Sentencia 2002-00999 de junio 19 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2002-00999-01

Consejero Ponente:

Dr. Camilo Arciniegas Andrade

Autoridades distritales

Actores: Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca, Comfandi

Bogotá, D.C., diecinueve de junio de dos mil ocho.

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Superintendencia del Subsidio Familiar contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 13 de noviembre de 2003, estimatoria de las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda.

En demanda presentada el 1º de noviembre de 2002, la Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca, Comfandi (en adelante Comfandi) pidió declarar la nulidad del acto administrativo formado por las siguientes decisiones:

a) El Oficio 363 de 2002 (ene. 15) por el cual la Superintendencia del Subsidio Familiar ordenó a Comfandi expedir paz y salvo a la alcaldía de Santiago de Cali por concepto de aportes correspondientes al subsidio familiar.

b) La Resolución 0166 de 2002 (mayo 10) por la cual el Superintendente del Subsidio Familiar decidió el recurso de reposición, confirmando en todas sus partes el acto inicial.

A título de restablecimiento del derecho pidió condenar a la Superintendencia del Subsidio Familiar a pagar los perjuicios que se prueben dentro del proceso.

(sic) 1.2. Hechos.

Las cajas de compensación familiar están constituidas como personas jurídicas de derecho privado, sin ánimo de lucro, que prestan servicios a sus afiliados, en los términos establecidos por ley. Además del pago del subsidio familiar, las cajas desarrollan actividades de servicios de salud, programas de nutrición, de mercadeo social, vivienda, créditos de fomento, recreación, bienestar social y educación integral formal y no formal.

La Ley 25 de 1981 (1) creó la Superintendencia del Subsidio Familiar con el objeto de ejercer la inspección y vigilancia de las entidades encargadas de recaudar los aportes y pagar las asignaciones del subsidio familiar, con el propósito de que su constitución y funcionamiento se ajusten a las leyes, los decretos y a los mismos estatutos internos de la entidad vigilada, según dispone el artículo 3º de la ley.

Desde hace varios años el municipio de Santiago de Cali ha estado afiliado a Comfandi y desde finales del año 1998 entró en mora en el pago de los aportes correspondientes al subsidio familiar.

Comfandi se abstuvo de ordenar su desafiliación tal como lo recomendó la Superintendencia del Subsidio Familiar y lo contempla el artículo 48 del Decreto 341 de 1998 (2) , dada la difícil situación económica del municipio y optó por diseñar de común acuerdo un plan de pagos que permitiera a los trabajadores municipales continuar disfrutando de los servicios prestados por la caja de compensación.

El alcalde de Santiago de Cali envió al director administrativo de Comfandi el Oficio 03186 de 2000 (mar. 15) en el cual le comunica su intención de desafiliar al municipio de la caja de compensación.

El director administrativo de Comfandi contestó el 27 de marzo de 2000 que al tenor del artículo 48 del Decreto 341 de 1988 la desafiliación se produciría noventa (90) días después de la fecha de entregada la carta de desafiliación, de modo que esta tendría efecto a partir del 15 de junio de 2000. Adicionalmente informó que a febrero del año 2000 el municipio le adeudaba la cantidad de cinco mil cuatrocientos setenta y tres millones seiscientos noventa y un mil cuatrocientos veintinueve pesos ($ 5.473.691.429) correspondiente al 8% del valor de las nóminas, más unas cifras menores por concepto de servicios de recreación.

Por Oficio 005766 de 2001 (mayo 10) el alcalde de Santiago de Cali comunicó al director administrativo de Comfandi la decisión de seguir contando con la atención de los servicios y recogió su Oficio 033188 de 2000 (mar. 15) (3) .

El director administrativo de Comfandi envió respuesta el 4 de junio dé 2001 manifestando su interés en conservar el vínculo con el municipio y le informa que a 31 de mayo de 2001 la deuda asciende a seis mil setecientos cincuenta y un millones ($ 6.751.000.000) de pesos; expresó también la voluntad de Comfandi de llegar a un acuerdo sobre la forma de pago.

Posteriormente y durante todo el año 2001 y parte del 2002, el municipio de Santiago de Cali solicitó afiliaciones de sus trabajadores, empleados y beneficiarios, quienes, en efecto, fueron afiliados a la caja de compensación hasta el mes de febrero de 2002.

El municipio de Santiago de Cali pagó a Comfandi únicamente los aportes del subsidio familiar hasta el 31 de diciembre de 2000, quedando insolutos los causados durante todo el año 2001 y parte del 2002.

El 15 de enero de 2002 la Superintendencia del Subsidio Familiar expidió el Oficio 363 en que ordenó a Comfandi la expedición inmediata del paz y salvo de desafiliación, por estimar que efectivamente el municipio se encontraba a paz y salvo en esa fecha.

