Sentencia 2002-00991/1425-2015 de mayo 17 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 52001-23-31-000-2002-00991-01(1425-15)

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Actor: Lidia de Jesús Mendoza Valencia

Demandado: municipio de Pasto

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho - Decreto 1 de 1984

Bogotá, D.C., diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

De conformidad con los argumentos expuestos, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en las siguientes preguntas:

1. ¿Cuál es la acción pertinente para demandar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios? Problema jurídico asociado ¿La jurisdicción de lo contencioso administrativo es quien debe asumir el conocimiento del asunto?

Resuelto el problema jurídico anterior, se deberá resolver si

2. ¿La señora Lidia de Jesús Mendoza Valencia demostró que en la vinculación que tuvo con el municipio de Pasto a través de contratos de prestación de servicios se configuraron los elementos propios de una relación laboral?

3. En caso afirmativo ¿La actora tiene derecho a la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que devengaban los empleados públicos del municipio para la época?

Primer problema jurídico:

¿Cuál es la acción pertinente para demandar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios? Problema jurídico asociado ¿La jurisdicción de lo contencioso administrativo es quien debe asumir el conocimiento del asunto?

Para efectos de resolver este problema jurídico la Sala abordará las siguientes temáticas: 1) Acción para demandar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios; 1.1) Jurisdicción competente; 1.2) Sentencia inhibitoria y derecho de acceso a la administración de justicia y 1.3) caso concreto.

1. Acción para demandar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios.

La Sala Plena(1) de esta corporación sostuvo que en materia de contrato realidad, la vía procesal idónea para solicitar el reconocimiento y pago de los emolumentos originados en una relación laboral disfrazada, era la acción contractual. Posición que la Subsección B de la Sección Segunda, reiteró el 19 de julio de 2007(2), agregándole que, a elección del interesado podía promoverse también la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el mismo propósito, así:

“De otro lado y sin perjuicio de lo anterior, se precisa que si bien es cierto el reconocimiento de derechos laborales simulados a través de contratos de prestación de servicios es factible a través de la accióncontractual que se contempla en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo formulando el petitumdenulidad del contrato de prestación de servicios o en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a elección del demandante, para la segunda opción, es necesario agotar previamente la vía gubernativa a tenor del artículo 135 del mismo código, con la finalidad de obtener un pronunciamiento expreso o presunto, presupuesto para acudir a la jurisdicción.”. (Subrayado del texto original).

Empero teniendo en cuenta que las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo no pueden ser ejercidas de manera caprichosa, por cuanto cada una de ellas tiene un propósito definido; la Sección Segunda de esta corporación expresó que la acción procedente para demandar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, previo agotamiento de la vía gubernativa. Textualmente dispuso:

“Mediante el ejercicio de la acción contractual prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, puede solicitarse la declaración de la existencia o nulidad de los contratos, las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, su revisión, la declaración de su incumplimiento, entre otros, más no el restablecimiento del derecho.

Para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales que en sentir del actor, la entidad demandada le adeuda por la relación laboral que alega haber mantenido, el legislador plasmó en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, exigiendo para su ejercicio, el agotamiento previo de la vía gubernativa”(3) (Se resalta)

Por su parte, la Sección Tercera de esta corporación precisó:

“Ahora bien, interpretando el contenido de la demanda, puede colegirse, en estricto sentido, que lo pretendido realmente por el actor es que se le reconozcan los salarios dejados de percibir y las prestaciones sociales a las que tendría derecho, tal como se le reconoce a quienes desarrollan actividades semejantes, […] a través de órdenes de prestación de servicios, […] sin embargo, a juicio de la Sala, la acción formulada por el demandante, con miras a obtener la satisfacción de los derechos alegados y que estarían siendo desconocidos por la administración, no es la indicada, pues él debió acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por ser esta la que procede en situaciones como la anotada, de tal suerte que la Sala confirmará la decisión de primera instancia en cuanto encontró acreditada la excepción de indebida escogencia de la acción […](4) (se resalta).

Finalmente, mediante sentencia de unificación(5), al analizar el mismo fenómeno pero bajo la vigencia de la Ley 1437 de 2011, también determinó:

“[…] resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta […] en virtud del artículo 138 del CPACA “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”, sin embargo, aquellos deben acreditarse a través de los medios probatorios que el sistema normativo prevé.”.

