Sentencia 2002-00967 de febrero 13 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Ref.: Expediente 2002-00967.

Consejero ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Recurso de apelación contra la sentencia de 7 de mayo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

Actora: Claudia Cristina Gómez Londoño y otros.

Bogotá, D.C., trece de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

La controversia radica en si la parte demandante incurrió en violación a la Ley 155 de 1959 y al Decreto 2153 de 1992, por presuntamente haber incurrido en prácticas conscientemente paralelas.

Es preciso traer a colación los apartes más importantes de las Resoluciones acusadas, como metodología aplicable en el caso sub examine, y entrar a valorar las pruebas surtidas en este proceso, con el objeto de analizar los argumentos planteados en la apelación.

La Resolución 7950 de 15 de marzo de 2002, señala:

“(…). Los hechos que se probaron durante la investigación y serán objeto de pronunciamiento pueden resumirse de la siguiente manera:

Las siguientes estaciones de servicio: Estación de Servicios Caldas Ltda.; Estación de Servicio Manizales; Establecimiento de Comercio Lavautos y el establecimiento de Comercio Central de Combustibles, ubicadas en la ciudad de Manizales, acordaron durante los meses de abril y mayo de 1999, el precio de venta al público de los combustibles gasolina corriente, ACPM y extra, bajo la forma de una práctica conscientemente paralela.

… El Gobierno Nacional a través de la Resolución 82438 de 1998, estableció una nueva política para la fijación de precios de la gasolina corriente y ACPM, dando lugar al régimen de libertad vigilada. Fue así como dispuso que, “… a partir de la entrada en vigencia de la presente resolución, los precios de venta al público por galón serán fijados libremente por cada distribuidor minorista, para las ciudades capitales de los siguientes departamentos: Antioquia, Atlántico, Bolívar, Boyacá, Caldas, Cauca, Cesar, Córdoba, Huila, Magdalena, Meta, Nariño, Norte de Santander, Putumayo, Quindío, Risaralda, Santander, Sucre, Tolima, Valle y para Santa Fe de Bogotá, D.C…”(1) (subrayado nuestro)

De igual forma, la citada resolución 82438 previno un régimen de libertad regulada, al establecer que a partir de su entrada en vigencia, “…los precios máximos de venta al público por galón de gasolina corriente motor en todas las ciudades capitales de los siguientes departamentos: Amazonas, Arauca, Caquetá, Casanare, Chocó, Guainía, Guaviare, La guajira, Vaupés, Vichada y en todos los demás municipios del territorio nacional que no se hayan incluido en el artículo quinto anterior, será el que resulte de aplicar la siguiente fórmula (…)”(2).

(…).

A este respecto, valga decir que, el análisis de los precios de venta al público de la gasolina corriente y ACPM, en comunidad con los demás elementos probatorios recaudados, permiten concluir que entre las estaciones de servicios investigadas se registró un acuerdo en la modalidad de “práctica conscientemente paralela”. En este sentido, es necesario manifestarnos sobre cada uno de los elementos que hacen parte integrante de esta forma de acuerdo, esto es, la práctica, la conciencia y el paralelismo, en aras de establecer su ocurrencia y concomitancia frente a los mismos combustibles.

Para el cometido trazado en el párrafo anterior, creemos conveniente tratar el tema en el siguiente orden:

• Paralela

El paralelismo implica de por sí, que las conductas desplegadas por varios agentes presenten identidad o un nivel de aproximación sorprendente e inexplicable en condiciones de mercado. Siendo más gráficos, podríamos decir que esta situación tiene lugar, cuando quiera que el obrar de varios actores económicos se presenta en líneas, cuya superposición resulta casi perfecta.

Visto lo anterior, podemos constatar la ocurrencia de este elemento en el presente caso, por cuanto las estaciones investigadas fijan de manera similar, casi idéntica, los precios de la gasolina corriente y ACPM, realizando sus variaciones de forma sincronizada y en porcentajes prácticamente iguales, como más adelante y en detalle habrá de exponerse.

• Práctica

La práctica hace referencia al estudio continuado, costumbre o estilo de una cosa(3). Así, para que ésta tenga lugar, es menester que se presente una sucesión fáctica de acontecimientos y no que se agote en la ocurrencia de un simple acto.

