SENTENCIA 2002-01058/38804 DE SEPTIEMBRE 14 DE 2016

 

Sentencia 2002-01058 de septiembre 14 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Radicación: 63001-23-31-000-2002-01058-01(38804)

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Actor: José Francisco Molina Berbeo y otros

Demandado: Ministerio de Salud y otros

Referencia: Apelación sentencia - Acción de reparación directa

Temas: Responsabilidad médica/ La legitimación en la causa/ de hecho y material. Daño antijurídico. No se puede confundir con el daño, el carácter antijurídico se establece a través del vínculo fáctico y jurídico que hacen parte del proceso de valoración /Falla. Debe quedar probada por la parte actora de manera indiscutible/ depende de la eficacia de la prueba respecto del quebrantamiento de sus obligaciones legales del prestador del servicio de salud y de la disonancia evidente entre la prestación esperada de acuerdo con las posibilidades del caso con apego en la lex artis / Imputación objetiva. En los eventos de responsabilidad por omisión, el nexo de evitación es el criterio de imputación/ Estándares probatorios. La probabilidad de verdad es el estándar probatorio racional contemporáneamente admitido/ No es la certeza absoluta / La oportunidad probatoria. La oportunidad para solicitar los medios probatorios no queda al arbitrio de la parte sino que debe ceñirse a la regulación procesal y, especialmente, al respeto del debido proceso constitucional. Onus probandi. La parte actora debe probar los presupuestos de la responsabilidad que demanda sea declarada / Riesgo de la no persuasión. Ante el déficit probatorio no tiene otra salida el juez que negar las pretensiones en virtud de la regla contenida en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

Bogotá, D.C., catorce de septiembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, para cuyo efecto se abordarán los siguientes temas: 1) la competencia funcional del Consejo de Estado para conocer del presente asunto; 2) la caducidad de la acción; 3) la legitimación en la causa, de hecho y material; 4) el caso concreto: 4.1. el daño, 4.2. imputación fáctica y jurídica en los eventos de responsabilidad médica, 4.3. los estándares probatorios, 4.4. El debido proceso probatorio

1. Competencia.

Para que el asunto tenga vocación de doble instancia, la cuantía del proceso debe exceder de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes al año 2002 —de presentación de la demanda—, esto es, la suma de $ 154’500.000,00(4). Dado que por concepto de perjuicios a la vida de relación se pidió una indemnización equivalente a 309’000.000,00(5), se impone concluir que esta corporación es competente para conocer, en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto.

2. La caducidad de la acción.

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos.

En el presente caso la demanda se originó en los perjuicios que habría sufrido el accionante como consecuencia de la “falla” en la prestación del servicio de salud que fue dispensado entre el 10 y el 11 de octubre de 2000, y el libelo se presentó el 10 de octubre de 2002(6), por lo que se concluye que su interposición se produjo en tiempo oportuno.

3. Legitimación en la causa.

3.1. La Sala encuentra que en el escrito introductorio fungen como demandantes José Francisco Molina Berbeo, Gladys Triana Briñez, quienes actúan a nombre propio y en representación de sus hijos menores Luisa Consuelo Molina Castelblanco, Sócrates Eduardo Molina Santamaría, Jorge Armando Lasprilla Triana y Jonathan Cabezas Triana; y de igual forma, Carlos Andrés Molina Castelblanco y Dismary Molina Amézquita.

Frente a la postulación de Jorge Armando Lasprilla Triana y Dismary Molina Amézquita, el tribunal a quo dispuso rechazar su demanda, por lo que no tienen legitimación en la causa por activa dentro de este contencioso.

Respecto de la postulación de los restantes demandantes, la Sala encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa, de conformidad con los registros civiles obrantes a folio 8 y siguientes del cuaderno principal.

3.2. Por su parte, la responsabilidad fue endilgada a la Nación - Ministerio de Salud, Superintendencia de Salud, departamento de Quindío, municipio de Armenia y Hospital San Juan de Dios de Armenia, por lo que puede afirmarse que contra todas existe legitimación en la causa por pasiva de hecho.

