se adicionó en un plazo de 5 meses y en un valor de $ 5.898.’945.162.20, por la necesidad de aprobar mayor cantidad de obra (fls. 12 a 14, cdno. ppal.) y por las diferentes suspensiones que se presentaron en la ejecución de la obra (fl. 93, cdno. ppal.).

El 19 de mayo de 2000, las partes suscribieron una nueva adición de plazo al contrato por un término de 3 meses, debido a una nueva toma de la obra por parte de los indígenas de la región (fl. 52, cdno. ppal.).

El 3 de octubre de 2000, se pactó nuevamente una adición al plazo por el término de un mes, por razones de seguridad, motivadas en la no disposición oportuna de los equipos y de elementos materiales básicos (fl. 54, cdno. ppal.).

El 5 de diciembre de 2000, se firmó el acta de recibo definitivo y satisfacción de la obra (fls. 94 a 99, cdno. ppal.) y 79 y ss. cdno. 4), con la intervención de los representantes del INAT, el interventor y el contratista.

En dicha acta se relacionan con detalle las obras que el INAT recibe a satisfacción, y los precios totales de las mismas que ascienden a $ 17.323'108.184, sin reparo alguno por parte del instituto.

El 11 de junio del 2002 el subdirector de adecuación de tierras del INAT, en relación con la ejecución del contrato 081 de 1997 certificó lo siguiente:

Plazo de construcción de la obra:12 meses
Adición de plazo09 meses
Fecha de iniciación03 de septiembre de 1998
Fecha de terminación08 de noviembre del 2000
Valor pagado por obra ejecutada$ 17.323.108.186
Valor pagado por reajustes$ 4.019.403.119
Valor final del contrato$ 21.342.511.205

 

Señaló que el Consorcio Zanja Honda ejecutó los trabajos a satisfacción, dentro de los plazos y términos establecidos.

El contratista, Consorcio Zanja Honda, en el trámite previo de la liquidación solicitó al INAT, en diferentes comunicaciones, el restablecimiento del equilibrio contractual en un punto de no pérdida por los perjuicios ocasionados por las diferentes circunstancias ocurridas en el transcurso de la ejecución de la obra ajenas a su voluntad, conceptos por los cuales se solicitó la conciliación, así (fl. 9, cdno. 4):

Valores solicitados en la conciliación

ÍtemValor históricoActualización
Mayor permanencia en la obra (mayor valor AUI)430.826.121.00 795.182.664,75
Desfase fórmula de reajuste897.849.143.001.657.174.528,82
Precios unitarios nuevos para mayores cantidades199.242.273.00 367.744.651,15
Cambio de ítems de pago según acta 1708.260.882.00 1.307.248.442,08
Stand-By equipo existente en la obra3.462.650.000.006.391.068.507,40
Brazos caídos y pérdida mano de obra por suspensiones867.184.650.001.600.576.583,46
Falencias en diseños Box-Culvert252.000.000.00 465.120.432,00
  ____________________
Suma:$ 6.818.013.06912.584.115.809,00(sic)

 

Además solicitó, el pago de las actas de reajuste Nº 22, 23, 24, acta de reajuste definitivo, y los intereses de la factura Nº 46, adeudadas hasta el momento en un valor total de $ 1.263’293.688 más $ 433.771.566,43 por concepto de actualización e intereses que arroja un total de $ 1.697’065.254,43 (fl. 9, cdno. 4).

Para un gran total de $ 14.281’181.064,09.

No obstante lo anterior, en la diligencia objeto de revisión se concilió por $ 5.513’515.288 monto considerablemente inferior a las obligaciones que en sentir del Consorcio Zanja Honda debía cancelar el INAT para la fecha del acuerdo conciliatorio y aunque dicho monto resultó muy inferior a la suma pretendida por el contratista, es necesario reparar sobre lo siguiente:.

Las partes para respaldar la solicitud de aprobación de la diligencia de conciliación, aportaron las actas relacionadas con la ejecución de la obra, los balances de las cantidades de obra ejecutadas, los estados financieros, el informe de interventoría. De esta documentación, no cabe duda que el Consorcio Zanja Honda ejecutó a entera satisfacción el contrato, cuyos valores fueron reconocidos y pagados por el INAT. Pero como la conciliación se contrajo a la reclamación proveniente del consorcio con ocasión del desequilibrio económico del contrato debido a causas ajenas al contratista, se observa que si bien el informe de interventoría dio cuenta de la parálisis del contrato por causas no imputables al contratista, que atribuyó a la toma de las instalaciones por parte de los indígenas; lo cierto es que no están acreditados en la actuación los mayores costos en que debió incurrir el contratista.

La sola afirmación y relación de sus valores no constituye prueba suficiente para estos, pues no aparecen soportes contables, facturas de pago o constancias de pagos laborales por todos los conceptos en que se vio obligado a incurrir con ocasión de la mayor permanencia en la obra, que reflejen las sumas aquí pretendidas..

De otro lado se observa que las modificaciones técnicas y mayores cantidades de obra fueron reconocidas al contratista. Además, en la petición de conciliación, el consorcio no brinda claridad sobre los costos detallados en que debió incurrir con ocasión de la mayor permanencia en la obra, el Stand By o los brazos caídos, es más terminó por hacer una relación de la ejecución del contrato, cuando en el acta de entrega final se había dejado constancia de los valores pagados por la obra ejecutada, de modo que, no resulta posible verificar detalladamente las erogaciones en que dice haber incurrido el consorcio.

La realidad muestra que en la petición de conciliación, las partes se limitaron a efectuar una relación de los hechos y los balances de la ejecución de la obra; pero no existen los documentos contables que respalden sus afirmaciones, de modo que a estas alturas las pruebas aportadas no fueron suficientes ni soportaron las bases del acuerdo logrado. Es más los elementos de juicio incorporados al trámite de la conciliación no originan en el juez la certeza necesaria sobre los extremos del acuerdo logrado y el juez está impedido para modificar el querer de las partes de encontrar obligaciones insatisfechas a cargo de la entidad estatal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

1. CONFÍRMASE el auto proferido el 16 de agosto de 2002 por el Tribunal Administrativo de Tolima, mediante el cual dispuso improbar la conciliación prejudicial, por las razones expuestas en la parte motiva.

2. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen, una vez se encuentre en firme este proveído.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Ruth Stella Correa Palacio, Presidente de la Sala—María Elena Giraldo Gómez—Alier E. Hernández Enríquez—Germán Rodríguez Villamizar—Ramiro Saavedra Becerra.

(1) Expediente 15.321.

(2) Puede suceder que en el negocio jurídico consorcial se acuerde un término superior al de la ejecución y liquidación del contrato, como sucedió en el evento analizado en la sentencia proferida el 20 de febrero de 1998, expediente 11.101, en la que el consorcio tuvo vigencia por el término de duración del contrato y 90 días más. Conviene tener en cuenta que en auto del 6 de noviembre de 2003, expediente 25265 se advirtió de la posibilidad que tienen los consorciados de facultar a su representante para que también los represente judicialmente.

(3) La cesión del contrato administrativo. Ernesto García Trevijano, pág. 36. E. Civitas 1997.