De conformidad con lo anterior, se advierte que si bien inicialmente esta corporación sostenía que la acción procedente para demandar la desnaturalización del contrato realidad era la acción contractual, contenida en el artículo 87 del CCA, lo cierto es que, luego, teniendo en consideración que lo que pretendía el administrado era el reconocimiento y pago de prestaciones sociales que en su sentir, la entidad demandada le adeudaba por la relación laboral que alega haber mantenido en los mismos términos de un empleado público, se precisó que se debía promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, previo el agotamiento de la vía gubernativa.

1.1. Jurisdicción competente.

Ahora, en cuanto a quien le corresponde asumir el conocimiento de este tipo de asuntos, la Subsección B(6) de la Sección Segunda, indicó:

“El contrato de prestación de servicios lo utiliza la administración, como medio para contratar los servicios que mediante la planta de personal no puede obtener por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.

En el primer evento, como lo han reconocido la Corte Constitucional(7) y esta corporación(8), es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, (C.P., art. 53).

La jurisdicción competente y, por consiguiente, la acción pertinente, se determina con base en las funciones que dice haber ejercido el empleado (criterio funcional) y la entidad a la cual se encontraba vinculado (criterio orgánico), para establecer si se trata de un trabajador oficial, que puede ejercitar la acción laboral ante la jurisdicción ordinaria del trabajo, o de un empleado público, caso en el cual la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la que debe definir el asunto.”.

Así las cosas, la jurisdicción competente para conocer de la reclamación de las prestaciones sociales derivadas de una relación laboral disfrazada en un contrato de prestación de servicios, se determina con base en las funciones que dice haber ejercido el empleado y la entidad a la cual se encontraba vinculado, para efectos de definir si se trata de un trabajador oficial, que puede promover la acción laboral ante la jurisdicción ordinaria, o de un empleado público, que debe instaurar la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de que dirima el asunto.

1.2. Sentencia inhibitoria y derecho de acceso a la administración de justicia.

El Código Contencioso Administrativo, en su artículo 3º, consagra como uno de los principios orientadores en materia contenciosa, el de eficacia, el cual tiene como fin que los procedimientos logren su finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias.

Al efecto, la Corte Constitucional(9) definió la sentencia inhibitoria como la antítesis de la función judicial, la cual está dirigida a resolver los conflictos que surgen en el seno de la sociedad, pues en aplicación de los artículos 228 y 229 de la Constitución Política los jueces tienen la obligación de adoptar decisiones de fondo en los asuntos materia de proceso; y solo en casos excepcionales en los que el juez tenga certeza que no hay otra alternativa procederá la inhibición.

Por su parte, esta Subsección(10) ha manifestado que “[…] cuando un asunto litigioso de cualquier naturaleza es llevado a los estrados judiciales, la regla general es que debe culminar con una decisión fondo (sic), declarando o negando el derecho, y que lo excepcional son las sentencias inhibitorias, con las cuales el derecho queda en indefinición […]”.

Aunado a lo anterior, es importante precisar que la interpretación de las reglas procesales debe permitir la realización, en la mayor medida posible, del derecho de acceso a la administración de justicia, en sentido material, principio que se encuentra consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política y en el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos(11).

Respecto a dicho principio, esta corporación ha señalado:

“[…] Bien sea entendido como norma de mayor peso o importancia o como un mandato de optimización, es claro que el rol que desempeña un principio, como lo es el del acceso a la administración de justicia, consiste en servir de criterio de interpretación adecuadora de las reglas que desarrollan el principio(12), lo que implica que el juez debe tomar partido, en el ejercicio interpretativo, por la norma jurídica que en la mayor medida desarrolle el principio que le sirve de base y, en dado caso, imponer su prescripción sobre las demás, de manera que se deba atender de manera preferente al mandato de acción u omisión que se derive del principio frente a la regla; de esta manera se garantiza la vigencia del principio a través del resto de las normas producidas en el sistema jurídico […](13). (Negrillas fuera de texto).