La Sala debe, con el ánimo de dotar de claridad el tópico, reiterar que la legitimación en la causa se observa desde dos puntos de vista, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta corporación(7), así: i) de hecho, que se entiende como la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado, es decir, corresponde a la relación jurídica que surge de la atribución de una conducta en la demanda, vale decirse, alude a la vinculación procesal; y ii) material, que apunta a la participación real en los hechos de la persona (natural o jurídica).

Bajo esta apreciación, desde ya debe advertirse un error metodológico dentro del fallo objeto de revisión, en la medida en que se analizó de manera previa la legitimación en la causa “material”, sin reparar que aquella, por comprender un análisis de imputación, sólo puede despejarse al finalizar el examen del caso, motivo por el cual, de manera parcial, la Sala entiende la censura del recurrente quien hizo énfasis precisamente en el punto, sin embargo, como se verá más adelante, pese al dislate detectado, finalmente ese hecho no altera la decisión que ha de adoptarse.

4. Caso concreto.

La decisión final debe pasar por un detenido análisis respecto de los elementos que estructuran el juicio de reproche: el daño y la imputación fáctica y jurídica.

4.1. Daño.

La parte demandante alega que el 10 de octubre de 2000 el señor José Francisco Molina Berbeo sufrió unas lesiones personales y que por esa razón tuvo que acudir al servicio de salud, inicialmente al centro asistencial de Barcelona - Quindío y luego, por la gravedad de las heridas, trasladado al Hospital San Juan de Dios de Armenia.

Respecto del hecho óntico negativo (el daño), que es el referente natural y avalorado en la medida en que sólo resulta antijurídico luego de superar el tamiz de la imputación fáctica y la jurídica, la Sala logra advertir que existe la referencia fáctica en el proceso que indica que en realidad el señor Molina Berbeo sufrió unas heridas en su rostro y sus extremidades superiores, tal y como puede confrontarse a través de la historia clínica obrante en el proceso (fl. 40, cdno. anexo).

Sin duda, en el documento bajo revisión se observan anotaciones como las siguientes:

“INTERVENCIÓN PRACTICADA (…) sutura heridas [de] cara mayores [a] 20 cms., Tenorrafia de (8) flexores y un nervio mediano”(8).

De suerte que sin adentrarnos aún en el análisis de imputación, bien puede colegirse que el demandante principal sufrió unas lesiones que generaron una herida considerable en su rostro y la rotura de nervios y tendones en una de sus extremidades superiores.

Sin embargo, pese a esa referencia fáctica, la Sala debe ahondar en la verdadera entidad del daño según la pretensión procesal, en la medida en que la demanda no recae en la tesis de reparación por las heridas sufridas, sino en las secuelas que se dice dejaron las mismas.

Pues bien, frente a las secuelas, además de la afirmación hecha en la demanda, debe advertirse que solo logra derivarse su existencia a partir del documento visible a folio 28 del cuaderno original(9), en el que se ofrece un “dictamen médico legal”, por parte del médico rural del Hospital “La Misericordia” de Calarcá - Quindío, en el que se puede apreciar en la parte final: “perturbación funcional del órgano de la prensión de carácter permanente”(10).

Dentro de la lógica que exige el juicio de reproche de índole extracontractual del Estado, debe admitirse que se encuentra probado en el sub lite el primero de sus presupuestos basilares —el daño—; sin embargo, como fue advertido in limine, esta constatación naturalística no supone per se la existencia de la responsabilidad que se persigue.

Sin duda, el daño antijurídico sobre el que se asienta la dinámica del derecho de daños que ciñe a la administración supone la existencia, además del hecho negativo avalorado, de dos vínculos adicionales de obligada constatación: el vínculo fáctico y el vínculo jurídico, supuestos que deben estar presentes, sin lugar a reproches, dentro del régimen subjetivo, que es el que gobierna el desenlace del juicio de valor en materia de responsabilidad médica, así como también en los regímenes objetivos, que jurisprudencialmente se han identificado como el riesgo excepcional y el daño especial.