El comportamiento paralelo descrito en el punto anterior se registra con iteración para todos los investigados en lo que hace a la gasolina corriente y el ACPM.

• Conscientemente

Se entiende por consciente, que se siente, piensa, quiere y obra con cabal conocimiento y plena posición de sí mismo(4).

(…).

Sobre este punto, es de resaltar que los precios en gasolina corriente y ACPM en las estaciones investigadas, registran una constante, toda vez que inician cada mes con un diferencial el cual conforme transcurren máximo cinco días se elimina y de esta manera los precios se alinean y se mantienen así hasta el fin de mes. En este contexto, la casi identidad de precios que termina por generarse como consecuencia directa de los ajustes que hacen las estaciones en los suyos propios, permite suponer que dicho resultado no es fruto del azar o de una simple coincidencia, pues dada la correspondencia que se presenta cuesta pensar que se trata de un simple hecho aleatorio.

… el que las estaciones investigadas registren diferencias mínimas y casi imperceptibles en los precios de venta de la gasolina corriente y el ACPM en las condiciones anotadas, es una situación que llama poderosamente la atención, y si se tiene en cuenta que pertenecen al régimen de libertad vigilada y que por tal circunstancia estarían en capacidad de fijar sus propios precios, no permite concluir que nos encontramos frente a un verdadero indicio de concomitancia en lo actuado, como habrá de explicarse en profundidad en la letra c del presente acápite.

b) Carácter de empresa

Es importante tener en cuenta que, la noción de empresa contenida en el artículo 25 del código mercantil, es esencialmente objetiva y se refiere a la actividad económica que en forma organizada se desarrolla en los campos de producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes o prestación de servicios. En esta perspectiva, se resalta la función instrumental del establecimiento de comercio como medio utilizado para el desarrollo de la empresa.

(…).

Para el caso que nos ocupa, la Estación de Servicios de Caldas Limitada, así como César Quintero Jurado, Claudia Cristina Gómez Londoño y Carlos Arturo Muñoz Loaiza, suministran combustibles y prestan servicios en forma organizada bajo la modalidad de actividad económica, para lo cual disponen de un conjunto de bienes, entre los que aparecen lo establecimientos de comercio de propiedad de las personas naturales antes referidas. En tal suerte tienen el carácter de empresa.

c) Que tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios

(…).

La Superintendencia considera que el efecto de una conducta se traduce en el resultado que tenga la actividad desplegada dentro de un mercado, es decir, independientemente que el agente busque o hubiese buscado un resultado si éste se presenta, debe ser reprochada tal conducta. Lo cual implica que la violación de las normas de competencia, se configuran por objeto o por el efecto, siendo entonces el efecto per se restrictivo, independientemente que concurra o no el objeto del acuerdo.

(…).

Aun cuando existe en la estructura de precios de distribución minorista una serie de ítems fijos e invariables, que aplican por igual a todos los miembros del sector, no puede pasarse por alto que el desarrollo de esta actividad supone también la presencia, de costos operacionales, inherentes a su misma ejecución, estarán dados en función del o los servicios que se presten y del volumen de ventas, como también por la utilización de tecnología de punta o el aprovechamiento de economías de escala, lo que lleva a inferir que éstos aspectos han de ser propios de cada estación y en todo caso distintos a los de sus competidores.

Esta diversidad de costos operacionales, aunada a la libertad que les asiste a los minoristas vigilados para asignar su propio margen de comercialización, debe reflejarse en una variedad de precios. En efecto, si en condiciones normales de mercado el precio de venta está compuesto por los costos y la utilidad deseada, está claro que si estos aspectos no son iguales para todos los agentes económicos, no hay razón para que sus precios de venta coincidan.

En este contexto se probó la materialización del efecto de la fijación de precios de los combustibles, concluyendo de una parte, que las estaciones de servicio investigadas de la ciudad de Manizales se encontraban sometidas al régimen de libertad vigilada a partir de enero de 1999, y que en esa medida no estaban sujetos a un margen máximo de comercialización sin a un precio de referencia, y de otra, que sus precios eran prácticamente los mismos.