En la misma providencia, se expuso el marco sustancial convencional, el cual deviene de los artículos 1.1, 2º, 8.1, 10 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que consagran la tutela del derecho de acceso a la justicia, y se señaló que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde los casos Velásquez Rodríguez(14) y Godínez Cruz(15) ha considerado lo siguiente:(16)

“[…] la eficacia de las garantías judiciales consagradas en el artículo 25 no se limitan a existencia de los recursos judiciales, sino que por virtud de los artículos 1.1 y 2º de la Convención Americana de Derechos Humanos estos deben ser efectivos(17), esto es, adecuarse y dotarse de la eficacia para la finalidad de justicia material para los que fueron concebidos, de manera que pueda resolver la situación jurídica de cada persona con las plenas garantías democráticas. Lo anterior significa que en el marco de todos los procedimientos, jurisdiccionales o no, que se adelanten por las autoridades estatales es deber indiscutible la preservación de las garantías procesales, de orden material, que permitan, en la mayor medida de las posibilidades fácticas y jurídicas, la defensa de las posiciones jurídicas particulares de quienes se han involucrado en uno de tales procedimientos(18) […] (negrillas fuera de texto).

En el mismo sentido, en el caso Cantos vs Argentina(19) se dijo que del derecho de acceso a la justicia consagrado en la Convención

“[…] se desprende que los Estados no deben interponer trabas a las personas que acudan a los jueces o tribunales en busca de que sus derechos sean determinados o protegidos. Cualquier norma o medida del orden interno que imponga costos o dificulte de cualquier otra manera el acceso de los individuos a los tribunales, y que no esté justificada por las razonables necesidades de la propia administración de justicia, debe entenderse contraria al precitado artículo 8.1 de la Convención”.

Conforme a lo expuesto, es claro que la interpretación de las normas procesales que realice el operador judicial, debe estar siempre orientada a garantizar el principio de acceso material a la administración de justicia y el principio de la primacía de la realidad sobre las formas (C.P., art. 53).

1.3. Caso concreto.

En el presente asunto la accionante el 22 de julio de 2002 a través de la acción contractual (f. 1 c.1), contenida en el artículo 87 del CCA, peticionó la inaplicabilidad del oficio OD 0905 del 8 de noviembre de 2001, por medio del cual el municipio de Pasto negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, por cuanto consideró que la vinculación de la peticionaria obedeció a la suscripción de contratos de prestación de servicios, los cuales no generan ningún vínculo de carácter laboral (f. 12 c.1).

También solicitó se declare que entre la accionante y el municipio de Pasto existió un contrato, desde agosto de 1997 hasta marzo de 2001, para que aquella prestara sus servicios como enfermera en la Dirección Municipal de Seguridad Social en Salud de Pasto. Y en virtud de ello, pidió reconocer y pagar a título indemnizatorio todas las prestaciones sociales, tales como cesantías, intereses, primas, auxilios, sanción moratoria, entre otros, de acuerdo con la asignación fijada para el cargo o su equivalente en la planta de personal de la entidad.

De conformidad con lo expuesto en párrafos precedentes es claro que para la fecha de presentación de la demanda esta corporación no tenía un posición pacífica respecto de cuál era la acción pertinente para demandar la desnaturalización de un contrato de prestación de servicios, sin embargo, en el año 2003 la Sala Plena consideró que era viable promover para dichos efectos la acción contractual, y en ese sentido el a quo debió proferir una decisión de fondo respecto de las súplicas de la demandada.

Así mismo, obsérvese que mediante providencia del 19 de julio de 2007, la Subsección B de la Sección Segunda inclusive dejó en su momento a elección del interesado interponer la acción contractual o la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, esta última previo al agotamiento de la vía gubernativa.

De manera que, contrario a lo expuesto por el Tribunal Administrativo no era viable declarar probada la excepción de indebida escogencia de la acción y en consecuencia inhibirse para resolver de fondo el asunto, pues como se expuso para la fecha de presentación de la demandada procedía la acción contractual para reclamar las prestaciones sociales de las que alegaba tener derecho la actora.

De otro lado, se recuerda que en gracia de discusión que la acción no hubiere sido la adecuada, el juez en virtud de los principios iura novit curia(20), primacía de la realidad sobre las formas, acceso a la administración de justicia y seguridad jurídica, debe analizar en conjunto las pretensiones y el concepto de violación, para de esta forma determinar lo pretendido por la accionante y sobre ello resolver.

Así pues, en el sub examine, efectuado dicho análisis se advierte que lo pretendido por la señora Lidia de Jesús Mendoza Valencia era la declaratoria de la existencia de la relación laboral que se derivó de los contratos de prestación de servicios suscritos con el municipio, según la actora, por encontrarse demostrados los elementos propios de la misma, al punto que así lo peticionó ante la administración, quien mediante oficio OD 0905 del 8 de noviembre de 2001 denegó la petición, motivo por el cual tampoco se comparte la posición del tribunal administrativo de declarar probada las excepciones e inhibirse para emitir fallo.

