Sentencia 2002-01003 de enero 28 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Radicación: 25000-23-26-000-2002-01003-01 (29.663)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa 

Actor: Unión Temporal Vigías de Colombia S.R.L. Ltda. y 7-24 Ltda.

Demandado: Alcaldía Mayor de Bogotá D. C.

Proceso: nulidad y restablecimiento del derecho

Asunto: Recurso de apelación

Bogotá, D. C, veintiocho de enero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

1. Conforme lo dispone el artículo 50(2) del Código Contencioso Administrativo, se entiende que son actos administrativos definitivos aquellos que ponen fin a una determinada actuación administrativa o que deciden ya sea directa o indirectamente el fondo del asunto, así al concordar dicho precepto con lo que preveía el parágrafo 1º del artículo 77 de la ley 80 de 1993, resultaba claro que el acto por el cual se adjudicaba un determinado contrato o negocio jurídico era un acto definitivo, pues por medio de este se ponía fin al proceso de selección respectivo.

En concordancia con lo anterior el inciso segundo del artículo 87(3) del Código Contencioso Administrativo, con la nueva redacción que le dio el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 disponía que los actos administrativos proferidos antes de la celebración del contrato con ocasión de la actividad contractual, serían demandables ante la jurisdicción contencioso administrativa mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación y que “La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado este, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”.

De esta forma, se entiende que el acto por el cual se adjudica una licitación es un acto definitivo porque le pone fin al proceso de selección, que su nulidad solo puede demandarse a través de las acciones de nulidad, la de nulidad y restablecimiento del derecho y la acción contractual y por consiguiente si su impugnación se hace mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el término de caducidad en vigencia de la Ley 446 de 1998 es de 30 días contados a partir de su notificación.

No obstante lo anterior, es de anotar en este punto que la escogencia de la acción pertinente para demandar la nulidad de los actos administrativos definitivos no quedaba al arbitrio del demandante, pues la norma en cita establecía de manera perentoria que una vez celebrado el contrato, los actos previos no podían ser cuestionados sino mediante la acción contractual toda vez que su ilegalidad debía invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.

2. Ya en otras oportunidades, esta subsección había señalado que:

“Uno de los principios que orienta la actuación administrativa es el de publicidad(4) según el cual “las autoridades darán a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordenan este código o la ley”(5) y por lo tanto toda decisión administrativa debe ser dada a conocer para asegurar así el debido proceso en sus componentes, entre otros, de defensa y contradicción.

(…)

Una de las maneras de comunicar o notificar consiste en entender que si una decisión se tomó en audiencia o diligencia, las partes quedaron notificadas de lo resuelto en el día en que ella se celebró aunque no hubieren concurrido(6).

El artículo 273 de la Constitución Política permite que el acto de adjudicación de una licitación pública tenga lugar en una audiencia pública y deja en manos de la ley la reglamentación, entre otros aspectos, de las condiciones en que ella debe realizarse.

En desarrollo de aquel precepto superior el numeral 10 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 señala quienes pueden participar en esa audiencia y preceptúa que de esta se levantará un acta en la que se hará constar “las deliberaciones y decisiones” que se hubieren producido.

Por su parte el numeral 11 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, vigente por aquel entonces en que se profirió la resolución de adjudicación cuya nulidad ahora se demanda pero luego derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, disponía que el acto de adjudicación debía notificarse de manera personal al oferente seleccionado y que si no se hubiere realizado en audiencia pública, los no favorecidos debían ser enterados dentro de los cinco (5) días siguientes.

Este numeral en manera alguna consagraba que los proponentes no favorecidos no debían ser avisados del acto de adjudicación; por el contrario, lo que de allí se desprende es que en todos los casos ellos debían quedar enterados, bien porque se les comunicara dentro de los cinco (5) días siguientes si el acto de adjudicación no se produjo en audiencia pública, o bien en estrados si el acto se profirió en esta.

Así las cosas, se entiende que si la decisión se tomó en audiencia pública los oferentes quedaron enterados de lo decidido en el día en que ella se celebró y si no se adoptó en audiencia se les debía comunicar dentro de los cinco (5) días siguientes(7).

Ahora bien, según lo dispone el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 toda actuación de quienes intervengan en la actividad contractual debe regirse por los principios de transparencia, economía y responsabilidad, sin que por ello se pueda dejar de lado su sujeción a los postulados que rigen la función administrativa, esto es, que esté al servicio de los intereses generales y que se desarrolle de acuerdo a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad y publicidad.