Dicho lo anterior, al realizar un análisis de los precios asignados por los investigados en los meses objeto de investigación, pudo observarse para el combustible ACPM, que las estaciones Lavautos, Manizales y Central de Combustibles, a partir del 5 de abril y hasta el 30 del mismo mes, mantuvieron un precio de $ 1.540 por galón, al paso que la estación Caldas se situaba para ese mismo período %1 por encima, es decir en $ 1.541. En mayo, la situación es parecida, pues a partir del día 4 y hasta el fin de mes las estaciones Lavautos y Manizales sitúan sus precios en $ 1.717, y Caldas nuevamente $ 1 por encima en $ 1.718.

(…).

Es evidente que existe una identidad casi perfecta en los precios e incrementos de este combustible, reafirmando así el paralelismo en la conducta por parte de los investigados, lo cual implica que el comportamiento de las estaciones investigadas se ve inmerso en la norma de competencia analizada, pues al encontrarse en un escenario en el cual tienen la posibilidad de jugar con su margen minorista, es inadmisible la presencia de precios prácticamente iguales como los que se presentaron en el período investigado.

En el mismo sentido, se advierte un comportamiento paralelo en la asignación de precios de la gasolina corriente. En efecto, a partir del 4 de abril todas las bombas tenían fijado su precio de venta por galón de gasolina corriente entre los rangos de $ 1.878 y $ 1881 pesos (sic), comportamiento constante durante este período de tiempo. Igualmente, en el mes de mayo y a partir del día 3 las estaciones Lavautos, Manizales y Caldas determinan sus precios de venta en un rango que va entre $ 2122.00 y 2123.00(sic).

(…).

Aunque se presentan situaciones en que algún competidor no entra en la alineación de precios, éstas son de carácter aislado, pues la constante es que frente a ACPM y gasolina corriente existe un paralelismo en la asignación de precios. En todo caso valga resaltar que, para que se configure el efecto de la norma, basta con que el comportamiento se haya presentado en forma reiterada en el período analizado, más no es necesario que comprenda ni corresponda a todos los días de los meses de abril y mayo.

Como puede constatarse, en el período investigado se presenta mayoritariamente una fijación casi idéntica de precios de los combustibles referidos, con diferencia prácticamente imperceptibles. Nótese que tres pesos ($ 3) de diferencia por galón corresponde a menos del 0.2% del precio final de venta.

(…).

… el que los competidores tengan precios similares en los productos mencionados anteriormente durante el período investigado, no puede ser obra del simple azar o de una imposición legal. Estamos, pues, ante una verdadera práctica conscientemente paralela, que anula cualquier competición en el precio del ACPM y la gasolina corriente, con los efectos directos y colaterales que de ello se derivan.

(…).

… el argumento aducido en el sentido que la coincidencia de precios entre los investigados se explica ante la necesidad de mantener como referente el precio de los regulados y que esta situación termina generando una relación directa entre unos y otros, donde los primeros simplemente siguen a los segundos en el valor de venta de estos combustibles a efectos de no generar diferenciales que terminen propiciando un desplazamiento del consumo hacia los municipios aledaños, queda de plano desvirtuado, pues está claro que las investigadas no temen un desplazamiento del consumo ya que de ser así simplemente habrían puesto sus precios en niveles cercanos a los de los regulados o incluso por debajo pero no en la forma presentada.

Por tanto, no hay justificación ni motivos que puedan esgrimirse para atribuir legalidad al referido paralelismo, por cuanto estamos en presencia de productos cuyo precio ha quedado al arbitrio y discrecionalidad del oferente. La similitud en los precios por parte de las estaciones investigadas, pone en evidencia un comportamiento anticompetitivo, contrario a las finalidades que se propenden con la norma sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, especialmente en cuanto hace a que los consumidores tengan libre escogencia de los bienes y servicios, aspecto que guarda relación íntima con la pretensión de que “…en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios”. (Subrayado nuestro)

(…).

Liberación absoluta de combustibles (gasolina extra)

Mediante la Resolución 80278 del 29 de febrero de 1996, expedida por el Ministerio de Minas y Energía, se implementó el régimen aplicable a la gasolina extra, al establecer que “los distribuidores minoristas de combustible podrán fijar libremente su margen de comercialización. En dicho valor quedará incluido lo correspondiente a los rubros de “pérdida por evaporación, manejo y transporte” y “transporte planta de abasto-estación de servicio”, que figura en las resoluciones de precios expedidas hasta la fecha, por este Ministerio, para la gasolina motor extra”.