Interpuesto por Comfandi el recurso de reposición contra este acto, la Superintendencia por Resolución 0168 de 2002 (mayo 10) mantuvo su decisión.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

A juicio de la actora, los actos acusados violan los artículos 113, inciso 3º de la Constitución Política, 45 de la Ley 21 de 1982, 45 de la Ley 21 de 1982 (sic) y 7º del Decreto 2150 de 1992 (4) .

Se violó el artículo 113 inciso 3º C.P. que establece la separación de funciones entre los diversos órganos del Estado y el artículo 7º del Decreto 2150 de 1992 que otorga a la Superintendencia del Subsidio Familiar la función de velar por la aplicación de las leyes y reglamentos en materia de subsidio familiar, pero en manera alguna la facultan para sustituir las funciones propias de las cajas vigiladas, y menos para ordenar la expedición de paz y salvo a empleadores incursos en mora reiterada en el pago de sus aportes.

Los actos acusados adolecen de falsa motivación porque el fundamento de las decisiones parte de la afirmación de que el municipio de Santiago de Cali estaba a paz y salvo por concepto de aportes a Comfandi, cuando en realidad, según lo comprobó la Superintendencia del Subsidio Familiar en la inspección administrativa practicada a los libros el 4 de marzo de 2002, seguían afiliando servidores públicos, pese a estar en mora desde el 1º de enero de 2001.

Se violó el artículo 45 de la Ley 21 de 1982 que prohíbe la afiliación de los empleadores a otras cajas de compensación mientras no estén a paz y salvo con los aportes debidos a otras cajas, y la superintendencia de manera arbitraria omitió que se encontraba en mora en sus pagos y ordenó la expedición del paz y salvo.

2. Las contestaciones.

2.1. La Superintendencia del Subsidio Familiar manifestó que de conformidad con el artículo 48 del Decreto 341 de 1988 según el cual “el afiliado de una caja de compensación familiar puede desafiliarse mediante aviso escrito dirigido al consejo directivo. Las cajas de compensación familiar no podrán exigir un término superior a tres meses para efectos de desafiliación, contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud correspondiente. En los casos de suspensión por mora o de expulsión de afiliado, las cajas informarán por escrito al inspector de trabajo que tenga competencia en el domicilio del empleador, indicando el número de mensualidades adeudadas, a efecto de que se adopten las providencias del caso”.

La superintendencia, en Oficio 11378 de 2001 (dic. 5) manifestó al director administrativo de Comfandi haber recibido copia de la comunicación de 27 de noviembre de 2001 donde informaba lo pertinente a la expedición del paz y salvo, y agregó que en Oficio de 20 de noviembre de 2001 el director de desarrollo administrativo del municipio de Santiago de Cali le solicitó intervenir con el fin de que Comfandi entregara el certificado de paz y salvo válido para afiliación a otra caja de compensación familiar, habida cuenta de que los trabajadores estaban desprotegidos desde hacía más de dos (2) años.

Agrega que las solicitudes formuladas por el alcalde de Santiago de Cali afirmaban que ya se habían pagado los aportes por todo concepto a 31 de diciembre de 2000, y no se le había expedido el certificado de paz y salvo solicitado.

Al tenor del artículo 48 del Decreto 341 de 1988 Comfandi disponía de un término de tres (3) meses para expedir el certificado de paz y salvo o para expulsar al afiliado por su falta de pago de los aportes parafiscales, sin embargo la actora no lo hizo y, por el contrario, en algunos asuntos trató al municipio como afiliado y en otros no, luego no cumplió con sus obligaciones.

Por Resolución 0070 de 2001 (feb. 28) el Superintendente del Subsidio Familiar ordenó adelantar una visita especial a Comfandi, en cuyo informe se consignó que “en la corporación no existe ni en los documentos que fueron exhibidos comunicación alguna relacionada con el retiro del oficio anteriormente citado, por lo que la corporación debió dentro del término señalado en el artículo 48 del Decreto 341 de 1988, o expedir el paz y salvo o proceder a expulsar el afiliado por el no pago de los aportes parafiscales, acto este que no se llevó a cabo y por el contrario para unas cosas se le dio el tratamiento de afiliado y para otras no, como bien lo señalan las disposiciones legales, las cajas de compensación familiar no deben incumplir con lo previsto en la ley, ya que les asiste la obligación de darle cumplimiento a término perentorio indicado en la norma antes citada”. Agrega que el informe corroboró que el municipio de Santiago de Cali en ningún momento solicitó su desafiliación de la caja, luego Comfandi debía acatar el procedimiento contemplado en el artículo 48 del Decreto 342 de 1988.