Por esa razón, el daño antijurídico se puede definir como un daño valorado a través de los juicios fácticos (causalidad material y normativa) y jurídicos (los regímenes tradicionales de imputación, además de la fuerza primigenia de los derechos humanos de rango constitucional y convencional y de la responsabilidad que parte del reconocimiento legal, como en el caso de la responsabilidad del Estado-Juez que se regula a partir del artículo 65 de la Ley 270 de 1996 —Estatutaria de Administración de Justicia—, de ahí que sea indispensable, para logar dotar de lógica jurídica el reproche extracontractual, pasar por el estudio de estos presupuestos fundamentales, que es a lo que se apresta la Sala en las líneas siguientes.

4.2. La imputación fáctica y jurídica.

La estructura jurídica sobre la que debe edificarse el juicio de reproche en los eventos en los que se imputa la responsabilidad a la administración sanitaria es la falla probada del servicio.

La responsabilidad sanitaria o médica, dentro del sistema de responsabilidad administrativa, concretamente el extracontractual, ha merecido una dinámica y evolución propia, dado su carácter plurivalente: de un lado los derechos fundamentales en juego (salud, vida, integridad física, sólo para mencionar los más relevantes); y de otro, los deberes institucionales a cargo de la administración, por el signo de servicio público esencial que ostenta la salud (C.P., art. 49), lo que en un solo término justifica una garantía para los asociados.

Desde esa base axiomática, el tratamiento que le ha conferido la Sección a este hito de la responsabilidad se traduce en la aplicación del régimen subjetivo, el que ha oscilado entre la falla presunta, pasando por algunos matices respecto de la carga de la prueba, hasta asentarse actualmente en la falla probada del servicio.

Con apego en esta lógica, la responsabilidad que se debate con ocasión del servicio médico debe pasar por la constatación del elemento subjetivo (el dolo o la culpa grave) del prestador de ese servicio, estudio que se desarrolla a través del contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijen para el órgano administrativo implicado, de un lado, y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto, de acuerdo, además, con la lex artis.

De modo que el éxito del juicio de responsabilidad que se lanza en contra de quien presta el servicio de asistencia sanitaria en todos sus niveles depende de la eficacia de la prueba acerca del quebrantamiento de sus obligaciones legales como prestador del servicio y, por supuesto, la disonancia evidente entre la prestación esperada, de acuerdo con las posibilidades del caso con apego en la lex artis y, finalmente, el resultado observado que debe representar, por ese mismo hecho, un error respecto de los medios con los que se contaba, lo que descarta, de manera obvia, la responsabilidad por el simple resultado.

Por tanto, resulta evidente que el demandante tiene el onus probandi de la falla del servicio, para cuyo efecto podrá aperarse de cualquiera de los medios probatorios permitidos dentro del sistema jurídico (CPC, art. 175), pero claro, sin que se esté abogando por una tarifa probatoria, resultan adecuados especialmente los dictámenes periciales y los testimonios técnicos.

Al descender al sub judice y dar aplicación de estas premisas fundamentales, la Sala encuentra un evidente ascetismo probatorio, en la medida en que la parte activa no probó la existencia de una falla en la prestación del servicio médico que le fue dispuesto al señor Molina Berbeo, comoquiera que la demora que se censura en la prestación del servicio no aparece como un déficit en la prestación médica, ni se ha establecido que la lex artis, en este evento concreto, indicaba una intervención más pronta.

Sin duda, a través de los testimonios prestados, la Sala colige que esa pretensa “demora” en la intervención quirúrgica no es en esencia un defecto en la prestación de la atención médica, sino que, contrario sensu, resulta ser una forzosa espera en la medida en que deben realizarse todas las valoraciones necesarias, además de verificar las condiciones de asepsia exigidas para intervenir al paciente y cerrar sus heridas.

