Sentencia 2002-01053 de diciembre 13 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Ref.: 0869-2011

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Expediente: 05001-23-31-000-2002-01053-01

Actor: Gerardo Antonio Guzmán Mazo

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., trece de diciembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Como no se evidencia causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes consideraciones.

1. Cuestión previa.

Previamente es menester aclarar que los actos administrativos cuya nulidad pretende el actor, correspondientes a los oficios 338555 de 17 de abril de 2000, 34418 de 9 de octubre de 2000, 354768 de 11 de julio de 2000, y 379586 de 2 de noviembre de 2001, expedidos por la dirección de prestaciones sociales de las Fuerzas Militares - Ejército Nacional, sí son susceptibles de control jurisdiccional, mediante la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que mediante los mismos, se dio respuesta a la petición presentada por el señor Gerardo Antonio Guzmán Mazo, el 14 de marzo de 2000 (fl. 2), mediante la cual solicitó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales durante el periodo comprendido entre el 1º de mayo de 1997 y el 1º de noviembre de 1999, asunto que constituye la causa petendi de la presente controversia, motivo suficiente para que la Sala entre a examinar el fondo del asunto.

2. El problema jurídico.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a la Sala determinar si el señor Gerardo Antonio Guzmán Mazo tiene derecho al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales por los servicios prestados a la entidad demandada, durante el lapso de tiempo comprendido entre el 1º de marzo de 1997 y el 1º de noviembre de 1999.

3. Marco conceptual y normativo. Personal Civil del Ministerio de Defensa.

Con la expedición del Decreto 1214 de 8 de junio de 1990(1), el Gobierno Nacional reformó el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, el cual, en su artículo 2º, dispuso que integran el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, las “personas naturales que prestan sus servicios en el despacho del ministro, en la secretaría general, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional, los cuales se regirían por las normas orgánicas y estatutarias propias de cada organismo”.

A su vez, el artículo 3º clasificó dicho personal civil en empleados públicos y trabajadores oficiales, considerando empleado público “a la persona natural a quien legalmente se le nombre para desempeñar un cargo previsto en las respectivas plantas de personal del Ministerio de Defensa, de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional y tome posesión del mismo, sea cual fuere la remuneración que le corresponda” (art. 4º).

El artículo 8º(2), excluyó la carrera administrativa para los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, clasificándolos como empleados públicos de libre nombramiento y remoción de las respectivas autoridades nominadoras, incluyendo a quienes se encontraban inscritos en otras carreras o escalafones especiales; estableciendo en su nombramiento, la prevalencia de un sistema de selección por méritos, aptitudes e integridad moral.

Por su parte, el artículo 9º, clasificó los empleados públicos del Ministerio de Defensa según la naturaleza general de sus funciones, la índole de sus responsabilidades y los requisitos exigidos para su desempeño, en los siguientes niveles:

a) Especialistas del primer grupo;

b) Especialistas del segundo grupo;

c) Adjuntos;

d) Auxiliares.

(...).

En relación con el cargo desempeñado por el demandante (conductor- adjunto), el mencionado decreto estableció:

“ART. 12.—Adjuntos. Son adjuntos los empleados públicos que posean título de escuelas o institutos de enseñanza técnica, o que, sin ostentarlo, acrediten experiencia e idoneidad en la especialidad, mediante pruebas exigidas por la autoridad nominadora, de conformidad con reglamentación que expida el gobierno.

Los Adjuntos tienen las siguientes categorías, en orden descendente:

a) Adjunto jefe;

b) Adjunto intendente;

c) Adjunto mayor;

d) Adjunto especial;

e) Adjunto primero;

f) Adjunto segundo;

g) Adjunto tercero”.

Sobre los requisitos de ingreso al servicio, dicha normatividad dispuso lo siguiente:

“ART. 15. Requisitos de ingreso. Para ingresar como empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, se requiere:

a) Ser colombiano;

b) Tener definida la situación militar;

c) Tener la aptitud sicofísica reglamentaria, certificada por la sanidad militar o de la policía;

d) Comprobar las calidades, idoneidad y demás requisitos para el desempeño del empleo, de acuerdo con los reglamentos respectivos.

e) Poseer certificado judicial de que no registra antecedentes penales ni de policía;

f) Tomar posesión del cargo para el cual ha sido nombrado, dentro de los treinta (30) días siguientes al nombramiento, y prestar juramento de cumplir la Constitución, las leyes y las funciones del cargo;

g) No haber sido retirado del servicio público por sanción disciplinaria o condena penal, salvo que la condena haya sido motivada por un hecho culposo y no existan otros antecedentes que hagan inconveniente su ingreso al servicio.