La norma en mención dio origen al régimen de libertad absoluta aplicable para la gasolina extra, permitiéndoles a los distribuidores minoristas fijar libremente su margen de comercialización y de esta manera establecer su propio precio de venta al público, lo cual creaba un ambiente propicio para que compitieran en precios, no se encuentran sujetos de manera tajante a un margen de comercialización.

(…).

Así, del análisis de precios de venta al público de gasolina extra en las estaciones investigadas, se concluye también la realización de un acuerdo, bajo la modalidad de una “práctica conscientemente paralela”. Por tanto, las consideraciones expuestas anteriormente en relación con el tema de los combustibles corriente y ACPM resultan aplicables en la misma medida para la configuración de la práctica conscientemente paralela en gasolina extra, en cuanto los supuestos son los mismos. Igualmente, las consideraciones expuestas en el acápite sobre acuerdo de precios para gasolina corriente y ACPM, respecto al carácter de empresa que ostentan los sujetos investigados aplican de la misma manera para gasolina extra, pues los sujetos y la actividad que desarrollan coinciden.

(…).

… desde el día 5 de abril y hasta fines de ese mes, las cuatro estaciones investigadas fijaron el precio de venta de gasolina extra en un rango entre $ 2.615 y $ 2.617. Para el mes de mayo, las estaciones Lavautos y Manizales fijaron en su precio en $ 2.846, en tanto que la Estación Caldas lo hacía $ 1 por debajo ($ 2.847) (sic) y Central de Combustibles se mantenía en $ 2.840 (…)” (fls. 36 a 71 cdno. tribunal).

La Resolución 17539 de 4 de junio de 2002, vista a folios 72 a 99 del cuaderno del Tribunal, que resuelve los recursos de reposición interpuestos por los investigados, en su parte resolutiva, establece:

ART. 1º—Revocar parcialmente los artículos primero, tercero y quinto de la Resolución 7950 de 2002, en lo relacionado con las sanciones impuestas al señor César Quintero Jurado, como propietario del establecimiento de comercio estación de servicio Manizales, y al señor Carlos Arturo Muñoz Loaiza en su calidad de propietario del establecimiento de comercio Central de Combustibles…

ART. 2º—Confirmar respecto de los demás investigados todas las partes de la Resolución 7950 de 2002, y por tanto, no acceder a los recursos presentados por Claudia Cristina Gómez Londoño, en su calidad de propietaria de la estación de servicio Lavautos y por la doctora Luz Stella Becerra Herrera, apoderad de Christian Echeverry Gómez y de la sociedad Estación de Servicio de Caldas Ltda. (…)”.

— Informe publicado en el diario EL TIEMPO, de 28 de marzo de 1999, mediante el cual el Ministerio de Minas y Energía —Unidad de Planeación Minero Energética, UPME—. Da a conocer al público la estructura de precios vigentes para el mes de abril de 1999, para la gasolina corriente, ACPM (pesos por galón), en el que se dice:

“El precio máximo de venta en planta de abasto mayorista de gasolina corriente es mil cuatrocientos doce con diecinueve centavos ($ 1.412.19) y para el ACPM es mil doscientos noventa y un pesos con sesenta y seis centavos ($ 1.291.66)”.

En dicho informe, se afirma que los precios aplicables en las ciudades donde opera el régimen de libertad vigilada, entre ellas Manizales, en las cuales los precios de venta al público por galón serán fijados libremente y publicados en lugar visible por cada distribuidor minorista.

— Oficio dirigido al Superintendente de Industria y Comercio, por el Viceministro de Hidrocarburos, mediante el cual se envía el informe de la Unidad de Planeación Minero-Energético del Ministerio de Minas y Energía, elaborado por la empresa Servialco Ltda., en el que se observa que en los meses de abril y mayo las estaciones de gasolina Lavautos, Servicios de Caldas Ltda. y dos más, tienen el mismo precio, tanto para la gasolina corriente y extra como el ACPM, y el mayorista es Terpel.