Definitivamente, el médico Javier Orlando Valderrama García, quien prestó sus servicios de urgencia a José Francisco, sobre los cuestionamientos que se elevan dentro de la demanda, atestó:

“PREGUNTADO: Cómo valora usted la atención que recibió el señor Molina Berbeo por parte del personal médico y paramédico del Hospital San Juan de Dios, de acurdo a la historia clínica. CONTESTÓ: Cuando el paciente ingresa remitido de Barcelona, es atendido inmediatamente por el médico hospitalario Dr. Jairo Alberto Sánz Londoño, como consta en la historia clínica de ingreso a folio 33 y en la nota de enfermería a folio 31. Allí mismo consta que el paciente fue valorado por el especialista de turno de cirugía plástica. Se realizaron órdenes médicas (fl. 25) con antibióticos intravenosos, analgésicos y profilaxis antitetánica, por lo cual considero que la atención de este paciente estuvo dentro de un contexto de oportunidad”(11).

De igual forma, el cirujano plástico Aquilino Gaitán Castro, encargado del procedimiento realizado al señor Molina Berbeo, sobre el mismo cuestionamiento, explicó:

“PREGUNTADO: En el caso del paciente Molina Berbeo, tratándose de la perturbación funcional del órgano de la prensión, incidía para él el hecho de recibir una atención inmediata o en la que la misma se hubiera prolongado por unas horas CONTESTÓ: No. al contrario, podría haberse empeorado el resultado por el desarrollo de un proceso infeccioso”(12).

Al valorar ésta, la única prueba que resulta atinente con la exhibición de la falla del servicio, tal y como puede cotejarse con la simple lectura, resulta evidente que el supuesto defecto —la realización de la intervención después de 26 horas del ingreso— en realidad es un protocolo médico de carácter obligatorio y no, como alega la parte actora, una atención tardía, por lo que la Sala deduce que fue una prudente intervención.

En suma, salta a la vista que la parte actora no cumplió con el deber probatorio que le asistía, en la medida en que se evidencia, como a menudo ocurre en la ciencia médica, que no toda demora en el procedimiento quirúrgico indica una falla, sino que en muchas de las veces, como en este caso, ello denota una atención diligente y apegada a la lex artis.

En definitiva, sin prueba de la falla, inane resulta el análisis del tercer presupuesto de la responsabilidad que se debate —la conexión entre el daño y la falla—, sin embargo, aprovecha la Sala para reiterar que el juicio de reproche se perfecciona a través de la verificación de la causación material en los casos de acción, o de la causalidad normativa en casos de omisión, como éste, en el cual debe quedar acreditado el deber de evitación del resultado, que contiene la explicación del porqué le era exigible al imputado impedir el resultado que un tercero había iniciado y que dentro de la teoría contemporánea del derecho de daños se erige en una variable que supera ampliamente las nudas concepciones naturalistas y que hoy, además, encuentra una explicación razonada dentro de la teoría de la imputación objetiva a través de claves como la posición de garantía(13) y el fin de protección de la norma(14).

Bajo estas apreciaciones, la Sala observa que aún si se hubiese probado la falla, que no aparece exhibida suasoriamente como acaba de ser comprobado, debía además acreditarse que las secuelas presentes en la víctima directa fueron producidas por el defecto endilgado —en este caso la demora en la cirugía según la teoría de la parte actora—, punto de inflexión de la responsabilidad que en este contencioso brilla por su ausencia en la medida en que los mismos galenos que dieron su opinión sobre la atención prestada son enfáticos en afirmar que la perturbación funcional en la mano derecha del señor Molina Berbeo tiene como causa inmediata la lesión sufrida que lastimó severamente el tendón medio y ocho flexores de la mano, lo que de suyo ocasiona una severa afección del órgano de la prensión que podía ser mejorado con fisioterapia, la que, según las notas vertidas en la historia clínica, no fue practicada por el demandante principal.

En suma, el defecto probatorio se hace ostensible, motivo por el que la Sala no tiene una opción distinta a la de confirmar el fallo objeto de la apelación.

4.3. La probabilidad de verdad: el estándar suasorio dentro del proceso judicial.

Ante la ausencia de prueba y la imprecisión sobre los estándares probatorios que deben ser considerados dentro del debate procesal, la Sala se ve compelida a realizar varias aclaraciones sobre el tópico, a fin de cumplir con su función pedagógica y, especialmente, ofrecer claridad sobre este tema fundamental.