Repárese que esta subsección(21) ha sido reiterativa en sostener que la autoridad judicial solo puede declararse inhibida para dirimir un caso, en el evento de que sea imposible superar la causa que le dio origen a la inhibición. Adicionalmente, debe tenerse en consideración de que la falencia que dio lugar a dicha sentencia no fue detectada en el trámite del proceso. Luego entonces, dado que en el presente asunto era factible emitir decisión, ya que como se vio en párrafos anteriores, la acción contractual era de aquellas que servía para el efecto pretendido por la actora, y como quiera que el proceso fue admitido con base en la en esos términos, es diáfano concluir que el tribunal administrativo no podía inhibirse, pues generó en el administrado la confianza de que su negocio se resolvería.

En razón a ello la subsección considera que es pertinente estudiar la legalidad del acto administrativo referido en párrafos precedentes, y de encontrarse probados los elementos propios de una relación laboral, reconocer a título indemnizatorio las prestaciones sociales reclamadas.

Segundo problema jurídico

¿Se demostraron los elementos de una relación laboral o vinculación legal y reglamentaria a raíz de los contratos de prestación de servicios de enfermera que celebró el municipio de Pasto con la demandante?

2. El contrato de prestación de servicios y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.

Conforme lo consagrado en el artículo 122 y 125 Constitucionales existen tres formas para vincularse con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado.

Esta última forma de vinculación con el Estado se reguló a través del Decreto-Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. Al respecto, la Ley 80 de 1993 señaló en el artículo 32 lo siguiente:

“ART. 32.—De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

“[…].

“3º—Contrato de prestación de servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]”.

Así, los contratos de prestación de servicios: (i) tienen como propósito desarrollar actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad; (ii) solo pueden celebrarse con personas naturales; (iii) las actividades que se contratan no pueden realizarse con personal de planta o deben requerir un conocimiento especializado y; (iv) la suscripción de los mismos no constituye una relación de carácter laboral.

Si bien el artículo 3º de la Ley 80 de 1993 señala taxativamente que “[…] En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable […]”, tal afirmación, según lo ha considerado la jurisprudencia(22), al ser una presunción legal y no de derecho, puede ser desvirtuada si se logra demostrar que en la práctica encubre una relación de carácter laboral.

Lo anterior en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecido en el artículo 53 Constitucional, el cual debe aplicarse cuando se ha celebrado un contrato de prestación de servicios con el propósito de esconder una relación laboral. Así las cosas, si se determina que en efecto se configuró una relación de este tipo, en aplicación de dicho principio se debe proteger el derecho al trabajo y las garantías laborales, sin que importe la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal.

Para hacer más fácil la identificación de si se está ante una verdadera relación laboral, conviene citar el pronunciamiento hecho por parte de la Corte Constitucional mediante Sentencia C-154 de 1997 en el cual plasmó las diferencias del contrato de prestación de servicios y el contrato de trabajo. Sostuvo la Corte:

“[…] Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. Enefecto,paraque aquel seconfigureserequierelaexistenciadelaprestaciónpersonaldelservicio,lacontinuadasubordinaciónlaboralylaremuneracióncomocontraprestacióndelmismo. Encambio,enelcontratodeprestacióndeservicios,laactividadindependientedesarrollada,puedeprovenirdeunapersonajurídicaconlaquenoexisteelelementodelasubordinaciónlaboralodependenciaconsistenteenlapotestaddeimpartirórdenesenlaejecucióndelalaborcontratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales —contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo— se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

Ensíntesis,elelementodesubordinaciónodependenciaeselquedeterminaladiferenciadelcontratolaboralfrentealdeprestacióndeservicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales ; a contrario sensu, encasodequeseacreditelaexistenciadeuntrabajosubordinadoodependienteconsistenteenlaactitudporpartedelaadministracióncontratantedeimpartirórdenesaquienprestaelservicioconrespectoalaejecucióndelalaborcontratada,asícomolafijacióndehorariodetrabajoparalaprestacióndelservicio,setipificaelcontratodetrabajoconderechoalpagodeprestacionessociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.[…]”(23). (Se subraya).