PAR. lº—En casos excepcionales y para el desempeño de funciones técnicas podrá nombrarse personal extranjero, el cual queda sometido a las previsiones del presente estatuto y demás normas que rigen para el empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional.

PAR. 2º—No podrán ingresar como empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, personas que se encuentren disfrutando de pensión del Estado, salvo las excepciones previstas en la ley (destacado fuera de texto)“.

Y sobre el retiro, dispuso el mencionado decreto:

“ART. 24.—Causales del retiro. La cesación definitiva de funciones de los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, se produce en los siguientes casos:

a) Por renuncia regularmente aceptada;

b) Por declaración de insubsistencia del nombramiento;

c) Por abandono del cargo;

d) Por disminución o pérdida de la capacidad sicofísica, de acuerdo con la reglamentación correspondiente;

e) Por no obtener en la evaluación anual la calidad requerida para continuar en el servicio, de acuerdo al reglamento de evaluación y clasificación del personal;

f) Por mala conducta comprobada; g) Por supresión del cargo; h) Por tener derecho a pensión de jubilación; i) Por tener derecho a pensión de vejez;

j) Por incumplimiento de los deberes inherentes al cargo;

k) Por muerte;

l) Por existir en su contra, detención preventiva que exceda de sesenta (60) días.

ART. 25.—Autoridad competente para retirar y suspender. Tiene la facultad de disponer el retiro del servicio y la de suspender en el ejercicio de sus funciones y atribuciones a los empleados públicos, la autoridad nominadora.

c) Adjuntos: Ingresan como adjuntos terceros.

d) Auxiliares: Ingresan como auxiliares segundos”.

El artículo 34, consagró una prohibición de reingreso para aquellos empleados públicos del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional retirados por causas diferentes a la renuncia del cargo o supresión del mismo.

De otra parte, sobre el reconocimiento y liquidación de prestaciones sociales del personal civil del Ministerio de Defensa, la norma dispuso:

“ART. 143.—Resoluciones del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional y Documentación. Las prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional en actividad, o por causa de su retiro, o de sus beneficiarios en caso de fallecimiento, serán reconocidas mediante resoluciones del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional, con base en los trámites y documentos establecidos por las mismas entidades.

ART. 144.—Liquidación de servicios. La liquidación de servicios será expedida por el jefe o director de personal de la secretaría general del ministerio, del comando general de las Fuerzas Militares, de las fuerzas y por la sección de archivo general de la Policía Nacional, según el caso, y aprobada por el subsecretario general del Ministerio de Defensa, por el Jefe del Estado Mayor Conjunto, por el Segundo Comandante de cada fuerza y por el Subdirector General de la Policía Nacional, respectivamente.

PAR.—La liquidación de servicios será elaborada de acuerdo con reglamentación que expida el Ministro de Defensa Nacional.

ART. 145.—Liquidación tiempo de servicios. El tiempo de servicios será liquidado computando trescientos sesenta (360) días por año treinta (30) días por mes y el residuo si lo hubiere, por días de servicio, aumentando el tiempo que resulte de la aplicación del año laboral (destacado fuera de texto).

ART. 146.—Controversia en la reclamación. Si se presentare controversia judicial entre los reclamantes de una prestación por causa de muerte, el pago de la cuota en litigio, se suspenderá hasta tanto se decida judicialmente a qué persona corresponde el valor de esta cuota”.