De entrada, sobre el mito de la certeza probatoria debe señalarse que contemporáneamente ese ideal ha sido abandonado y que se ha dado paso a una posición mucho más racional, con apego en la idea incontrovertible de que la demostración suasoria constituye un proceso reconstructivo y no de verificación directa e instantánea, pues no se explicaría la razón por la cual se aprecia después de ocurrido el hecho a probar. Con razón apunta Muñoz Sabaté(15), remembrando a Bauer, que tampoco son posibles para la física sino leyes de probabilidad, aludiendo a la inexacta concepción de quienes pretenden identificar la verdad con un dogma absoluto, en contraste de la razón que identifica su reconstrucción bajo parámetros de aproximación, pero nunca de imperiosa certeza.

Debe admitirse que dentro de un sistema jurídico racional y ético, la falsedad se castiga con la decisión adversa y las consecuencias negativas de cara a la responsabilidad de quien la genera; y, la verdad probable, no absoluta, con el éxito de la pretensión. Resulta entonces que la discusión circula sobre el mayor grado de verdad y nunca, como mal se entiende desde la óptica contraria, dentro de la aceptación de la falsedad en procura de la pacificación y eficiencia del conflicto, o del extremo de la verdad absoluta y dogmática como único indicativo de la legalidad de la decisión.

En suma, el estándar probatorio dentro del proceso jurisdiccional no es la certeza absoluta, así como tampoco es admisible la falacia como herramienta procesal. En sentido estricto, el estándar probatorio contemporáneo descansa sobre la idea de la probabilidad de verdad(16).

La probabilidad como estándar probatorio puede ser definida desde una perspectiva negativa —lo que no es—; esa probabilidad que prevalece no podrá ser un ponderado probabilístico, que es el principal yerro en el que se incurre cuando se trata de asimilar el concepto. Debe, en su lugar, afirmarse que se trata de un proceso intelectivo del juez que se identifica con una construcción de inferencias lógicas, que obligan a que el funcionario justifique la razón por la cual privilegia ciertas descripciones de los hechos, lo que permite controlar ese proceso argumentativo, además, por la elemental razón de que no podrá partirse de conjeturas, sino de hechos claramente probados para arribar a la probabilidad lógica prevaleciente.

La probabilidad como estándar probatorio ya ha sido asimilada por esta corporación como una posibilidad de prueba del nexo causal en casos de responsabilidad médica(17), tesis que debe ser ampliada en la medida en que no se trata de un sucedáneo de prueba que deba utilizarse únicamente en esos casos precisos, sino que se traduce en un estándar probatorio universal que debe aplicarse en todos los casos y que no es una gracia en beneficio de una de las partes, sino un racero lógico para todos los partícipes de la contienda.

Bajo estos postulados entonces, desde la perspectiva de quien formula la pretensión, su deber se asienta en entregar la mayor cantidad de datos suasorios racionales que apoyen su teoría, para así dotar al juez de una verdad probable, la que ponderada frente a la tesis de la contraparte y sus pruebas debe prevalecer, pero no a través de la intuición judicial, sino de un proceso lógico reconstructivo, que es en últimas el vehículo de la persuasión.

Así las cosas, son los hechos probados dentro del proceso los que, en conjunto, ofrecen una razón suficiente al juez para dirigir su decisión final, sustentación que puede provenir de pruebas directas o indirectas, pero de ninguna manera de simples conjeturas. Se trata en suma de elevar el raciocinio lógico que circunda a la prueba indiciaria al nivel de método de hermenéutica probatoria, lo que, por un lado, dota de racionalidad el criterio y, por otro, permite el control de la decisión frente al fantasma de la discrecionalidad exacerbada y del subjetivismo judicial(18).

Bajo este racero lógico, dentro de un proceso en el que se debate la responsabilidad médica no es exigible como estándar probatorio la certeza sobre los elementos que sirven de asiento al juicio de reproche (el daño, la falla y el nexo de causalidad), sino la mayor cantidad de datos fácticos (pruebas) que permitan al juez racionalizar ese pedido procesal a través de su ponderación y su análisis conjunto en clave de probabilidad prevaleciente.