De acuerdo a lo expuesto y conforme también lo ha señalado en múltiples ocasiones esta jurisdicción, para que se considere la existencia de una verdadera relación laboral es necesario que se demuestren los elementos esenciales de la misma que son: (i) la prestación personal del servicio; (ii) que por dicha labor se reciba una remuneración o pago y; (iii) que exista subordinación o dependencia respeto de la entidad.

Esta última se refiere en términos generales a que le exijan al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo y la imposición de reglamentos.

Ahora bien, al analizar la subordinación, debe mirarse si se está en presencia de ella realmente o si por el contrario se está en presencia de la coordinación necesaria que debe existir para el cumplimiento del contrato suscrito, caso en el cual no puede considerarse la existencia de una relación laboral(24).

La jurisprudencia de esta corporación(25) ha establecido que además de las exigencias citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia en el servicio, y para ello debe acreditar que la labor que desarrolló es inherente a la entidad y que existe similitud o igualdad en las funciones de otros empleados de planta.

En conclusión: Para desvirtuar el contrato de prestación de servicios y demostrar que existe una relación de carácter laboral es menester acreditar: (i) la prestación personal del servicio; (ii) que el mismo sea remunerado; (iii) la existencia de la subordinación y; (iv) el carácter permanente del cargo ocupado.

2.1. Caso concreto.

La parte demandante afirma que mediante los contratos u órdenes de prestación de servicios que celebró con el municipio de Pasto, se desarrolló una relación laboral que debe dar lugar a la indemnización por las prestaciones sociales que no se cancelaron.

Pasará entonces la subsección, a verificar si la actora logró acreditar los elementos configurativos de la relación laboral.

a) La prestación personal del servicio

Pues bien, se acreditó que la señora Lidia de Jesús Mendoza Valencia estuvo vinculada con el municipio de Pasto a través de seis contratos u órdenes de prestación de servicios que datan desde el 1º de agosto de 1997 hasta el 15 de julio de 2001 según se demostró con la constancia suscrita por el profesional universitario Juan Parménides Benavides de la Dirección Municipal de Seguridad Social en Salud de Pasto.

Los contratos suscritos se relacionan a continuación:

Número contratoPlazoTérminoValor
No aplicaDel 1º de agosto al 31 de diciembre de 19974 meses
29 días
No aplica
No aplicaDel 2 de enero de 1998 al 31 de diciembre de 19991 año
11 meses
No aplica
No aplicaDel 12 de enero al 31 de marzo de 20002 mesesNo aplica
No aplicaDel 1º de abril al 31 de diciembre de 20008 meses
29 días
No aplica
No aplicaDel 9 de enero al 28 de febrero de 20011 mes
19 días
No aplica
No aplicaDel 1º de marzo al 15 de julio de 20014 meses
14 días
$ 2.700.000

En la única orden prestación de servicios allegada por la demandante, se evidencia que dentro de sus obligaciones se encontraban las siguientes: (f. 15 c.1):

1. Adelantar las labores de enfermera.

2. Valorar el estado de salud de la población del área de influencia del organismo de salud.

3. Promover acciones de educación al individuo familia y comunidad.

4. Controlar el estado de funcionamiento de los equipos, instrumentos y elementos de trabajo bajo su cargo.

5. Coordinar y ejecutar programas de capacitación del personal a su cargo.

6. Participar en la elaboración del plan de desarrollo de la IPS. Plan de emergencia conjuntamente con el equipo de salud.

7. Participar en la programación y evaluación periódico de actividades de salud, recursos humanos y suministros.

8. Participar la participación de la comunidad en las acciones de salud e impulsar la conformación y funcionamiento de los comités de participación comunitaria.

9. Coordinar, controlar y evaluar el personal a su cargo.

10. Participar en la elaboración y actualización de manuales de normas y procedimientos del área de enfermería.

11. Promover la coordinación entre los integrantes del equipo de salud.

12. Realizar controles de enfermería establecidos en los diferentes programas de salud.

13. Diligenciar los registros de enfermería y consolidarlos mensualmente, entre otras.

De esta manera, para la subsección es claro que para el efectivo cumplimiento del objeto contractual la señora Lidia de Jesús Mendoza Valencia debía prestar el servicio de manera personal, lo que no desmintió la entidad demandada, luego, se da por demostrado que se cumplió con este requisito necesario para configurar la relación laboral.