En lo que tiene que ver con el principio de transparencia en contratación estatal se tiene que éste no sólo implica propender por la claridad y nitidez en las actuaciones contractuales para hacer efectiva la prevalencia del interés general, sino que también comprende otros aspectos tales como garantizar la libre concurrencia de los interesados en contratar con el estado, la igualdad de los oferentes, la selección objetiva del contratista y la publicidad de todo el iter contractual, aspecto éste que abre la posibilidad de que los asociados puedan cuestionar o controvertir las decisiones que en ésta materia adopte la administración, entre otros.

En este orden de ideas, el principio de publicidad se instituye como una manifestación del principio de transparencia en las actuaciones administrativas dentro del Estado democrático, pues por regla general toda actuación o decisión adoptada por la administración debe darse a conocer a todos los asociados, salvo ciertas excepciones previstas en la ley, para que estos puedan ejercer un control sobre estas.

Así las cosas, siendo la regla general que toda decisión administrativa debe ser comunicada a los asociados, es de concluir entonces, que en todo proceso que se adelante para contratar con el estado la administración deberá dar a conocer a los proponentes los motivos o razones que tuvo para calificar sus propuestas a efectos de que estos puedan controlar dicha actuación administrativa, cuestionarla o debatirla.

3. Por acto administrativo de contenido individual se entiende toda manifestación unilateral, por regla general de voluntad de quienes ejercen funciones administrativas, tendiente a la producción de efectos jurídicos.

En la actividad contractual del Estado el proceso de selección puede concluir o con la adjudicación del contrato o con la declaratoria de desierto del proceso de escogencia, eventos ambos en que debe proferirse un acto administrativo que así lo decida o declare.

Si bien hoy es obligatorio que la decisión de adjudicación se adopte en audiencia pública, en vigencia del anterior estatuto de contratación dicha decisión podía tomarse ya fuera en el curso de la audiencia o por fuera de ella y obviamente dicha posibilidad comprendía, y hoy comprende, no solo la adjudicación sino también la declaratoria de desierta de la licitación, pues no entenderlo así conduciría al absurdo de pensar que todo proceso de selección que deba decidirse en audiencia pública implica irremediablemente la adjudicación del contrato.

“Con otras palabras, si la escogencia debe hacerse en audiencia pública en ella sólo puede ocurrir una de dos cosas: o se adjudica el contrato o se declara desierta la licitación.

La audiencia pública jamás podrá concluir sin que se haya optado por una de estas dos cosas pues la abstención por ser ilegal compromete la responsabilidad de la administración(8).

4. El aforismo “onus probandi incumbit actori” alude a aquel principio procesal conforme al cual por regla general incumbe al actor probar la existencia de los hechos que alega a su favor para obtener el derecho cuyo reconocimiento pretende y se encuentra expresamente previsto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, que establece que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

De esta forma, se entiende que por regla general se encuentra en cabeza del actor la carga de probar la existencia de los hechos que aduce en su demanda por cualquiera de los medios previstos en el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, pues el solo dicho o afirmación de la parte no demuestra su existencia, salvo que se trate de una confesión, es decir de la aceptación de hechos que le desfavorezcan.

5. En el asunto que ahora se revisa por la vía de la apelación se tiene que por medio de Resolución 005 del 9 de enero de 2002 la demandada ordenó la apertura de la Licitación Publica Nº SOP-VIG- 001-2002, tal como lo señaló la actora en su demanda.

Dicha licitación tenía por objeto contratar el servicio integral de vigilancia y seguridad privada para los bienes muebles e inmuebles de propiedad de la Secretaría de obras Públicas y sobre aquellos sobre los cuales fuera legalmente responsable (fl. 57 del c. 1).

Por medio del numeral 2.11 del pliego de condiciones se señaló que una vez concluida la evaluación de las propuestas se daría traslado a los proponentes del informe sobre el estudio y evaluación de las propuestas por un término de 5 días (fl. 69 del c. 1).

A su vez, mediante el numeral 2.13 del pliego de condiciones relativo a la audiencia pública de adjudicación de la licitación se señaló:

“La adjudicación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del término señalado en el numeral 2.11 de este pliego, en audiencia pública que se efectuará en la carrera 30 Nº 24-90 piso 16. Dicho término podrá ser prorrogado por un lapso no mayor a la mitad del inicialmente fijado.