En sentido inverso, cuando la parte actora, como en este caso, no atina ni siquiera a apoyar su pretensión con elementos suasorios que racionalmente permiten dar crédito a su tesis, indefectiblemente debe correr con el riesgo de la no persuasión(19), que equivale, ni más ni menos, a la negación de su teoría procesal y que en el sistema jurídico colombiano se explica a través de la regla contenida en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, que se estipula como la carga de la prueba.

Como conclusión, la dialéctica probatoria en estos eventos, como en todos los procesos jurisdiccionales, no se traduce en un requerimiento imposible de cumplir, en la medida en que nadie está en capacidad de ofrecer la verdad absoluta de un hecho, por la simple razón de que, en tanto tuvo lugar en el pasado, es inadmisible constatarlo directamente, pero sí es exigible arrimar los elementos suasorios necesarios en aras de lograr persuadir al juez sobre la elevada probabilidad de verdad que tiene su tesis, que es justamente la labor que la parte actora no cumplió en el sub lite.

4.4. Excursus: el debido proceso probatorio.

En la medida en que el censor denuncia una posible afrenta al debido proceso por cuanto el tribunal a quo se negó a decretar el reconocimiento médico legal del actor principal, la Sala debe evaluar el punto con asiento en el rigor fáctico y normativo que exige el asunto.

Ab initio se observa que la parte actora en su escrito de demanda pidió como prueba, entre otras, las siguiente: “Que se oficie al Instituto de Medicina Legal de Calarcá, para que con destino a este proceso remita copias o fotocopias auténticas de su reconocimiento médico legal, igualmente certifiquen las secuelas, y si las mismas se habían podido evitar o limitar si se hubiera intervenido quirúrgicamente luego de ser internado en el Hospital San Juan de Dios de Armenia”(20).

Por su parte, el tribunal a quo decretó la prueba bajo el siguiente tenor: “líbrese oficio al Instituto de Medicina Legal de Calarcá, para que envíe con destino a este tribunal la información solicitada por el actor en el acápite de pruebas - complementación, del texto de la demanda (fl. 5)”(21).

Ante el requerimiento de la información, el Hospital San Juan de Dios de Armenia - Quindío, indicó que requería la fecha del reconocimiento legal practicado para efectuar su búsqueda(22), ante lo cual el tribunal procedió a dar traslado a la parte interesada para que se pronunciara sobre el punto(23).

Sin embargo, la parte actora guardó silencio sobre el tema y sorprendió al tribunal con un nuevo pedido probatorio, en la medida en que a través de escrito calendado el día 19 de enero de 2007, es decir, luego de haberse efectuado el decreto probatorio (ago. 29/2006), solicitó “se envíe a demandado a medicina legal, a efecto de valorar las lesiones y secuelas por tardía atención quirúrgica reconstructiva en ambas manos, y rostro”.

Ese pedido probatorio fue negado a través de auto de fecha 2 de marzo de 2007 (fl. 268-269), por considerarse que encarnaba una petición distinta a la que inicialmente se efectuó dentro del término oportuno, decisión que fue notificada por estados y frente a la que no se interpuso recurso alguno.

Desde ya advierte la Sala que no se observa la violación al debido proceso que denuncia la parte actora, en la medida en que en realidad el objeto de la prueba dentro del pedido oportuno era muy distinto a la segunda petición. Sin duda, no es lo mismo la remisión de un documento y una explicación sobre su contenido por una valoración médica ya realizada, que increpar la práctica de una nueva valoración médico legal que implicaba una probanza distinta, en la medida en que se pretendía el reconocimiento de un hecho que, hasta ese momento, no había sido producido ni aducido.

De hecho, se observa la incuria del apoderado, en la medida en que si no se encontraba conforme con la decisión ha debido interponer los recursos ordinarios pertinentes. Ahora, tampoco podía solicitar la prueba en sede de segunda instancia, en caso de entenderse que era viable, según la regulación contenida en el artículo 241 del CAA, ya que esa excepcional posibilidad se circunscribe a circunstancias ajenas a la parte, que impidieron su práctica, o a la aparición sobreviniente de elementos suasorios que no se conocían en el momento de la solicitud probatoria, pero de ninguna manera puede ser tergiversada como la vía para soslayar el olvido que pudo tener el litigante en la primera oportunidad, que en el contencioso ordinario se reduce a la demanda, salvo que se trate de incidentes, en cuyo caso se abre una nueva oportunidad probatoria, sin embargo solo sobre la materia de discusión dentro de ese trámite especial.