En conclusión: Existió la prestación personal del servicio por parte de la señora Lidia de Jesús Mendoza Valencia.

b) Remuneración por el servicio prestado

La prueba de este elemento de la relación laboral, es el valor estipulado en la orden de prestación de servicios celebrada entre la demandante y el municipio de Pasto. Igualmente, en la contestación de la demanda el ente territorial afirma que la señora Lidia de Jesús Mendoza Valencia recibió unos honorarios con ocasión de la labor para la que fue contratada (ff. 15-16 c.1).

En conclusión: Se encuentra demostrado el segundo elemento de la relación laboral, la remuneración.

c) Subordinación y dependencia

Respecto de este elemento de la relación laboral, en lo que tiene con la función desempeñada por las enfermeras, esta corporación ha sostenido que se presume, pues no es posible hablar de autonomía cuando se trate de una enfermera jefe, como quiera que “esta no puede definir en qué lugar presta sus servicios ni en que horario, es más, su labor de coordinación de las demás enfermeras y la obligación de suministro de medicación y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud, o sea, que existe una relación de subordinación”(26).

En efecto, dicha presunción se tiene en atención a que, por regla general debe tenerse en cuenta que a los médicos les corresponde direccionar a las enfermeras y emitir órdenes tendientes a que estas ejecuten un cuidado particular a cada paciente en los centros de salud, pues las dolencias, medicamentos y tratamientos varían en cada uno de ellos; lo que significa que, entre médicos y enfermeras hay más que una coordinación de actividades. Empero, esto no impide que en algunos casos las enfermeras puedan actuar de manera independiente, situación que deberá probar la entidad demandada a fin de desvirtuar la aludida presunción(27).

En estos términos, es viable colegir en que la labor de las enfermeras por lo general se enmarca en una verdadera relación laboral. Sin embargo, revisado en conjunto, el escrito de contestación, el acervo probatorio y en particular el testimonio de Juan Parménides Benavides, quien manifestó que la actora desarrolló el objeto de los contratos de prestación de servicios de forma autónoma sin ningún tipo de subordinación y con la libertad de organizar la programación de sus actividades, es posible concluir que en el sub lite no hubo una relación laboral entre la actora y el municipio de Pasto. En efecto, en el mismo se puede leer lo siguiente (ff. 4-5 c.2 pruebas):

“[…] la señora LIDIS DE JESUS (sic) MENDOZA VALENCIA, con motivo de que ella trabajó en el municipio de Pasto, era contratista, en el centro de salud Lorenzo de Aldana de Pasto, las actividades que desarrollaba eran de enfermería, bajo la supervisión del contrato, que ejercía la doctora CRISTINA SANTACRUZ, la contratista ella ya no está. Según lo ue (sic) tengo conocimiento, fueron varios contratos de prestación de servicios, regidos por la ley 80 del 93. Ella dio cumplimiento a sus contratos, bajo absoluta autonomía por parte de ella, ella cumplía las cláusulas del contrato, ella realizaba sus programaciones de las actividades. La contratista, no está sometida a horario por el mismo tipo de vinculación que tenía […]”. (Se resalta).

Sumado a lo anterior, no fueron aportados los elementos probatorios necesarios para acreditar que en la ejecución de las órdenes de servicio y los contratos suscritos existió claramente la subordinación con respecto al municipio de Pasto (Nariño), tales como, testimonios, llamados de atención, memorandos, sanciones, felicitaciones, investigaciones disciplinarias o cualquiera otro que sirviera para afirmar que dependía de un superior jerárquico recibiendo órdenes continuas y realmente subordinadas,.

Tampoco fueron allegados los contratos suscritos entre la empresa asociativa de trabajo, la unión temporal CENSALUD y el municipio de Pasto, para con ellos determinar las condiciones en que ofrecieron sus servicios al ente territorial y por ende establecer si, en el sub examine, se presentó incluso una tercerización. Ni se arrimaron los contratos celebrados directamente con la accionada, lo cual impide que la subsección pueda efectuar el análisis debido.

Ahora, si bien obra en el dossier certificación del 16 de agosto de 2001 expedida por la alcaldía de Pasto, Dirección Municipal de Seguridad Social en Salud (f. 14 c.1), en la que constan los períodos en que la señora Lidia de Jesús Mendoza Valencia estuvo vinculada a través de contratos de prestación de servicios, a saber, entre el 1º de agosto al 31 de diciembre de 1997; del 2 de enero de 1998 al 31 de diciembre de 1999; del 12 de enero al 31 de marzo del 2000; del 9 de enero hasta el 28 de febrero de 2001 y del 1º de marzo al 15 de julio de la misma anualidad, lo cierto es que, solo con esta no se pueden establecer las condiciones en que fue prestado el servicio.