— Informe motivado de la Superintendente Delegada para la Promoción de la Competencia, en el cual se rinde concepto donde se recomienda al Superintendente de Industria y Comercio sancionar a los investigados, en lo que hace relación a la fijación de precios de venta al público, en los términos de los numerales 15 y 16 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992.

— Gráfica estructurada con base en la información suministrada por parte de las estaciones de servicio investigadas en respuesta de los requerimientos de 2 de mayo de 2000, en la que se nota la similitud del precio fijado para la gasolina corriente en el período comprendido entre los meses de abril y junio de 1999, junto con los incrementos paralelos.

— Gráfica donde se observa que para los meses de abril y mayo de 1999 se presentaron similitud de precios en la gasolina extra por parte de los investigados.

— Cuadro de variación porcentual mensual del precio de la gasolina extra durante el período en estudio y en el que se observa que lo incrementos en los mismos en las diferentes estaciones investigadas, es similar, nunca mayor al 1%.

— Gráfica que analiza el comportamiento de los precios para el período comprendido entre el 1 de marzo hasta el 30 de junio de 1999, con la cual se verifica una similitud de precios.

— Cuadro de variación porcentual durante el período de marzo a mayo, donde se vislumbra que los incrementos en los precios del ACPM en las diferentes estaciones es similar.

Declaración presentada ante la Superintendencia de Industria y Comercio por el señor Cristian Echeverri Gómez, el cual obra a folios 140 a 143 del cuaderno 4 de antecedentes, quien en su calidad de representante legal de la Estación de Servicio Caldas Ltda., manifestó que para fijar el precio de la gasolina corriente, extra y el ACPM, tiene en cuenta el precio de compra, el transporte y un porcentaje cercano al 8%; frente al hecho de que las demás estaciones de servicio presenten los mismos precios considera que es una casualidad por cuanto no sabe cómo en otras estaciones, fijan los precios. En cuanto a la manera de competir con las otras estaciones de Manizales, afirmó que la estación que representa, está en Manizales desde hace 40 años, y se trata de dar un buen servicio, con productos de calidad y el servicio al cliente.

— Interrogatorio de parte (fls. 180 a 184 cdno. 4 antecedentes), rendido ante la Superintendencia de Industria y Comercio por la señora Claudia Cristina Gómez Lodoño, propietaria del establecimiento de comercio Lavautos, quien a la pregunta: “Sírvase indicar (…) si usted tiene algún grado de participación en el procedimiento de fijación de precios de los diferentes combustibles, en el establecimiento que usted representa” contestó: “Yo autorizo la fijación de precios después del estudio de costos que hace el administrador”.

Frente a la pregunta: “Con fundamento en qué criterios determina Lavautos el momento de la fecha en la cual efectúa una variación en los precios de los combustibles” contestó: “Se tiene en cuenta el precio mayorista y las variaciones de éste y también como varían los costos de operación para mantener el punto de equilibrio”.

Al ser preguntada sobre: “…a parte de las variaciones en los precios que establece el mayorista, se tienen cuenta otros criterios por parte de Lavautos para establecer cuándo modificar sus propios precios” contestó: “Como ya expresé el precio se maneja de acuerdo al precio del mayorista y los precios de Lavautos, el administrador saca un estudio, cada vez que incrementa o disminuye el precio de combustibles, tratando siempre de conservar el punto de equilibrio…”.

Al preguntársele: “de qué manera compite la estación Lavautos con las demás estaciones de gasolina de la ciudad de Manizales” contestó: “Nuestro mercado es estrato 5 y 6 estamos solos, es la única estación de servicio en la avenida paralela, nuestro fuerte es los otros servicios como: lavado y acondicionamiento de vehículos siendo esta la única estación de Manizales que ofrece este servicio. Lo otro es que nos hemos distinguido por tener excelentes medidas y vender combustible sin ningún tipo de adulteración, llámese mezclas o contaminaciones, esto nos ha valido el carecer durante 20 años de cualquier tipo de sanción al respecto”.