Bajo este recorrido normativo queda al desnudo que la petición probatoria, al cambiar el objeto de la prueba, se tornó inoportuna, motivo que la hizo deleznable, como en efecto razonó el tribunal de primera instancia, motivo por el cual el problema se asienta en el tema de la preclusividad de los términos.

Sobre la dicotomía que aparece cuando se encuentran en tensión, por un lado, el derecho a la prueba y, por otro, la preclusión procesal como medio de racionalización de la contienda, resulta ilustrativa la idea plasmada por Muñoz Sabaté, cuando en su ya obra clásica, expone:

“Lo que sí, naturalmente, debe exigirse en todo caso es un estricto correlato del documento con la alegación, condición que por lo demás no es exclusiva de esta prueba sino de todas. Es decir: la parte no puede escamotear a la contraparte ninguna afirmación de hechos que luego pretenda introducir por vía documental.

“(…).

“Desde otro orden de ideas no debe confundirse la preclusividad de la prueba con la prueba trasladada. El que una norma prohíba admitir determinados documentos fuera de la fase procesal señalada para ello, u obligue al juez a no valorarlos en la sentencia, no obsta a la posibilidad de que los hechos que se pretendían demostrar con dichos documentos puedan ser fijados a través de otros mecanismos probatorios”(24).

Así, aunque la preclusividad de la prueba siempre resulta odiosa, es imprescindible para garantizar los derechos de la contraparte, razón suficiente para dejar de valorar cualquier tipo de información que fuere aportada por fuera de la etapa probatoria y que no tuvo, como juicio previo, el estudio de admisibilidad.

En la doctrina nacional también aparece claro este puntal del derecho procesal —la preclusividad de la prueba—, tal y como con lucidez señala Azula Camacho, cuando reitera en su obra procesal:

“El proceso se surte mediante una serie de etapas o estancos, concatenados entre sí, de tal manera que uno es presupuesto del siguiente y este, a su vez, del posterior, destinados cada uno a realizar determinados actos procesales.

“Con fundamento en este aspecto, se configura la regla de la preclusión, según el cual los actos procesales deben realizarse dentro de la etapa u oportunidad señalada por la ley, so pena de que sean ineficaces.

“Esta regla rige los actos de las partes, que son los únicos susceptibles de ineficacia, excluidos, por tanto, los del juez, pues a este le corresponde fijar, directa o indirectamente, las distintas etapas.

“(…).

“Lo anterior significa que si el acto se realiza extemporáneamente es válido, por cuanto no existe ninguna circunstancia que determine su nulidad, pero no surte los efectos que con él se pretenden, ya que el juez, por esa razón, se abstiene de considerar o niega, según el caso, lo que mediante él se solicita”(25).

De suerte que no existe ninguna posibilidad jurídica de dar crédito a los elementos que son incorporados al proceso por fuera de las etapas procesales pertinentes, tanto así que, de hacerse, no sólo se rompería la regla de la preclusividad, sino que se afectaría el debido proceso Constitucional (C.P., art. 29), en la medida en que una apreciación tal rasgaría el baluarte de igualdad, integrante del apotegma que paradójicamente invoca el censor para justificar un pedido probatorio inoportuno.

No se observa en este caso lesión alguna al derecho fundamental del debido proceso, ni a las reglas procesales sustanciales que regulan el proceso jurisdiccional, concretamente el contencioso ordinario rituado por el Decreto 1 de 1984, razón suficiente para a avalar la actuación sin que quepa reparo alguno.

5. Costas.

En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR en su integridad la sentencia de fecha 4 de marzo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

2. ABSTÉNGASE de condenar en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, por secretaría REMÍTASE el expediente a su tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

4 Dado que el salario mínimo para el año 2002 era de $309.000.

5 Folio 4, cuaderno 1. Equivalente a mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.

6 Vid. Folio 5 y anverso.

7 Vid. Por todas: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de marzo de 2003, expediente (13545), M.P. Germán Rodríguez Villamizar.