En estos términos, la presunción que existe sobre el elemento de subordinación, en el sub lite se encuentra desvirtuada toda vez que hay un testimonio que constata que la labor cumplida por la enfermera Lidia de Jesús Mendoza Valencia fue independiente, autónoma y sin ningún tipo de sujeción a un patrono.

Denótese que inclusive la Sala optó por emitir un auto para mejor proveer el 9 de marzo de 2017 (ff. 120-121 c. 3), en aras de obtener los contratos de prestación de servicios y otra documentación relacionada con la actora, sin embargo, la entidad demandada informó mediante oficio 1493.1/123-2017 del 25 de mayo de 2017 “que una vez revisada la documentación existente en custodia en el archivo general de la alcaldía de Pasto, no se encontró órdenes y/o contratos de prestación de servicios de la señora LIDA (sic: Lidia) DE JESUS (sic) MENDOZA VALENCIA” (f. 123 ibidem).

En conclusión: No se demostró la subordinación.

d) La permanencia en el servicio

Para demostrar este elemento, según se expuso, es menester acreditar: (i) Que la labor desarrollada es inherente a la entidad y; (ii) que existe similitud o igualdad en las funciones de otros empleados de planta.

En el caso concreto no existe prueba alguna que indique a la subsección que la labor desempeñada por la demandante es propia de las funciones que cumple la entidad regularmente como tampoco que podía cumplirse con funcionarios de planta. Ni se encontró demostrado que dentro de la planta de personal del municipio existiera el cargo ocupado por la señora Lidia de Jesús Mendoza Valencia, de modo tal que pudiera considerarse que se incumplió lo consagrado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 en lo referente al mandato en él señalado según el cual, las actividades que se contratan no pueden realizarse con personal de planta.

En conclusión: Tampoco se demostró la permanencia en el servicio por parte del demandante.

Conclusión general:

De acuerdo a lo expuesto, se concluye que Lidia de Jesús Mendoza Valencia no demostró que en la ejecución de los contratos u órdenes de prestación de servicios que celebró con el municipio de Pasto entre los años 1997 al 2001 existiera subordinación, por tanto, no se configuró la existencia de una relación laboral por ser indispensable la demostración de este elemento propio de la misma.

Además no se acreditó la permanencia en el servicio, conforme lo ha señalado la jurisprudencia de esta sección.

Decisión de segunda instancia.

Por lo expuesto la subsección considera que se impone revocar la sentencia de primera instancia, proferida el 28 de enero de 2005 por el Tribunal Administrativo de Nariño, en el sentido de declarar no probadas las excepciones propuestas por la entidad demanda, para en su lugar, denegar las súplicas de las demandada.

No habrá lugar a condena en costas por cuanto la actividad de las partes se ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesales, sin que por lo mismo se observe actuación temeraria ni maniobras dilatorias del proceso (CCA, art. 171, modificado por L. 446/98, art 55).

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revóquese la sentencia del 28 de enero de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, y en su lugar:

1. Declárense no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada de conformidad con lo expuesto ut supra.

2. Deniéguense las súplicas de la demandada promovida por la señora Lidia de Jesús Mendoza Valencia contra el municipio de Pasto de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

1 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 18 de noviembre de 2003, expediente IJ O39.

2 Radicado: 25000-23-25-000-2002-06813-01 (6813-05). Actor: Nelly Amparo Acosta Arias. Demandado: municipio de Fusagasugá.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 10 de octubre de 2013. Radicación: 050012331000200400287 01 (0486-2013). Actor: Pedro Guillermo Moreno Cuesta. Demandado: municipio de Medellín.

4 Sentencia del 23 de junio de 2010. Expediente 1998-00129-01 (18319).

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 25 de agosto de 2016. Radicación: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Actor: Lucinda María Cordero Causil. Demandado: municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba).

6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto de fecha 13 de julio de 2000. Expediente 1377-00.

7 Ver, entre otras, Sentencia C-154 de 1997.

8 Ver, entre otras, sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso Nº 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández.