Con posterioridad, el Decreto 1214 de 1990, fue derogado por el artículo 114 del Decreto 1792 de 2000, con excepción de las normas relativas a los regímenes pensional, salarial y prestacional, publicado en el Diario Oficial 44.161, del 14 de septiembre de 2000, ‘Por el cual se modifica el estatuto que regula el régimen de administración del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, se establece la carrera administrativa especial’

4. Caso concreto.

4.1. Los actos acusados.

a). Oficio 338555 de 17 de abril de 2000 (fl. 3), proferido por el director de Prestaciones Sociales del Ejército, cuyo texto es el siguiente:

“En atención a su requerimiento llegado a esta dirección el 14 de marzo del año en curso, comedidamente le informo que en lo que respecta a esta Dependencia, se procedió al reconocimiento de las cesantías definitivas mediante Resolución 6240 de 1999. Ahora bien en cuanto a la Caja Promotora de Vivienda Militar en la resolución citada, en el artículo 1º. Literal b figuran los anticipos girados con resoluciones 11385 de 1995 y 19165 de 1996, motivo por el cual fotocopia de su requerimiento fue enviado a esa dependencia que oportunamente dará respuesta a su solicitud.

De otra parte el artículo 3º, dice: “las doceavas partes de primas y demás adicionales que se le adeuden serán canceladas por intermedio de la dirección de informática del ejército”, dependencia que le informará al respecto (teléfono 2 22 26 21 o 3 15 01 11)”.

b). Oficio 34418 de 9 de octubre de 2000 (fl. 5), proferido por el director de Prestaciones Sociales del Ejército, en los siguientes términos:

“Como complemento al oficio en referencia enviado a su domicilio con fecha 17 de abril del 2000, y en cumplimiento a lo ordenado por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de la ciudad de Medellín, comedidamente me permito informar que esta dirección oportunamente conformó el Acto Administrativo 006240 del 08 de julio de 1999 por el cual reconoce y ordena el pago de las cesantías definitivas por el lapso del 15 de julio al 1º de mayo de 1997, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1214 de 1990 y cobrados los dineros por ventanilla el día 11 de enero del 2000.

En lo que respecta a la reclamación de los dineros que fueron descontados en el parágrafo de la Resolución 6240 de 1999 a la Caja de Vivienda Militar por concepto de anticipos, según causaciones efectuadas desde la fecha de su vinculación hasta su destitución, mediante resoluciones 11385 de 1995, 19165 de 1996 por valor de $ 647.877.52, dineros que debo aclarar son efectuados conforme a lo dispuesto en el Decreto 353 del 11 de febrero de 1994 por el cual se modifica la Caja de Vivienda Militar y se dictan otras disposiciones, artículo 14º a los afiliados forzosos, para el personal que carezca de vivienda propia, resumiendo este, para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y el personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares.

Por lo antes expuesto, su requerimiento fue enviado con Oficio 338554 de fecha 17 de abril del presente a la Caja Promotora de Vivienda Militar, dependencia donde se envía copia de la presente respuesta”.

c). Oficio 354768 de 11 de julio de 2000 (fls. 17 y 18), proferido por el Director de Prestaciones Sociales del Ejército (E ), en el siguiente sentido:

“En atención a los oficios arriba citados y en cumplimiento a lo ordenado por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, Antioquia, comedidamente me permito informarle a continuación lo referente al pago de sus cesantías efectuado mediante la Resolución 006240 del 8 de julio de 1999 por el lapso del 15 de julio de 1987 al 1º de mayo de 1997, de la cual fue notificado personalmente en esta dirección el 16 de diciembre de 1999, la liquidación efectuada conforme lo prevé el Decreto 1214 de 1990, así:

Teniendo en cuenta que la función de la dirección es reconocer y ordenar el pago, me permito informarle que la liquidación de las prestaciones sociales se realiza con fundamento en la hoja prestacional emitida por la dirección de personal, hoja que para el caso fue la número 380 de fecha 12 de mayo de 1999. Que así mismo para la presente liquidación se tuvo en cuenta el Oficio 001727-BR4-BIOSP-S1-109 del 14 de abril de 1998 donde anexa el Comandante del Batallón Pedro Nel Ospina constancia de los haberes cancelados en el año de 1997, cese militar definitivo y radiograma 57051-CEDE1-CV-109 del Comando del Ejército, que certifican su vinculación hasta el 1º de mayo de 1997 (anexo fotocopia citados); siendo nuestra obligación liquidar el tiempo que le fue cabalmente reconocido en la resolución antes señalada y de la cual tuvo oportuno conocimiento en forma personal.