2.2. El municipio de Santiago de Cali contestó que el 15 de marzo de 2000 presentó a Comfandi solicitud de desafiliación y que esta debía producirse antes de noventa (90) días, como lo dispone el artículo 48 del Decreto 341 de 1988. Sin embargo, Comfandi exigió el pago de los aportes adeudados hasta el 31 de diciembre de 2000, pese a que la obligación del municipio expiraba el 30 de junio de 2000.

Adicionalmente, ante la exigencia del paz y salvo, la actora pretende el pago de los aportes por la vigencia del año 2001 y por los meses de enero y febrero de 2002 cuando es claro que la desafiliación se había producido en el mes de marzo de 2000.

Una vez comunicada por escrito la decisión de desafiliarse de Comfamiliar Andi, la liquidación de los aportes adeudados debía limitarse al 30 de junio de 2000 y no extenderse hasta el 31 de diciembre del mismo año, pues por Oficio 005766 de 2001 el municipio recogió el “Oficio 033188 del 15 de marzo del 2000”, que no corresponde al oficio inicial con que se solicitó la desafiliación.

La Superintendencia del Subsidio Familiar obró conforme a la ley al exigirle Comfandi la expedición del paz y salvo porque, en efecto, el municipio estaba a paz y salvo puesto que su obligación solo era exigible hasta el 30 de junio de 2000 al tenor del artículo 48 del Decreto 341 de 1988.

No obstante, el municipio pagó aportes hasta el 31 de diciembre de 2000 a sabiendas que Comfandi ya había suspendido todos los servidores.

3. Alegatos de conclusión.

3.1. El apoderado de Comfandi reiteró los argumentos expuestos en la demanda y estimó probado con la inspección al fólder de afiliaciones del municipio de Santiago de Cali el 4 de marzo de 2002 por la Superintendencia de Salud, que “durante todos los meses del año 2001 y los meses de enero y febrero de 2002, se atendió las solicitudes del municipio en relación con afiliaciones de nuevos trabajadores, reporte de novedades, adiciones, retiros o fallecimientos”, luego Comfandi sí prestó el servicio que le correspondía durante este lapso.

En Oficio 05766 de 2001 (mayo 10) el alcalde de Santiago de Cali expresó al director administrativo de Comfandi que “esta administración se permite recoger el Oficio 033188 del 15 de marzo de 2000, que la anterior administración hiciera llegar [...] comoquiera que el municipio de Santiago de Cali quiere contar con su atención a través de la caja de compensación que usted dirige”. Luego está demostrado que el municipio retiró su solicitud de desafiliación.

Adicionalmente se allegaron al proceso copias auténticas de las solicitudes del municipio a Comfandi para la afiliación de nuevos servidores municipales, como también los oficios de aceptación de Comfandi durante los años 2000 y 2001 y los meses de enero y febrero de 2002, quedando demostrado que en estos años no existió solución de continuidad en las afiliaciones por parte del municipio.

El Oficio 13365 de 2001 (nov. 20) en que el alcalde de Cali solicita a Comfandi paz y salvo para afiliarse a otra caja de compensación corrobora que se venía ejecutando una relación de manera ininterrumpida entre estas entidades.

3.2. La Superintendencia del Subsidio Familiar y el municipio de Santiago de Cali reiteraron los argumentos de sus contestaciones.

II. La sentencia apelada

En sentencia de 13 de noviembre de 2003, el tribunal declaró la nulidad del acto acusado, por estimar que había desconocido que el municipio de Santiago de Cali adeudaba a Comfandi una suma de dinero como contraprestación por los servicios prestados por la caja de compensación. A título de restablecimiento del derecho declaró que la actora no estaba obligada a expedir el paz y salvo.

El tribunal tuvo en cuenta que en el cuaderno de antecedentes administrativos reposa la comunicación de 15 de marzo de 2000 en que el alcalde informó su decisión de desafiliar de Comfandi al municipio y le solicita la expedición del certificado de paz y salvo para efectos de afiliar al municipio a otra caja de compensación familiar.

Obra también la respuesta del director administrativo de Comfandi en el sentido de que la desafiliación se produciría en conformidad con el artículo 48 del Decreto 341 de 1988, es decir en un término de 90 días, y que la deuda por concepto de aportes era de cinco mil setecientos cuarenta y tres millones seiscientos noventa y un mil cuatrocientos veintinueve ($ 5.473.691.429) pesos.

Más adelante, en Oficio 005766 de 2001 (mayo 10) el alcalde de Cali manifiesta a Comfandi su interés en conocer el portafolio de servicios a que tendrían acceso los servidores del municipio, pide información de la deuda en la fecha a fin de llegar a un acuerdo y recoge el Oficio 033188 de 2000 en que la administración anterior solicitó su desafiliación de Comfandi.