9 C-666 del 28 de noviembre de 1996.

Véase también la C-258 del 11 de marzo de 2008. En la que se indicó que: “Decisiones judiciales inhibitorias son aquellas que, por diversas causas, ponen fin a una etapa procesal sin decidir de fondo el asunto que se le plantea al juez, es decir, sin adoptar resolución de mérito; por tanto, el problema que ha sido llevado a la justicia queda sin resolver, lo que implica que puede presentarse nuevamente ante la jurisdicción del Estado para su solución, salvo eventos especiales de caducidad o prescripción […]”.

10 Sentencia del 13 de febrero de 2014. Número interno: 1338-2011. Actor: Luis Carlos Caicedo. Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC.

11 “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.

12 Cita de la cita: Guastini señala el rol de los principios en este tipo de interpretación: “Los principios influyen en la interpretación de las restantes disposiciones (las que no son principios) alejando a los jueces de la interpretación literal —la más cierta y previsible— y propiciando una interpretación adecuadora”. Guastini, Riccardo. Principios de derecho y discrecionalidad judicial. En: Revista Jueces para la Democracia. Información y debate. Nº 34. Marzo, 1999. Págs. 38-46, especialmente 44. Sobre esto es importante resaltar que la denominada interpretación adecuadora hace referencia a la adecuación de un significado de una disposición conforme a los postulados bien de una norma jerárquicamente superior o de un principio general del derecho. En ambas situaciones esta interpretación se lleva a cabo al entenderse que el legislador respeta la Constitución como los principios generales del derecho. Para esto véase: Guastini, Riccardo. Estudios sobre la interpretación jurídica. México, Universidad Nacional Autónoma de México. 1999. Págs. 47-48.

13 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sala Plena. Proveído del 22 de octubre de 2015. Rad. 54001-23-31-000-2002-01809-01(42523).

14 Cita de la cita: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988.

15 Cita de la cita: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Godínez Cruz, sentencia de 20 de enero de 1989.

16 Ibidem.

17 Cita de la cita: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Cantos, sentencia de 28 de noviembre de 2002, párrafo 52. La garantía de un recurso efectivo “[…] constituye uno de los pilares básicos, no solo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención […]”.

18 Cita de la cita: Puede verse: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs Trinidad y Tobago. Sentencia de 21 de junio de 2002. Puede verse: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Castillo Páez vs Perú, sentencia de 3 de noviembre de 1997.

19 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Cantos vs Argentina, sentencia de 28 de noviembre de 2002.

20 Es aquel por el cual, corresponde al juez la aplicación del derecho con prescindencia del invocado por las partes, constituyendo tal prerrogativa, un deber para el juzgador, a quien incumbe la determinación correcta del derecho.

Es importante resaltar que el principio iura novit curia no solo desarrolla el deber del juez de someterse a la ley, imperativo normativo previsto en el artículo 230 Superior, sino que también es una manifestación del principio de inexcusabilidad, según el cual el funcionario judicial tiene la obligación de emitir fallo respecto de todos los casos que le sean asignados para su conocimiento aunque no aparezca regulado en la ley, que se encuentra consagrado en el artículo 42 del Código General del Proceso. Esta obligación del funcionario judicial va en consonancia con la prohibición de non liquet y con el derecho fundamental y convencional a la tutela judicial efectiva.

21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 25 de febrero de 2016. Expediente: 1001-03-15-000-2016-00140-00. Actor: Erney Ramírez Gordo. Accionado: Tribunal Administrativo del Huila, Sala de Descongestión.

22 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 9 de octubre de 2014. Radicación: 680012333000201200119 01 (2727-13). Actor: Fabio Augusto Hernández Grimaldos. Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.

23 Corte Constitucional. Sentencia C-154 del 9 de marzo de 1997, exp. D-1430, Norma acusada: Numeral 3 —parcial— del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 “Por la cual se dicta el estatuto de contratación administrativa”.

24 Posición fijada en la decisión de la Sala Plena de esta corporación del 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039. Actora: Maria Zulay Ramírez Orozco.

25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 16 de febrero de 2012. Radicación: 41001-23-31-000-2001-00050-01 (1187-11). Actor: Eduardo Niño Paredes. Demandado: municipio de Yaguara, Huila.

26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 3 de junio de 2010. Exp.: 250002325000200204144 01 (2384-2007). Actor: María Amelia Arboleda Ocampo.

27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 21 de abril de 2016. Radicación: 13001 23 31 000 2012 00233 01 (2820-2014). Actor: Luz Elvira Montes Díaz. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.