(…)

La adjudicación se efectuará al proponente cuya oferta obtenga el mayor puntaje como resultado de la sumatoria de la totalidad de los factores previstos en el capítulo IV del presente pliego, siempre que haya obtenido como mínimo 750 puntos, y la misma sea hábil y favorable según lo establecido en el presente pliego, el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios (fls. 69 y 70 del c. 1).

Por su parte, el numeral 6.4.1 del pliego, relativo a la evaluación técnica de las propuestas establecía que el puntaje total de 500 puntos se distribuiría así:

 

Factor
Puntaje
6.4.1.1. Estudio individual de riesgos y necesidades de seguridad.
100
6.4.1.2. Equipos adicionales sin costo
100
6.4.1.3. Capacitación del personal en escuelas
100
6.4.1.4. Nivel de capacitación en vigilancia
100
6.4.1.5. Experiencia
100
6.4.1.5.1. En contratos similares
50
6.4.1.5.2. En vigilancia privada
50
Total puntaje
500

 

Respecto del factor de nivel de capacitación en vigilancia el numeral 6.4.1.4 preveía:

“6.4.1.4. Nivel de capacitación en vigilancia 100 puntos.

El proponente que acredite que el recurso humano para cada uno de los puestos de trabajo objeto de la propuesta:

Acredita capacitación en nivel de vigilancia II 100 puntos

Acredita capacitación en nivel de vigilancia I 40 puntos

Si no se capacita o no demuestra capacitación 0 puntos

El puntaje se adjudicará solamente si se adjunta la documentación que compruebe dicha capacitación” (fl. 96 del c. 1).

En la evaluación de las propuestas la Secretaría de Obras Públicas de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D. C., le otorgó a la demandante 40 puntos por el factor en mención, señalando que esta solo había acreditado que el recurso humano tenía una capacitación en vigilancia nivel I, otorgándole a la sociedad adjudicataria 100 puntos por el mismo factor al considerar que esta sí había demostrado que el recurso humano contaba con una capacitación en vigilancia nivel II (fls. 132 y 134 del c. 1).

En la calificación final de las propuestas la Unión Temporal demandante obtuvo 247.5 puntos en la evaluación técnica y 500 en la evaluación financiera para un total de 747.50 puntos, quedando en el tercer orden de elegibilidad (fl. 127 del c. 1).

Por su parte, a la sociedad adjudicataria se le otorgaron 441.37 puntos en la evaluación técnica y 489.85 en la evaluación financiera para un total de 931.32 puntos quedando en el primer orden de elegibilidad (fl. 127 del c. 1).

El 6 de marzo de 2002 y dentro del término de traslado del informe de evaluación de las propuestas, la demandante presentó sus respectivas observaciones impugnando la calificación que se le otorgó, entre otros, por el factor de nivel de capacitación en vigilancia argumentando que la contratante no tuvo en cuenta la certificación visible a folio 208 de su propuesta y mediante la cual el director del departamento de capacitación y entrenamiento en vigilancia hacía constar que el recurso humano de la entidad contaba con la capacitación en los IV niveles básicos, razón por la cual se le debían otorgar los 100 puntos (fls. 152 a 156 del c. 1).

5.1. A través de la Resolución 0053 del 15 de marzo de 2002 la demandada adjudicó la Licitación Pública Nº SOP-VIG- 001-2002 a la Sociedad Sepecol Ltda. y al resolver las diferentes observaciones presentadas por la demandante y la relativa al puntaje otorgado por el factor de nivel de capacitación en vigilancia señaló que de las certificaciones allegadas, la visible a folio 208 y las visibles a folios 212 a 235 de la propuesta, la demandada solo había logrado demostrar que 1 de los 19 trabajadores exigidos en el pliego tenía el nivel de capacitación en vigilancia requerido, razón por la cual le otorgó 43.15 puntos por dicho factor (fls. 178 a 179 del c. 1).

El 18 de marzo de 2002 la demandante presentó un derecho de petición solicitando que se le explicaran las razones por las cuales la contratante no celebró la audiencia pública de adjudicación y afirmó que se le vulneró su derecho fundamental al debido proceso por no poder allegar las pruebas y exponer los argumentos suficientes para acreditar que la suya era la mejor propuesta (fl. 219 del c. 1).