Para el a quo, los anteriores documentos demuestran que la administración municipal mostraba interés en los servicios de Comfandi, reconocía su deuda a mayo del año 2001 por concepto de aportes patronales y, por último quería contar con los servicios, al manifestar que retiraba el Oficio 033188 de 2000. Aclaró que si bien en el Oficio 005766 de 2001 (mayo 10) el alcalde se refirió a que retiraba el “Oficio 033188 de 2000”, resulta claro que se trató apenas de un error mecanográfico o de trascripción pues del contenido de esta comunicación resulta evidente que se refería al Oficio 03186 de la misma fecha.

Encontró probado que en respuesta al Oficio 005766 el director administrativo de Comfandi manifestó al alcalde el 4 de junio de 2001 su complacencia por la decisión de recoger el oficio de desafiliación, le informó de la posibilidad de reunirse con la jefe de recursos humanos para informarle sobre el portafolio y expresó la voluntad de la entidad de llegar a un acuerdo de pago que permitiera a los trabajadores reanudar la utilización de los servicios.

No se encontró comunicación posterior del municipio de Santiago de Cali que desmintiera la creencia de la caja de continuar con la vinculación, y Comfandi demostró que, en efecto, siguió prestando ininterrumpidamente los servicios. Así, el informe de la visita realizada por la Superintendencia de Salud da cuenta de que durante el año 2001 y los meses de enero y febrero de 2002 se recibieron solicitudes del municipio para afiliar nuevos trabajadores, reportes de novedades, adiciones, retiros y fallecimientos.

Además, en la inspección ocular practicada por la funcionaria comisionada de la Superintendencia del Subsidio Familiar a la carpeta de afiliaciones del municipio, se encontró que estaban relacionadas las novedades de todos los meses y se adjuntaban fotocopias de las comunicaciones recibidas de la alcaldía para solicitar la inclusión de trabajadores y las novedades indicadas.

Para el tribunal, lo anterior sustenta que Comfandi tuviera la convicción de seguir siendo la caja de compensación familiar del municipio y esperara el pago de sus servicios.

Advierte que en este caso la superintendencia partió de la errada apreciación de que el municipio estaba al día en sus obligaciones con Comfandi y por esta razón expidió el acto cuestionado, obligándola a expedir el paz y salvo.

III. El recurso

El apoderado de la Superintendencia del Subsidio Familiar argumenta que el tribunal erró en la valoración el Oficio 005766 de 2001 (mayo 10) pues en este, si bien se mostró la intención de continuar con la afiliación a través de la solicitud del portafolio de servicios, no puede entenderse que el municipio retractaba su decisión de desafiliarse.

Comfandi exigió el pago de los aportes adeudados hasta el 31 de diciembre de 2000 cuando la obligación era solo hasta el 30 de junio de 2000, y ante la exigencia de paz y salvo pretende la actora que se le paguen los aportes por la vigencia 2001 y los meses de enero y febrero de 2002, cuando es claro que la desafiliación se había producido en marzo de 2000.

IV. Alegatos de la segunda instancia

La Superintendencia del Subsidio Familiar y la apoderada del municipio de Santiago de Cali coinciden en que Comfandi no estaba dando tratamiento de afiliados a los trabajadores del municipio de Cali, y como prueba de ello indicó la suspensión de servicios de salud, de educación, no pago de cuotas monetarias a los beneficiarios de los trabajadores, no reconocimiento de subsidios para vivienda, entre otros.

V. Consideraciones

En ejercicio de las atribuciones legales conferidas por el Decreto 2150 de 1992 (5) y el Decreto 341 de 1988, y a solicitud del municipio de Santiago de Cali, la Superintendencia del Subsidio Familiar, en Oficio 363 de 2002 (ene. 15) (6) ordenó a Comfandi expedir el paz y salvo de desafiliación para que el municipio pudiera afiliarse a otra caja de compensación familiar. El oficio dice así:

“Doctor

Nelson Garcés Vernaza

Director Administrativo

Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca Comfamiliar Andi

Cordial saludo:

Teniendo en cuenta que, el alcalde de Santiago de Cali por medio de oficio del 7 de diciembre, radicado bajo el 11652, se dirige a esta superintendencia con el fin de obtener la intervención del ente de control para el acatamiento del artículo 48 del Decreto 341 de 1988, por parte de la Caja de Compensación Familiar del Valle del cauca “Comfandi”.

[...]