Con base a lo anterior, esta dirección procedió en forma diligente a su requerimiento mediante los oficios 344418, 338555 del 2000 y 354300 del 28 de junio de 2001 en respuesta al telegrama número 2000-0918 del 18 de junio de 2001 donde se informa al Juzgado Trece Laboral del Circuito en el parágrafo quinto, aclarando que su permanencia en la institución fue hasta el 1º de mayo de 1997.

Que por lo antes expuesto, no es posible acceder a su solicitud con respecto al reconocimiento del 1º de mayo de 1997 al 1º de noviembre de 1999.

Por lo anterior, anexo se envía fotocopia de la hoja prestacional 380 de 1999, Oficio 001727, constancia cancelación haberes de 1997, cese militar definitivo, radiograma 57051, Oficio 354300 de 2001”.

d). Oficio 379586 de 02 de noviembre de 2001 (fl. 30), proferido por el director de Prestaciones Sociales del Ejército:

“En atención a su requerimiento llegado a esta dirección el 11 de octubre del presente, me permito manifestarle que la petición es un acto administrativo de trámite, que no pone fin a una actuación administrativa, de modo que no es posible el que por vía del derecho constitucional de petición se de paso a recurrir en la vía gubernativa dicho acto, que se reitera esta (sic) vigente, ya que no ha sido anulado o suspendido por la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo, y menos aun (sic) ha perdido su fuerza ejecutoria.

Ahora bien, el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo señala que “... No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite preparatorios, o de ejecución, excepto en los casos previstos en la norma expresa...” (destacado fuera de texto).

Además, el artículo 50 (ibídem) dispone que “... por regla general contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procederán los siguientes recursos...” y que “... los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla (...); por ende no procede recurso alguno contra la petición, en tanto que dicho acto no es el que pone fin a la actuación administrativa.

En razón a lo expuesto, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército, reitera lo expresado en el Oficio 354768-JEDEH-DIPSOR-177-E de fecha 11 de julio de 2001”.

4.2. De lo probado en el proceso.

— La vinculación y el retiro del actor al servicio público de la entidad. La hoja de vida del señor Gerardo Antonio Guzmán Mazo enviada por el grupo de archivo general del Ministerio de Defensa, visible a folios 135 a 201 del expediente, permite establecer que el demandante fue vinculado al servicio del Ejército Nacional, el 15 de julio de 1987, en el cargo de adjunto tercero - conductor del Batallón de Ingenieros Nº 4 “General Pedro Nel Ospina”(fl. 146), cargo que desempeñó hasta el día 1º de mayo de 1997, cuando fue retirado por disposición de retiro 1062, según radiograma Nº 57051-CEDE1-CV-109 de 30 de abril de 1997 del Comando Superior (fl. 191 y 194), con fundamento en lo dispuesto por el literal l) del artículo 24 del Decreto 1214 de 1990, por haber sido condenado a 12 años y 9 meses de prisión por los delitos de tentativa de homicidio y constreñimiento ilegal, de acuerdo con la sentencia de primera y segunda instancia del proceso 1895, expedida por el Juzgado Décimo Sexto Penal del Circuito de Medellín (fl. 195).

Asimismo, consta al folio 121 que el demandante fue dado de baja el 1º de mayo de 1997.

— La condena penal- inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. El Juzgado Décimo Sexto Penal del Circuito de Medellín mediante sentencia de 16 de junio de 1995, condenó al actor a la pena principal de 13 años de prisión, como responsable de los delitos de Homicidio en el grado de tentativa, constreñimiento ilegal en perjuicio de la autonomía personal y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, asimismo a la accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo de 10 años, igualmente la obligación de pagar por concepto de perjuicios materiales, el equivalente en moneda nacional de 30 gramos oro, más la indexación, negándole el derecho al sustituto penal de la condena de ejecución condicional, pero si[sic] a que se le tenga como parte cumplida de la pena el tiempo cumplido en detención preventiva. La providencia anterior fue confirmada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Medellín mediante sentencia de 12 de septiembre de 1995, con la única modificación de que se revocó la condena por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, y en su lugar fue absuelto de dicho cargo, quedando la pena privativa de la libertad reducida a 12 años de prisión y 9 meses de la misma calidad de pena, en lo demás se confirmó lo dispuesto en la sentencia de primer grado (fls. 197-200).