Al preguntársele: “podría explicar al despacho el por qué se presentaron similitud de precios en los combustibles de las demás estaciones de la ciudad de Manizales durante los meses de abril y mayo del 99, de igual forma a los establecidos por usted en la Estación de Servicio Lavautos” contestó: “Primero se tiene que tener en cuenta que hay un solo proveedor mayorista cuyo precio es igual para todos; segundo todas las estaciones no venden igual galonaje, por consiguiente el punto de equilibrio no es igual, así mismo no todas tienen los mismos compromisos laborales; tercero el margen de utilidad de los combustibles para que sea competitivo es muy bajo, si yo me paso por encima de mi punto de equilibrio en varios puntos las ventas caerían porque no sería competitivo y lo otro es que la estación de servicio que es mi directa competidora queda a seis cuadras, sin embargo es otra avenida, es estación de llenado, no de servicio y podría darse el lujo de vender por debajo de mi precio”.

En la apelación se sostiene que en la investigación se probó un hecho como efecto que es irrelevante o sea la similitud de precios, pero no aparece demostrada la causa, que estaría constituida por unas prácticas conscientes y paralelas.

Al respecto, en la sentencia proferida por esta Sala, de 30 de noviembre de 2006, citada por la entidad demandada, en un caso similar al que se ventila en esta oportunidad, se expuso lo siguiente:

“En los motivos de inconformidad expuestos en la sustentación del recurso, se observa que la cuestión en la presente instancia se circunscribe a establecer si el acto acusado incurrió o no en falsa motivación, la cual es una de las planteadas en los cargos de la demanda.

En efecto, el memorialista alega que se incurrió en falsa motivación porque en ninguna parte se estableció que hubo el acuerdo que debe mediar para la fijación de precios, y que se deja de lado el hecho de que los precios son fijados el día 1º de cada mes y durante sus 30 o 31 días y fueron producto del límite fijado por el Estado, sumados los ítems que enuncia en su escrito, de modo que no es como se advierte que en todo ese lapso hubo o se dio la concertación, y aduce que la sanción carece de la motivación requerida y que las situaciones en que se funda carecen de asidero jurídico para imponerla.

De modo que la motivación del acto demandado es cuestionada tanto en sus fundamentos de hecho como de derecho.

Sobre lo primero, es menester aclararle al recurrente que la conducta sancionada no fue a título de acuerdo expreso o directo entre los investigados, sino de manera indirecta en cuanto fue a título de corresponder a la modalidad de “práctica conscientemente paralela”, la cual está prevista en el artículo 47, numeral 1º, del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con el artículo 45, numeral 1º, ibídem, según se aprecia en sus respectivos textos, a saber:

ART. 47.—Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:

1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios;”

ART. 45.—Definiciones. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior (de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas previstas en la Ley 155 de 1959) se observarán las siguientes definiciones:

1. Acuerdo: Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas”. (Subrayas de la Sala)

En ese orden, en el acto acusado aparece fehacientemente demostrado que hubo i) una práctica que involucró al actor simultáneamente con los otros tres investigados, durante el lapso ya señalado, dos meses (marzo y abril de 1999), consistente en fijar y aumentar el precio de la gasolina extra de manera idéntica tanto en su magnitud como en sus circunstancias de tiempo, ii) la cual se dio de modo consciente, esto es con pleno uso de sus sentidos y facultades, pues por la coincidencia de las 4 situaciones examinadas, geográficamente próximas, no resulta creíble que las 4 personas creadoras de cada una de ellas actuaron sin saber lo que estaban haciendo; y iii), de manera paralela, en la medida en que la igualdad de las 4 estaciones en cuanto al precio de la gasolina extra fue total y se extendió por igual lapso, es decir, simultánea o coincidentemente en el tiempo; todo respecto de un producto sometido a libre competencia.