La demandada dio respuesta a dicha petición mediante Comunicación Nº 0400 del 18 de marzo de 2002 (fls. 220 a 221 del c. 1).

Posteriormente, dicha providencia fue notificada personalmente al Secretario de Obras Públicas el 20 de marzo de 2002 (Fol. 178 vto. del C. No. 3 de pruebas).

Finalmente, el 19 de marzo de 2002 se celebró la audiencia pública de adjudicación en la que con intervención del representante legal de la demandante, quién reprodujo algunas de las consideraciones esbozadas en el derecho de petición, la demandada mantuvo incólume la decisión adoptada por medio de la Resolución 0053 del 15 de marzo de 2002 (fls. 259 a 267 del c. 1).

5.1.1. En lo relativo a los documentos a través de los cuales la demandante acreditó el nivel de capacitación en vigilancia de sus trabajadores, revisado el expediente se encuentra que a folio 230 del c. 1 obra certificación suscrita por el señor Jorge E. Muriel Botero, quién en su calidad de director del departamento de capacitación de la sociedad Vigías de Colombia Ltda., hace constar que todo el personal de la entidad además de tener capacitación en los 4 niveles básicos conforme a la Resolución 4007 del 30 de septiembre de 1996, recibía entrenamiento permanente en algunas áreas.

Adicional a lo anterior a folios 233 a 256 del c. 1 obran algunas certificaciones mediante las cuales se hace constar que algunos de los trabajadores de la entidad asistieron a la Academia Nacional de Seguridad Privada “Andes” y tienen una capacitación en vigilancia nivel I (fls. 233, 234, 238, 141, 242, 243, 244, 247, 249, 250, 251, 252, 255 y 256 del c. 1) y obran otras certificaciones por medio de las cuales se hace constar que algunos trabajadores de la entidad asistieron al curso de vigilancia privada dictado por la misma academia (fls. 235, 236, 237, 239, 240, 245, 246, 248 y 253 del c. 1).

Por ultimo a folio 254 aparece una certificación expedida por Escuela de Capacitación en Seguridad Privada “Argos” en la que se hace constar el señor Roque Alberto Bravo Castellanos tenía una capacitación en vigilancia nivel II.

Por su parte, la sociedad adjudicataria allegó en su propuesta una lista de los vigilantes que prestarían el servicio de vigilancia en las instalaciones de la secretaría de obras públicas (fl. 553 del c. 4 de pbas.), de los cuales se allegaron las respectivas certificaciones a través de las cuales se logró acreditar que tenían una capacitación en vigilancia nivel II (fls. 556, 559, 562, 567, 571, 576, 578, 582, 586, 591, 595, 599, 605, 608, 611, 614, 621, 624, 630, 632, 639 y 642 del c. 4 de pbas.).

6. Pues bien, de las probanzas allegadas y que atrás se reseñaron resulta claro que la demandada al expedir la Resolución 0053 del 15 de marzo de 2002 pretermitió el procedimiento previsto en el pliego de condiciones para adjudicar la licitación pública Nº SOP-VIG-001-2002, claridad que emerge de las sola lectura de sus numerales 2.11 y 2.13, pues no obstante señalarse que la adjudicación se realizaría en el curso de una audiencia pública, la demandada se limitó a expedir una resolución pretendiendo posteriormente subsanar su error mediante la celebración de la respectiva audiencia de adjudicación.

Así las cosas, debiéndose resolver sobre la adjudicación de la licitación pública en el curso de una audiencia pública y habiendo sido señalado así por la demandada en el pliego de condiciones, para la Sala es claro que la decisión correspondiente debía tomarse allí y no en un momento diferente.

Y como la decisión se adoptó por fuera de la audiencia pública que preveía el pliego de condiciones, resulta claro que dicho acto quedó maculado con el vicio de nulidad, no sólo por ir en contra de lo previsto en el pliego de condiciones sino también por modificar en un último momento las reglas preestablecidas.

Ahora, si bien la audiencia pública de adjudicación se celebró el 19 de marzo de 2002, no por ello se puede afirmar que se subsano el vicio de nulidad del acto administrativo que ahora se impugna, pues se repite que la decisión de adjudicación debía adoptarse en el curso de la audiencia pública y no de otra manera, caprichosamente seleccionada por la entidad contratante.