— El reconocimiento de las prestaciones sociales. Mediante Resolución 006240 de 08 de julio de 1999, proferida por el director de Prestaciones Sociales y el Subjefe de Estado Mayor del Ejército Nacional, se ordenó, a favor del actor, el reconocimiento y pago de la suma de $ 4.261.767, como cesantía definitiva por 9 años, 11 meses y 5 días, según liquidación de servicios 380 de 1999, ordenándose el descuento de la suma de $ 647.877,52 por concepto de anticipos a la Caja de Vivienda Militar según resoluciones 11385 de 1995 y 19165 de 1996, acto contra el cual no fue interpuesto recurso alguno por el demandante (fls. 128 y 129).

— La Prestación del Servicio entre el 1º de mayo de 1997 y el 1º de noviembre de 1999.

Al respecto, se tiene que a folios 34 a 61 obran unos documentos denominados “boletas de abordo” de fechas que van del 24 de abril de 1997 al 25 de septiembre de 1999, en donde se hace constar la fecha, el destino, los servicios de conductor y las horas de entrada y salida, sin que tales documentos permitan constatar, fehacientemente, que el señor Gerardo Antonio Guzmán Mazo, prestó de manera subordinada, permanente y personal, los servicios como conductor a favor de la entidad demandada. Nótese que tales documentos no fueron expedidos por la entidad demandada, pues no aparecen suscritas por funcionario público debidamente identificado, tampoco son claros en indicar que el actor se encontraba autorizado para desempeñar la función de conductor, ni se desprenden de tales documentos, los elementos que caracterizan la relación laboral, como lo consideró el tribunal en la sentencia apelada; por lo tanto, dicha prueba no resulta suficiente para acreditar la prestación del servicio que aduce el demandante, durante el periodo comprendido entre el 1º de mayo de 1997 y el 1º de noviembre de 1999.

De otra parte, las declaraciones testimoniales de los señores Luis María Urrego Machado en calidad de ex compañero de trabajo; José Alfonso López Muñoz, vecino del demandante y Gilberto Ossa Castañeda, amigo del actor, visibles a folios 206 a 210 del expediente, son coincidentes en afirmar que el señor Gerardo Antonio Guzmán Mazo, permaneció detenido en el Batallón Pedro Nel Ospina desde el año 1994, por espacio de tres años aproximadamente, tiempo durante el cual continuó prestando funciones como conductor, sin embargo, no fueron claros ni explícitos en indicar la fecha de prestación de tales servicios, ni tampoco hasta cuándo estuvo vinculado el actor a la institución, presentándose en tal sentido vaga e imprecisa la prueba testimonial en torno al tema de prueba cual era determinar la prestación de servicios por parte del actor, durante el periodo comprendido entre el 1º de mayo de 1997 y el 1º de noviembre de 1999, situación por la cual, no resultan contundentes para acreditar que el demandante, durante dicho lapso continuó prestando servicios a la institución.

— La petición del actor y el agotamiento de la vía gubernativa.

— El 14 de marzo de 2000, el actor solicitó a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional la devolución de la suma descontada por concepto de anticipos a la Caja de Vivienda Militar así como el reconocimiento de salarios y prestaciones por el lapso laborado entre el 1º de mayo de 1997 al 1º de noviembre de 1999 (fls. 114 y 115).

— En respuesta a la petición anterior, el Director de Prestaciones Sociales del Ejército, mediante Oficio 338555 de 17 de abril de 2000, le informa al actor que el reconocimiento de las prestaciones sociales se produjo mediante la Resolución 006240 de 1999, y en lo relativo a los descuentos de la Caja Promotora de Vivienda Militar, remitió lo pertinente para su atención por dicha dependencia (fl. 116).

— Con Oficio 344418 de 09 de octubre de 2000, emanado del director de Prestaciones Sociales del Ejército, se complementó el oficio anterior, en el sentido de informar que mediante la Resolución 006240 de 08 de julio de 1999 se ordenó el pago de cesantías definitivas por el lapso del 15 de julio al 1º de mayo de 1997. En lo relacionado con los dineros descontados con destino a la Caja de Vivienda Militar por concepto de anticipos se informó que mediante Oficio 338554 se remitió la solicitud a la caja para su atención (fl. 98).