Esa simultánea igualdad está demostrada en el plenario con base en los datos obtenidos en la investigación en relación con el precio de la gasolina extra y su aumento en las 4 estaciones, entre el 1º de marzo y el 31 de abril de 1999, observable en la tabla consignada en la página 20 de la Resolución 08732 de 20 de marzo de 2002, cuyo contenido, aparte de presumirse cierto, no ha sido siquiera controvertido por el actor, y en el que aparece que el precio fijado el 1º de marzo y el 1º de abril de 1999, es idéntico en las 4 estaciones ($ 2.601 y $ 2.861 respectivamente), de suerte que el incremento para este segundo periodo fue el mismo en todas ellas, esto es, $ 260. Como bien lo advierte el a quo y la entidad demandada, tanta coincidencia no puede resultar de la casualidad, menos cuando el precio de dicho producto no está determinado por la ley, ya que está sometido a libre competencia, por lo tanto depende de factores variables como los costos de transporte, de los costos de operación de cada estación y, por ende, del nivel de eficiencia de ellas, así como de las expectativas de utilidad del empresario, el posicionamiento o acreditación del establecimiento comercial, entre otros, que bien es sabido varían necesariamente de una empresa a otra, no obstante que se trata de un mismo producto. En esas condiciones es poco probable que 4 empresas coincidan en todos esos factores. De modo que esa coincidencia es prueba suficiente de que hubo un acuerdo indirecto que tuvo como efecto la fijación de precios del producto gasolina extra.

Así las cosas, la Sala estima que la conducta jurídicamente endilgada al actor sí se realizó, toda vez que la situación descrita pone en evidencia una práctica paralela y consciente por parte suya frente o con relación a las otras tres (3) estaciones investigadas, cuyo efecto fue la fijación indirecta de precios con éstas, lo cual constituye un acuerdo contrario a la libre competencia, y como tal un comportamiento sancionable según la norma examinada, que por lo demás desarrolla la especial protección que la Constitución Política (arts. 78 y 333, inc. 2º, principalmente) y la ley le da a la libre competencia como un bien o un derecho colectivo, en particular de los consumidores.

Por consiguiente, desde el punto de vista fáctico, los fundamentos del acto acusado aparecen demostrados en el expediente administrativo, luego el cargo de falsa motivación por ese aspecto, no tiene vocación de prosperar”(5).

Como puede apreciarse, en los apartes de la sentencia transcrita, que la Sala prohíja en esta oportunidad, se explica claramente el por qué existe una práctica paralela y consciente por parte de las personas sancionadas, cuyo efecto fue la fijación indirecta de precios, lo cual constituye un acuerdo contrario a la libre competencia.

También se observa en el caso sub examine, que los actores incurrieron en la misma conducta anticompetitiva, esto es, en un acuerdo bajo la modalidad de una “práctica conscientemente paralela”, prevista en el numeral 1º del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, en armonía con el numeral 1º del artículo 47 ibídem(6).

Lo anterior, ya que opuesto a lo sostenido por los actores, se encuentra probado, en relación con el precio de la gasolina corriente, que la fijación de sus precios y su aumento son casi idénticos, en las estaciones sancionadas, en los períodos comprendidos entre el 1º de abril y 31 de mayo de 1999, tal como se aprecia en la lista de precios de venta al público, vista a folio 54 del cuaderno del Tribunal, suministrada por dichas estaciones a la Superintendencia de Industria y Comercio (página 18 de la Resolución 7950 de 15 de marzo de 2002), cuyo contenido no fue desvirtuado por ninguno de los actores, (antes por el contrario aceptado por ellos), y en el que figura que la asignación del precio de la gasolina corriente entre las estaciones Lavautos y Caldas, sancionadas, oscila entre los rangos de $ 1.879 y $ 1.878 por galón, respectivamente entre los días 1 a 30 de abril de 1999, y de $ 2.122 y $ 2.123 del 1 a 31 de mayo de 1999, por galón.

De manera que no puede afirmarse que sea una simple casualidad la fijación de dichos precios durante los citados lapsos, ya que i) el valor del producto no está establecido por la ley, pues éste por ser en la ciudad de Manizales, no está sometido a un margen máximo de comercialización, sino a un precio de referencia que es objeto de la libre competencia, al gozar de libertad vigilada. ii) Los precios que se asignen dependen de factores variables como los costos de transporte, de los costos de operación de cada estación, expectativas de utilidad, nivel de eficiencia de ellas, acreditación, posicionamiento, etc., factores que son variables entre la competencia dedicada a la explotación de dicho producto. iii) La ciudad de Manizales, posee una superficie de 571,84 km² y 431.760 habitantes según estadística 2013 del DANE, que para la época de 1999 contaba con mucho menos habitantes; coeficiente, que indica que es improbable que entre una y otra empresa competidora no se conocieran o supieran los precios que fijan al público consumidor. iv) se dio de modo consciente, es decir, con plenas facultades de su intelecto, pues por la proximidad geográfica y las razones anotadas en el literal anterior, no resulta admisible, que cada una de ellas actuaron sin saber lo que estaban haciendo; v)) de manera paralela, en la medida en que la casi identidad de los precios de la gasolina corriente se extendió por igual lapso. Estos factores, marcan una realidad que no se constituye en una mera coincidencia, sino en una prueba suficiente, de que en verdad hubo acuerdo indirecto de precios de la gasolina corriente, bajo la modalidad de una práctica conscientemente paralela.