Por consiguiente, para la Sala resulta incuestionable que tal como lo señaló el tribunal de primera instancia, el acto administrativo por medio del cual se adjudicó la licitación pública, esto es, la Resolución 0053 del 15 de marzo de 2002 adolece de nulidad absoluta con independencia de que en un momento posterior se haya celebrado la respectiva audiencia pública de adjudicación.

También resulta claro para la Sala que a través de las certificaciones visibles a folio 208 y las visibles a folios 212 a 235 de la propuesta de la demandante, ésta no logró acreditar que todos sus trabajadores tenían una capacitación en vigilancia nivel II, tal como lo exigió la entidad contratante en el numeral 6.4.1.4 del pliego de condiciones, pues de su lectura emerge con claridad que la demandante sólo demostró que, exceptuado uno de ellos, los trabajadores tenían un nivel I de capacitación en vigilancia.

Así que entonces, si la demandada sólo logró probar que casi todos sus trabajadores tenían un nivel I de capacitación en vigilancia, es evidente que la contratante debía otorgarle 40 puntos por dicho factor, pues así se había señalado en el pliego de condiciones.

Ahora, si bien a folio 254 del c. 1 la demandante arrimó una certificación expedida por Escuela de Capacitación en Seguridad Privada “Argos” en la que se hace constar que el señor Roque Alberto Bravo Castellanos tiene una capacitación en vigilancia nivel II, probado ésta que la demandada mediante la resolución que ahora se impugna le otorgó 43.5 puntos por ello.

Y en lo tocante a la certificación visible al folio 208 de la propuesta, en la cual el director del departamento de capacitación y entrenamiento de la sociedad demandante afirma que los trabajadores están capacitados en los cuatro niveles básicos de vigilancia, este documento por provenir de la misma parte demandante y no implicar una confesión, esto es la aceptación de un hecho desfavorable, no prueba por sí solo lo allí expresado y por ende tal aseveración debía aparecer demostrada con otros medios probatorios, los que desde luego aquí brillan por su ausencia.

En conclusión, no es cierto que el tribunal no haya tenido en cuenta las certificaciones allegadas por la demandante para probar el nivel de capacitación en vigilancia de sus trabajadores, sí lo hizo, solo que por medio de estas no se acreditó el nivel de capacitación exigido por la contratante en el pliego de condiciones.

Por su parte, la sociedad adjudicataria sí logro acreditar que sus trabajadores contaban con un nivel de capacitación en vigilancia nivel II, tal como se deriva de las certificaciones allegadas, visibles a folios 556 a 642 del c. 4 de pruebas.

Así las cosas, en el presente asunto resulta claro que para que la actora pudiera sacar avante sus pretensiones resarcitorias, no solo debía acreditar la ilegalidad del acto que ahora impugna, sino que también debía acreditar que su propuesta era la mejor y la más favorable para la administración y como así no lo hizo, las demás pretensiones deprecadas se encuentran destinadas al fracaso.

Por último, es de precisar que si bien la apelante en su recurso hace referencia al numeral 6.4.1.3 del pliego de condiciones, la Sala estima que no hay lugar a efectuar pronunciamiento alguno al respecto, pues la actora no lo mencionó en su demanda y al hacerlo en esta instancia estaría variando la causa inicial lo que no es objeto de discusión acá.

Siendo así las cosas, en el presente asunto se imponía la declaratoria de nulidad de la Resolución de adjudicación 0053 del 15 de marzo de 2002 y la negativa de las demás pretensiones de la demanda y como así lo decidió el a quo la sentencia apelada será confirmada.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de octubre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Ahora previsto en el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que define los actos administrativos definitivos como aquellos que “decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar con la actuación”.

(3) Ahora previsto en el inciso segundo del artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo a cuyo tenor se lee: “Artículo 141. (…).

(…)

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este código, según el caso”, artículos estos que regulan las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho.

(4) Artículo 209 de la Constitución Política (cita original del fallo que se transcribe).

(5) Inciso 7º del artículo 3º del Código Contencioso Administrativo (cita original del fallo que se transcribe).

(6) Artículo 325 del Código de Procedimiento Civil (cita original del fallo que se transcribe).

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 25 de mayo de 2011, Expediente 18.116.

(8) Ibídem.