De conformidad con el artículo 48 del Decreto 341 de 1988 [...] se infiere [...] que es discrecional del empleador permanecer o no afiliado a una caja de compensación familiar y que una caja de compensación familiar no puede negarse a conceder la desafiliación so pretexto de la mora en los aportes, pues una cosa es la desafiliación, que debe concederla por mandato legal y otra bien distinta es la expedición de un paz y salvo, que no puede expedir hasta tanto la empresa no cancele lo adeudado a la caja de compensación, conforme al plazo previsto en el artículo 48 en cita. Lo contrario sería eternizar una afiliación de una empresa que como expresamente lo ha señalado su representante legal en el oficio mencionado no desea continuar afiliada a una caja de compensación familiar y a la que se obligada [sic] de esta manera a permanecer en donde no es su voluntad, lo cual iría en contravía de dicha disposición y de la libre escogencia de las cajas de compensación familiar prevista en la Ley 21 de 1982.

Voluntad que ha señalado reiteradamente el representante legal de la alcaldía de Santiago de Cali, sin que Comfandi proceda conforme a lo previsto en el artículo 48 del Decreto 341 de 1988.

Pues contrario a la posición asumida por Comfandi, la mora del municipio es causal de expulsión, de conformidad con lo establecido en los artículos 45 de la Ley 21 de 1982 y 46, inciso 3º, del Decreto 341 de 1988.

[...].

Con fundamento en todo lo expuesto, esta superintendencia estima necesario con el fin de proteger los derechos de los trabajadores de la empresa en mención, quienes se están viendo perjudicados por la situación actual, pues no les es posible acceder a los servicios de ninguna caja de compensación familiar, con los perjuicios que ello acarrea, y con las acciones judiciales que se han interpuesto en el caso en comento, que se hace imprescindible intervenir en el proceso de afiliación de la alcaldía de Santiago de Cali, ordenando a la caja de compensación familiar del Valle del Cauca “Comfandi”, la expedición inmediata del paz y salvo de desafiliación, pues conforme al recaudo de las pruebas aportadas dicha empresa ya se encuentra a paz y salvo con Comfandi, en consecuencia la alcaldía de Santiago de Cali, puede proceder a efectuar la afiliación a la caja de compensación familiar que en forma discrecional escoja su representante legal”.

Por Resolución 0166 de 2002 (mayo 10) el Superintendente del Subsidio Familiar decidió el recurso de reposición, confirmando en todas sus partes el acto inicial.

Para la actora, los actos demandados fueron expedidos sin motivación, en tanto la Superintendencia del Subsidio Familiar no tuvo en cuenta que el municipio no estaba a paz y salvo por concepto de los aportes por la vigencia 2001 y los meses de enero y febrero de 2002.

El tribunal declaró la nulidad del acto demandado por estimar que desconoció que el municipio de Santiago de Cali adeudaba a Comfandi una suma de dinero como contraprestación por los servicios prestados por la caja de compensación.

Debe la Sala determinar si el Oficio 363 de 2002 (ene. 15) y la Resolución 0166 de 2002 (mayo 10), por las cuales la Superintendencia del Subsidio Familiar ordenó a Comfandi expedir el paz y salvo de desafiliación del municipio de Santiago de Cali, vulneran las normas aludidas por la actora.

• Alcance de la facultad de intervención administrativa de la Superintendencia del Subsidio Familiar.

La Sala considera necesario determinar las atribuciones de la Superintendencia del Subsidio Familiar, respecto de los servicios que prestan las cajas de compensación familiar.

El poder policivo que la Constitución Política confiere a ciertas autoridades administrativas para limitar algunas libertades, tiene la finalidad de asegurar el orden público y el cumplimiento de fines específicos. Esos fines, en el caso presente, están destinados al debido cumplimiento del objetivo del subsidio familiar, el cual está destinado a aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad, a través de la compensación de los ingresos de los trabajadores de medianos y menores salarios con el pago de ayudas en dinero, especie y servicios.

Con miras a salvaguardar el fin señalado, la legislación vigente, en desarrollo de los principios postulados en los artículos 48 y 365 de la Constitución, la Ley 25 de 1981 ha conferido a la Superintendencia del Subsidio Familiar la “... inspección y vigilancia de las entidades encargadas de recaudar los aportes y pagar las asignaciones del subsidio familiar entre ellas las cajas de compensación familiar, con el propósito de que su constitución y funcionamiento se ajusten a la ley y a sus estatutos internos”.

La Superintendencia del Subsidio Familiar vigila y controla, por mandato de la ley y en ejercicio de su poder de policía administrativa (L. 25/81, art. 17), a las cajas de compensación familiar en lo tocante con el recaudo de los aportes y pago de las asignaciones del subsidio familiar. La superintendencia debe ejercer sus facultades con arreglo a las instrucciones del Presidente de la República y a las políticas laborales y de seguridad social trazadas por el Ministerio de Trabajo (C.P., arts. 48 y 189-22 y L. 25/81, art. 2º).