Respecto a la gasolina extra, la Sala estima que las consideraciones anteriores, relacionadas con la gasolina corriente, resultan aplicables, ya que los supuestos son los mismos, más el agravante de que los precios de este combustible son de libertad absoluta(7), donde el índice de la oferta y la demanda, juega papel importante entre los competidores de este producto.

Al igual que la gasolina corriente, se tuvo una fijación similar de los precios de la gasolina extra, cuestión que se prueba con el listado de precios de venta al público, visto a folio 60 del cuaderno del Tribunal (página 24 de la Resolución 7950 de 15 de marzo de 2002) también suministrado por los actores a la Superintendencia de Industria y Comercio, en el cual se aprecia que desde el 3 hasta el 30 de abril de 1999, los rangos son de $ 2.616 y $ 2.617 por galón, respectivamente, y desde el 1º a 31 de mayo de 1999 son de $ 2.846 y $ 2.845 por galón, precios asignados por las estaciones Lavautos y Caldas.

En cuanto, al ACPM, se tiene una asignación semejante a los combustible antes descritos, ya que según el listado de precios de venta al público suministrado por los actores, se tiene que la fijación de precios de las estaciones sancionadas Lavautos y Caldas, desde el 1º al 30 de abril de 1999, respectivamente oscila en los rangos de $ 1.540 y $ 1.541 por galón, y desde el 1 a 31 de mayo de 1999, de $ 1.717 y $ 1.718 por galón. Razón por la cual, la Sala estima, que las consideraciones anteriores relacionadas con la gasolina corriente y extra, resultan aplicables para este combustible, ya que los supuestos son los mismos.

Así las cosas, se encuentra demostrado que cada actor cuenta con la autonomía pertinente para establecer los precios de los combustibles antes reseñados, pues contrario a lo indicado en el recurso, no es cierto que tales productos sean estandarizados, ya que la estructura de costos, como ya se dijo no es similar, en virtud de que cada estación posee un margen amplio para implantarla, en la medida de que esta clase de productos i) tiene costos variables (antes relacionados); ii) la fijación de precios va desde el valor asignado por el mayorista, donde las estaciones sancionadas cuentan con libertad vigilada, excepto para la gasolina extra, en la que tienen libertad absoluta para fijar los precios.

En este orden de ideas, los argumentos expuestos en el recurso de apelación no contienen argumentos jurídicos, que se vislumbre puedan desvirtuar la decisión adoptada en la primera instancia.

En consecuencia, se confirmará la providencia recurrida, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 7 de mayo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que denegó las pretensiones de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Artículo 5º.

(2) Artículo 6º.

(3) Diccionario de la Lengua Española, Tomo 2, página 1651.

(4) Diccionario de la Lengua Española, página 340.

(5) 30 de noviembre de 2006 Radicación 2002 00678 01. Consejero ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Actor: Rafael Ortiz Mantilla (estación de servicio La Pedreagosa).

(6) ART. 45.—Definiciones. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior (de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas previstas en la Ley 155 de 1959) se observarán las siguientes definiciones:

1. Acuerdo: Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas”.

“ART. 47.—Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:

1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios;”

(7) La Resolución 80278 de 29 de febrero de 1996, expedida por el Ministerio de Minas y Energía, en su artículo 5º, se dice: “Los distribuidores minorista de combustible podrán fijar libremente su margen de comercialización. En dicho valor quedará incluido los correspondiente a los rubros de “pérdida por evaporación, manejo y transporte” y “transporte planta de abasto-estación de servicio”, que figura en las resoluciones de precios expedidas hasta la fecha, por este Ministerio, para la gasolina motor extra”.