8 Vid. Dentro de la historia clínica visible a folio 27, cuaderno anexo.

9 Prueba que debe ser valorada, en la medida en que pese a su informalidad —copia simple—, no fue controvertida ni tachada de falsa, lo que permite deducir su idoneidad probatoria de conformidad con la regla de unificación plasmada por esta misma Sección.

10 Cfr. folio 28, cuaderno 1.

11 Cfr. A folio 42 dentro del cuaderno de pruebas.

12 Vid. Folio 44, cuaderno de pruebas.

13 Tratándose de resultados producidos por la omisión, se genera la posibilidad de imputación por la no evitación del resultado, teoría que tiene como asiento la dogmática del deber jurídico de Feurbach, que tiene una rica composición dogmática, en la medida en que juegan postulados como el de la ética, la moralidad y el derecho, entre otros. Para su fundador, el Estado es una unidad social que busca la protección de los ciudadanos, y por tanto debe valerse de todos los medios para lograr ese fin. Sin embargo, para no caer en la generalidad abstracta, ese deber de evitación, para activar la imputación del resultado por omisión, debe estar reglado, de lo contrario bajo un principio ambiguo de evitación, todo daño que no pudo ser evitado por el Estado debería ser imputado a la administración, lo que genera una cláusula abierta de responsabilidad inaplicable. Como en el ejemplo ya dispuesto con antelación, un médico no puede estar obligado a la evitación de los eventuales atentados de muerte dirigidos a sus pacientes. Es por esto que resulta forzoso admitir que el control de la fuente de peligro no puede referirse a todo tipo de riesgo, por imprevisible que sea (Pinzón Muñoz, Carlos Enrique, La Responsabilidad Extracontractual del Estado - Una Teoría Normativa. Bogotá: Ibáñez, 2016, pág. 253).

14 Es un criterio de imputación que se apega a la teleología de cada disposición reguladora, de donde se explica que es imposible imputar daños que se escapan a la esfera de protección que incumbe la disposición legal que se utiliza como baremo de responsabilidad. Por ejemplo, si una administración obliga a ir a trabajar el domingo a sus empleados, estando prohibido, y ese día estalla un artefacto explosivo, causándoles daños o incluso la muerte, el daño no sería imputable a ese ente, al menos bajo la aplicación de esta clave normativa, en la medida en que el fin de la norma era evitar que los trabajadores sean explotados laboralmente, no así evitar que mueran durante la jornada laboral (Ibíd. págs. 348-349).

15 Muñoz Sabaté Luis, “Técnica probatoria”. Bogotá: Temis, pág. 52, 1997.

16 Es el método racional ideado, entre otros por: Taruffo Michele, Nieva Fenoll, Muñoz Sabaté, Luis y Picó i Junoy, que se unen en torno a una propuesta que fortalece el rasgo de la verdad como el estándar probatorio de la decisión judicial, en aproximación racional que se entiende como: la probabilidad.

17 Por todas, Cfr.: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de agosto de 2006, radicado 14.957, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

18 Con más detalle: Pinzón Muñoz, Carlos Enrique, Problemas Actuales en la Prueba de la Responsabilidad Extracontractual del Estado, En: Anuario de la Responsabilidad Civil y del Estado - Número 2. Medellín: Ediciones Unaula, 2015, págs. 47-88.

19 Cfr. Taruffo, Michele, la prueba. Barcelona: Marical Ponds, 2010, págs. 30-31.

20 Cfr. dentro del texto de la demanda, visible a folio 5, cuaderno 1.

21 Vid. Folio 252, cuaderno 1.

22 Folio 259, cuaderno 1.

23 Folio 260, cuaderno 1.

24 Cfr. Muños Sabaté, Luis. “Técnica Probatoria. Estudios sobre las dificultades de la prueba en el proceso”. Temis. Bogotá 1997, págs. 79-80.

25 Cfr. Camacho, Azula. Manual de Derecho Procesal. Tomo I. Teoría general del Proceso. Décima Edición. Bogotá: Temis 2010, pág. 76.