— Posteriormente, en cumplimiento de la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Trece laboral del Circuito de Medellín, que ordenó la protección de los derechos fundamentales del actor, la administración expidió el Oficio 354768 de 11 de julio de 2000, a través del cual informa al actor que sus prestaciones sociales fueron reconocidas mediante la Resolución 006240 de 8 de julio de 1999, de la cual fue notificado personalmente el 16 de diciembre de 1999 con fundamento en la hoja prestacional 380 de 12 de mayo de 1999, en donde se certifica la vinculación hasta el 1º de mayo de 1997, razón por la cual no es posible acceder a la solicitud con respecto al reconocimiento de prestaciones por el lapso del 1º de mayo de 1997 al 1º de noviembre de 1999 (fls. 101 y 102).

— Con ocasión de lo anterior, el actor mediante petición de 11 de octubre de 2001, solicitó a la administración indicar los recursos procedentes contra el Oficio 354768 de 11 de junio de 2001 (fls. 28 y 29).

— Mediante Oficio 379586 de 2 de noviembre de 2001, la administración le informa al actor que contra el Oficio 354768 no procede recurso alguno por tratarse de un acto de trámite (fl. 30).

4.3. Análisis Sustancial.

Como motivo de censura, indica el actor que en el expediente obra prueba de la prestación personal del servicio de manera subordinada, con habitualidad y permanencia entre el 1º de mayo de 1997 y el 1º de noviembre de 1999, por lo que concluye que en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, que establece el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, tiene derecho al pago de una indemnización, consistente en el valor de las prestaciones sociales y acreencias laborales dejadas de percibir. Sostuvo que la sentencia impugnada desconoció que fue el Estado el que dispuso que el actor prestara unos servicios todos los días, a pesar de conocer la existencia de la condena en su contra.

En este orden de ideas, le corresponde a la Sala establecer si pese a haberse configurado la existencia de la causal de retiro del servicio, contenida en el literal l) del artículo 24 del Decreto 1214 de 1990, con ocasión de la sentencia de condena a la pena principal de 12 años y 9 meses de prisión, y accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo de 10 años, podía el demandante continuar prestando sus servicios personales como conductor adjunto en la entidad demandada, y si como consecuencia de ello, hay lugar al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales, durante el lapso de tiempo comprendido entre el 1º de marzo de 1997 y el 1º de noviembre de 1999.

Ciertamente, mediante sentencia proferida por el Juzgado Décimo Sexto Penal del Circuito de Medellín el 16 de junio de 1995, el señor Gerardo Antonio Guzmán Mazo, fue condenado a la pena principal de 13 años de prisión, por los delitos de homicidio en el grado de tentativa, Constreñimiento ilegal y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, asimismo a la accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo de 10 años, sentencia que fue confirmada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Medellín el 12 de septiembre de 1995, excluyendo el delito de porte ilegal de armas de fuego, reduciendo la pena a 12 años y 9 meses de prisión (fls. 197-200).

El hecho anterior, produjo el retiro del servicio del actor el 1º de mayo de 1997, como da cuenta su hoja prestacional (fl. 126), por haberse configurado la causal del literal l) del artículo 24 del Decreto 1214 de 1990: “l) Por existir en su contra, detención preventiva que exceda de sesenta (60) días”.

Ahora bien, en torno al interrogante de si el demandante podía continuar desempeñando sus funciones como conductor de la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, es claro para la Sala que no, toda vez que al producirse su retiro del servicio, por la causal indicada, cesó su vínculo laboral con el Estado, y por ende, se encontraba relevado de continuar prestando sus servicios personales; adicionalmente, se tiene que como consecuencia de la condena penal que le fue impuesta, perdió la aptitud jurídica para ejercer la función pública, dado que la pena principal de prisión, así como la accesoria que le fue impuesta, consistente en la interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas, lo inhabilitaban para continuar en el servicio público mientras cumplía su pena.

Al respecto, es preciso recordar que al tenor del artículo 122 de la Constitución Política, la función pública, implica el conjunto de tareas y actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos en procura de asegurar la realización de sus fines; siendo así, el ejercicio de la función pública se dirige a la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad, en sus diferentes órdenes y, por consiguiente, se exige de ella que se desarrolle con arreglo a unos principios mínimos que garanticen la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad (C.P. art. 209), que permitan asegurar su correcto y eficiente funcionamiento y generar la legitimidad y buena imagen de sus actuaciones ante la comunidad.