El artículo 7º del Decreto 2150 de 1992 (modificatorio de la L. 25/81) confiere al Superintendente de Subsidio Familiar, entre otras, las siguientes atribuciones:

“21. Imponer, por medio de resoluciones motivadas, sanciones pecuniarias hasta por cien (100) salarios mínimos legales mensuales a los representantes legales, los miembros de los consejos directivos, los revisores fiscales y los funcionarios de las entidades sometidas a su vigilancia, por infracción a las leyes y estatutos, o por inobservancia de las instrucciones impartidas por la superintendencia.

22. Intervenir administrativamente, en forma total o parcial las entidades sometidas a su vigilancia, por infracción a las leyes y estatutos, o por inobservancia de las instrucciones impartidas por la superintendencia.

23. Adoptar las siguientes medidas cautelares:

a) Intervención administrativa total de la entidad vigilada;

b) Intervención administrativa parcial, por servicios o por áreas geográficas o de operación;

c) Imposición de multas sucesivas hasta por cien (100) salarios mínimos legales mensuales hasta que cese la actuación ilegal o no autorizada;

d) Vigilancia especial con el fin de superar, en el menor tiempo posible, la situación que ha dado origen a la medida”.

En torno de las anotadas medidas deben diferenciarse dos aspectos. Uno, el ámbito disciplinario que rodea la toma de decisiones por parte de la superintendencia, que van de la imposición de las multas hasta la suspensión o cancelación de la personería jurídica de la respectiva entidad, pasando por la intervención administrativa de la misma (L 25/81, art. 15). Y en segundo lugar, la potestad de adoptar medidas destinadas a precaver o a subsanar, de manera urgente, los casos de graves o reiteradas violaciones de las normas legales o estatutarias o la inobservancia o desacato de las instrucciones impartidas por la entidad. En ejercicio de esa competencia, ante la existencia de las causales señaladas, puede ordenar la intervención administrativa de la entidad vigilada en los términos del numeral 23 del artículo 7º del Decreto 2150 de 1992 (7) .

El caso concreto.

El alcalde de Santiago de Cali informó a la actora el 15 de marzo de 2000 su decisión de desafiliarse de la caja de compensación familiar y le solicitó expedir el correspondiente paz y salvo para poder afiliarse a otra caja (8) .

En comunicación de 27 de marzo de 2000, el director administrativo de Comfandi informó al alcalde que, según el artículo 48 del Decreto 341 de 1988, la desafiliación surtiría efectos a partir del 1º de julio de 2000, siempre y cuando el municipio estuviera a paz y salvo en los pagos de aportes; así mismo le informó que a febrero del año 2000 la deuda a su favor ascendía a $ 5.473.691.429 pesos, equivalentes al 8% de las nóminas, más unos cargos reducidos por concepto de servicios de recreación (9) .

En Oficio 005766 de 2001 (mayo 10) el alcalde de Santiago de Cali solicitó a Comfandi “nos dé a conocer el portafolio de servicios a los que tendrán acceso los servidores públicos municipales en caso de una afiliación. Igualmente nos gustaría saber cuál es nuestra deuda a la fecha en lo que hace relación a nuestro aporte patronal, con el fin de llegar a un acuerdo de pago frente a lo adeudado. Ahora bien, comoquiera que el municipio de Santiago de Cali quiere contar con su atención a través de la caja de compensación que usted dirige, esta administración se permite recoger el Oficio 033188 del 15 de marzo del 2000 que la anterior administración hiciera llegar” (10) .

Comfandi contestó este Oficio el 4 de junio de 2001 (11) , manifestando su “complacencia por la decisión tomada [...] anunciada en su comunicación del 10 de mayo de 2001, de recoger el Oficio 0331888 (sic) del 15 de marzo de 2000, emitida en la administración anterior” y expresó su intención de llegar a un acuerdo de pago, a fin de que los trabajadores reanudaran el uso de los servicios.

Por Oficio 13365 de 2001 (nov. 20) el alcalde de Santiago de Cali solicita a Comfandi expedir el paz y salvo hasta el mes de diciembre de 2000 con el fin de poder afiliar al municipio a otra caja de compensación familiar, argumentando que el 15 de marzo de 2000 había comunicado la decisión de desafiliarse de Comfandi, y que esta “fue aceptada por ustedes mediante comunicación del 27 de marzo de 2000”. Expresó, además, que el 16 de noviembre de 2001, el municipio, por cheque FH-574659, había pagado la suma de $ 4.645.540.110 “por concepto de absolutamente todo lo que adeudaba hasta el 31 de diciembre de 2000” (12) .

En comunicación de 28 de noviembre de 2001, Comfandi contestó así:

“En atención al oficio de la referencia, recibido el 26 de noviembre en curso, en el cual se solicita que Comfandi expida paz y salvo para afiliarse el municipio de Cali a otra caja de compensación familiar, debo hacerles las siguientes precisiones:

Mediante oficio del 15 de marzo de 2000 el alcalde de Cali doctor Ricardo H. Cobo Lloreda me comunicó que el municipio de Santiago de Cali había tomado la decisión de desafiliarse de esta caja de compensación familiar.

A tal decisión Comfandi en carta del 27 de marzo de 2000 le manifestó al señor alcalde municipal que la desafiliación se produciría, de acuerdo con lo ordenado por el artículo 48 del Decreto 341 de 1988, noventa (90) días después de suscrita la carta de desafiliación, es decir, a partir del mes de julio del año 2000, siempre y cuando el municipio se encuentre a paz y salvo con la caja por todo concepto.

El municipio de Cali continuó en mora de pagar los aportes y en esa situación, dentro de la nueva administración municipal a su cargo, en Oficio 005766 del 10 de mayo de 2001 usted comunicó a Comfandi lo siguiente: “Ahora bien, comoquiera que el municipio de Santiago de Cali quiere contar con su atención a través de la caja de compensación que usted dirige, esta administración se permite recoger el Oficio 033188 del 15 de marzo de 2000, que la anterior administración hiciera llegar” (el subrayado es nuestro).

Claramente significa lo anterior que el municipio de Cali siguió afiliado a esta caja de compensación familiar en virtud de haberse recogido en forma expresa el oficio por el cual se había comunicado la desafiliación. Además y como prueba de continuidad en la afiliación nuestro departamento de subsidio hasta la fecha ha recibido todas las novedades de nómina que el municipio ha reportado. Esta situación motivó mi carta dirigida a usted el 4 de junio de 2001, en la cual le manifesté mi complacencia por su decisión según la cual el municipio de Cali continuaba afiliado a Comfandi.

Así pues, estando en la actualidad el municipio de Cali afiliado Comfandi, el Oficio 13365 del 20 de noviembre de 2001 debe tomarse como la comunicación de desafiliación. Por lo tanto, de conformidad con el artículo 48 del Decreto 341 de 1988, la desafiliación se producirá noventa (90) días después de suscrita la carta de desafiliación, es decir, a partir del mes de marzo de 2002, siempre y cuando el municipio se encuentre a paz y salvo por todo concepto.

Como el municipio de Cali solo ha cancelado (sic) aportes hasta el 31 de diciembre de 2000, no podrá expediente el paz y salvo sino cuando cancelen (sic) totalmente los aportes hasta la fecha en la que se produzca la desafiliación, o sea, que deben cancelarse (sic) aportes hasta el mes de febrero de 2002”.

Según el artículo 48 del Decreto 341 de 1998, cuando el afiliado a una caja de compensación familiar exprese su voluntad de desafiliarse, aquella no puede oponerse a esta voluntad y está obligada a hacerlo en un plazo máximo de tres (3) meses para que tenga efecto la desafiliación. Dice esta norma:

“El afiliado de una caja de compensación familiar puede desafiliarse mediante aviso escrito dirigido al consejo directivo. Las cajas de compensación familiar no podrán exigir un término superior a tres meses para efectos de desafiliación, contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud correspondiente.

En los casos de suspensión por mora o de expulsión de afiliado, las cajas informarán por escrito al inspector de trabajo que tenga competencia en el domicilio del empleador, indicando el número de mensualidades adeudadas, a efecto de que se adopten las providencias del caso”.

Para la Sala de esta norma no se sigue que la aceptación de la desafiliación esté condicionada a la expedición del paz y salvo válido para afiliarse a otra caja de compensación familiar, pues si bien la norma otorga al afiliado la posibilidad de desafiliarse en cualquier momento, mal podría pensarse que esto implique que le sea expedido un paz y salvo cuando en realidad no se encuentra al día con los pagos de aportes patronales.

De los hechos se desprende que inicialmente el municipio de Santiago de Cali por Oficio 003186 de 2000 (mar. 15) informó a Comfandi su decisión de desafiliarse de la caja y esta, por oficio de 27 de marzo de 2000 contestó que dicha solicitud produciría efectos noventa (90) días después y que el paz y salvo se expediría siempre y cuando el municipio se encontrase a paz y salvo por todo concepto.

Posteriormente, por Oficio 005766 de 2001 (mayo 10) el nuevo alcalde del municipio informó a la actora su decisión de “recoger el Oficio 033188 del 15 de marzo del 2000, que la anterior administración hiciera llegar”, de donde se deduce que el municipio expresamente decidió continuar afiliado a Comfandi hasta el 20 de noviembre de 2001, fecha en que se expidió una nueva comunicación de desafiliación que fue debidamente aceptada por oficio de 28 de noviembre de 2001 y en la cual se reiteró que el paz y salvo se expediría siempre y cuando se encontrara al día en el pago por concepto de aportes patronales.