En este orden de ideas, quienes como servidores públicos acceden a dicha función, deben reunir ciertas cualidades y condiciones, que se encuentren acordes con los supremos intereses que en beneficio de la comunidad se gestionan a través de dicha función. Y, es por ello que tanto la Constitución como la ley regulan las inhabilidades que comportan la carencia de dichas cualidades e impiden a ciertas personas acceder a la función pública.

En punto a las inhabilidades, son varias las causas que las pueden originar, como la circunstancia de haber sido condenado por sentencia judicial, la suspensión del ejercicio de la ciudadanía, la privación temporal, la pérdida absoluta de los derechos políticos, la pena privativa de la libertad, entre otras, o bien pueden estar determinadas por la imposición de una sanción de tipo disciplinario.

En el campo del derecho penal, los artículos 41 y 42 del Código Penal clasifican las penas en principales y accesorias, así:

“ART. 41—Penas principales. Los imputables estarán sometidos a las siguientes penas principales:

1. Prisión
2. Arresto, y
3. Multa.

ART. 42—Penas accesorias. Son penas accesorias, cuando no se establezcan como principales, las siguientes:

1. Restricción domiciliaria.
2. Pérdida del empleo público u oficial.
3. Interdicción de derechos y funciones públicas.
4. Modificado. Ley 365 de 1997, artículo 1º. Prohibición del ejercicio de un arte, profesión u oficio, industria o comercio.
5. Suspensión de la patria potestad.
6. Expulsión del territorio nacional para los extranjeros.
7. Prohibición de consumir bebidas alcohólicas”.

En cuanto a la “interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas”, es claro que esta sanción accesoria comporta una inhabilidad para el ejercicio de la función pública e impone una restricción legítima al derecho de acceso a la función pública, consagrado en el artículo 40 numeral 7º de la Constitución Política, restricción que impone el legislador en procura de preservar los principios de moralidad, transparencia e imparcialidad de la función administrativa y garantizar el derecho de igualdad de oportunidades (C.P. arts. 209 y 13).

Así las cosas, con el objeto de dar respuesta al problema jurídico que surge del hecho de haber sido el actor retirado del servicio por existir en su contra condena a pena privativa de la libertad y accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas, resulta necesario traer a colación el artículo 44 del Código Penal que al respecto, dispone: “La pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas priva al penado de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública, dignidades y honores que confieren las entidades oficiales”.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-558 de 1994, Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz, definió las inhabilidades como:

“... aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para un cargo público y, en ciertos casos, que la persona que ya viene vinculada al servicio público continúe en él; y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos (destacado fuera de texto)”.

En este orden de ideas, es posible concluir que la pena de prisión impuesta al demandante, así como la accesoria de “interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas” son circunstancias que le imposibilitan continuar en el desempeño de su función y por ende, no resultaba viable jurídicamente que, durante el periodo comprendido entre el 1º de marzo de 1997 y el 1º de noviembre de 1999, prestara sus servicios personales al Estado, pues no tenía la aptitud jurídica para ello.

Así pues, el retiro del servicio del demandante, por inhabilidad sobreviviente para el ejercicio de funciones públicas, a partir del 1º de mayo de 1997, le impedía continuar prestado sus servicios personales al Estado, y siendo así, no resulta viable, el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, ni mucho menos, el pago, a título de indemnización, de salarios y prestaciones, durante el periodo reclamado, pues se reitera, no podía el demandante ejercer funciones públicas por expresa prohibición legal, por lo tanto, se mantiene la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos acusados, en cuanto a través de los mismos, la administración negó el reconocimiento de salarios y prestaciones sociales al actor entre el 1º de mayo de 1997 al 1º de noviembre de 1999, periodo en el cual se encontraba inhabilitado para ejercer la función pública.

Por las consideraciones expuestas, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones del demandante.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia de 02 de diciembre de 2010, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, denegó las pretensiones de la demanda promovida por Gerardo Antonio Guzmán Mazo contra la Nación -Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(1) Norma vigente en la fecha de retiro del demandante y posteriormente derogada por el Decreto 1792 de 2000.

(2) El artículo 8º del Decreto 1214 de 1990 fue derogado por el artículo 144 del Decreto 1792 de 2000.