Las pruebas allegadas al proceso evidencian que con posterioridad a la radicación del Oficio 03186 de 2000 (mar. 15) (13) , el municipio de Santiago de Cali continuó enviando a Comfandi durante los años 2002, 2001 y 2002 (sic) formularios de inscripción de los funcionarios a la caja de compensación; además, obran copias de las comunicaciones por los cuales Comfandi aceptaba a los funcionarios como beneficiarios del subsidio (14) .

El apoderado del municipio manifiesta que por Oficio 005766 de 2001 (mayo 10) el nuevo alcalde recogió el Oficio 0033188 del 15 de marzo del 2000 que no corresponde al número de oficio por el cual el municipio de Santiago de Cali manifestó a Comfandi su decisión de desafiliarse, luego la decisión debía mantenerse y liquidarse la deuda a 30 de junio de 2000.

Para la Sala este argumento no es acertado porque del texto del Oficio 005766 de 2001 se sigue que existió un error mecanográfico o de trascripción, pues la comunicación se refería al Oficio 03186, cuya fecha citada corresponde a la de este oficio (mar. 15/2000).

De acuerdo con lo anterior, para esta Sala es claro que la Superintendencia del Subsidio Familiar no podía ordenar a Comfandi expedir el paz y salvo por concepto de aportes patronales, pues de haberse constatado que Comfandi incumplía reiteradamente con sus obligaciones, esta tiene facultad de policía para adoptar medidas destinadas a precaver o a subsanar, de manera urgente, los casos de graves o reiteradas violaciones de las normas legales o estatutarias o la inobservancia o desacato de las instrucciones impartidas por la entidad y/u ordenar la intervención administrativa de la entidad vigilada en los términos y para los fines contenidos en el numeral 23 del artículo 7º del Decreto 2150 de 1992, como se transcribió párrafos antes.

Así, si resultara probado que Comfandi no prestaba el servicio de caja de compensación familiar de manera eficiente y adecuada, el municipio de Santiago de Cali podía pedir la intervención, como lo hizo, de la Superintendencia del Subsidio Familiar pero no con el fin de que le fuera expedido un paz y salvo sino para que esta interviniera en lo referente a la prestación del servicio.

Lo anterior sumado al hecho de haberse demostrado que hasta el 20 de noviembre de 2001 el municipio no solicitó nuevamente la desafiliación, y al contrario, siguió enviando reportes de afiliaciones de nuevos trabajadores, reporte de novedades, adiciones, retiros o fallecimientos.

Concluye la Sala que Comfandi no estaba en la obligación de expedir el paz y salvo al municipio de Santiago de Cali mientras no se pagara la deuda por concepto de aportes patronales hasta el 28 de febrero de 2002, pues el municipio no desvirtuó que hasta ese momento se encontraba afiliado a dicha caja, y como se dijo, con independencia de la calidad en la prestación del servicio, pues este tema no es el objeto de la presente acción.

Fuerza es entonces, confirmar el fallo de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 13 de noviembre de 2003.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del diecinueve (19) de junio de dos mil ocho (2008).

Magistrados: Marco Antonio Velilla Moreno, Presidente—Camilo Arciniegas Andrade—Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta—Martha Sofía Sanz Tobón.

(1) Por la cual se crea la Superintendencia del Subsidio Familiar y se dictan otras disposiciones.

(2) Por el cual se reglamentan la Ley 25 de 1981 “por la cual se crea la Superintendencia de subsidio familiar y se dictan otras disposiciones”, y la Ley 21 de 1982 “por la cual se modifica el régimen del subsidio familiar y se dictan otras disposiciones”.

(3) En realidad debió citarse el Oficio 3186 de 2000 (mar. 15) que corresponde a lo afirmado por la actora.

(4) Por el cual se reestructura la Superintendencia del Subsidio Familiar.

(5) Por el cual se reestructura la Superintendencia del Subsidio Familiar.

(6) Folios 17 a 19. Cuaderno principal.

(7) Expediente 2000-6132: Ricardo Rodríguez Díaz, Consejero Ponente: Manuel Santiago Urueta Ayola.

(8) Folio 89, cuaderno de antecedentes administrativos.

(9) Folio 88 ibídem.

(10) Folio 87 ibídem.

(11) Folio 86 ibídem.

(12) Folios 84 y 85 ibídem.

(13) Que solicitó la desafiliación del municipio a Comfandi.

(14) Folios 90 a 146 del cuaderno de antecedentes administrativos.

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