Sentencia 2002-01061 de marzo 3 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 25000-23-24-000-2002-01061-01(17300)

Consejero Ponente:

Dr. William Giraldo Giraldo

Actor: Giros & Finanzas Compañía de Financiamiento Comercial S.A.

Demandado: Superintendencia Bancaria hoy Superintendencia Financiera

Fallo

Bogotá, D.C., marzo tres de dos mil once.

EXTRACTOS: «VII. Consideraciones de la Sala

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 27 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, que acogió las pretensiones de la demanda.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de las resoluciones demandadas, por no existir delegación expresa por parte del superintendente bancario, al director técnico para la intermediación financiera tres, a fin de que este pudiese ejercer atribuciones sancionatorias por motivo de conductas violatorias de normas relativas a posición propia en moneda extranjera, y por la improcedencia de la convalidación de los actos administrativos por el superior jerárquico en vía gubernativa, cuando aquellos han sido expedidos en primera instancia por un funcionario carente de competencia.

De acuerdo a lo expuesto en el recurso de apelación antes citado, en primer lugar, la Sala debe referirse a si se encuentra probada la excepción de inepta demanda respecto al cargo de incompetencia y, en consecuencia, si debe declararse de oficio.

El demandado en el escrito de apelación sostuvo que el a quo no dio alcance a lo preceptuado en el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo para declarar de oficio el indebido agotamiento de la vía gubernativa, por cuanto el actor nunca se refirió a la incompetencia del funcionario o de los funcionarios que expidieron los actos, sino a la incompetencia de la superintendencia para sancionar con base en las normas expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República en materia de posición propia.

El agotamiento de la vía gubernativa es un presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (CCA, art. 135). Según el artículo 63 ibídem, se entiende agotada la vía gubernativa, entre otros eventos, cuando los recursos interpuestos se hayan decidido (art. 62 ib), lo que implica la existencia de una discusión ante la administración respecto de la decisión que esta ha tomado, tanto frente a los hechos como a los argumentos de derecho.

En términos generales, la Sala ha sostenido que ante la jurisdicción no pueden plantearse hechos nuevos frente a los expuestos en la vía gubernativa, aunque sí mejores argumentos de derecho respecto de los mismos(3). Lo anterior, porque ello implica la violación del debido proceso de la administración.

En el presente asunto, el cargo de incompetencia del funcionario que expidió el acto sancionatorio, no constituye un hecho nuevo, distinto del alegado ante la superintendencia, sino una nueva y mejor argumentación jurídica respecto de la falta de competencia de la superintendencia.

Además en la Resolución 505 de 2002, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición contra la Resolución 023 de 2002, la Superintendencia frente al cargo de falta de competencia hizo referencia específica a la competencia del funcionario de esa entidad para expedir el acto sancionatorio aduciendo que: “Ahora, bien verificado el acto recurrido, se advierte que en el mismo además de señalar en la primera página de las disposiciones que otorgan la competencia correspondiente al director técnico para la intermediación financiera tres “B” - estatuto orgánico del sistema financiero artículo 327 numeral 4.1. literal n) y resoluciones 1374 y 503 del 2001 de esta superintendencia...”, de lo que se desprende que el argumento de la falta de competencia del funcionario estaba comprendido en el referido cargo de nulidad por falta de competencia de la superintendencia.

Así, existe identidad en la pretensión del demandante, puesto que tanto en la vía gubernativa, como en la judicial, ha cuestionado la legalidad de la sanción por falta de competencia del ente de control. Sin embargo, ante la Jurisdicción, planteó un nuevo argumento de derecho, por lo cual es evidente que con idéntica pretensión se amplió el debate con otros argumentos encaminados a obtener la nulidad de los actos acusados, motivo por el cual la excepción no está llamada a prosperar. En consecuencia, el a quo hizo bien en no declarar de oficio la excepción de inepta demanda por la supuesta no aducción de hechos en sede administrativa.

Como no prosperó la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa, se impone analizar los otros fundamentos planteados en el recurso de apelación, con el fin de determinar si existió violación al principio de congruencia en la sentencia apelada.

Al respecto, el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo establece que “La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los organismos de lo contencioso administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas”.

El artículo 137 ibídem estipula:

“Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá:

1. La designación de las partes y de sus representantes.

2. Lo que se demanda.

3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción.

4. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación”.

Entonces, la jurisdicción administrativa tiene como presupuesto, en los procesos que versen sobre actos impugnatorios, que en la demanda se expresen las disposiciones que se estiman violadas y el concepto de violación, tesis que se ha denominado de la “jurisdicción rogada”, y que tiene su origen en el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso antes citado.

El concepto de violación es una carga que se le impone al demandante, pues si su finalidad es desvirtuar la presunción de legalidad del acto, le corresponde indicarle al juez por qué motivos considera que la pretensión de nulidad es viable, de manera que al funcionario judicial le corresponde hacer una labor de cotejo o confrontación entre el acto acusado y los argumentos del concepto de violación, sin que pueda por ello analizarse el acto frente a otras normas no señaladas, so pena de incurrir en un fallo extra petita.

En la demanda presentada se observa que en el numeral 4.1 se señaló “Incompetencia del funcionario - violación de los artículos 6º y 122 de la Constitución Política; 327, numeral 4.1, literal n) del estatuto orgánico del sistema financiero; 50 del Código Contencioso Administrativo y 40 de la Ley 153 de 1887”, dividiendo el cargo en: (i) incompetencia para la formulación de cargos; (ii) incompetencia del director técnico para imponer multa y (iii) incompetencia del funcionario que resolvió el recurso de apelación.

Cuando se refirió a la incompetencia para la formulación de cargos se dijo que “... como al tenor del artículo 327 del estatuto orgánico del sistema financiero, sustituido por el artículo 1º del Decreto 2489 de 1999, no es función de los directores técnicos de la Superintendencia Bancaria formular pliegos de cargos por violación de las disposiciones sobre posición propia, ni tampoco a tal fecha les había sido delegada tal facultad por parte de la Superintendencia Bancaria, la que correspondía a otro funcionario, la actuación nació viciada por incompetencia del funcionario respectivo”.

En cuanto a la incompetencia del director técnico para imponer la multa, se señaló que “... la función de sancionar a las instituciones financieras por violación de las resoluciones sobre posición propia, expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República, de naturaleza administrativa, no puede ser ejercida por los directores técnicos de la Superintendencia Bancaria en ningún caso, ni en general por la Superintendencia Bancaria como se ilustra en el siguiente cargo, por no tratarse de leyes, de normas legales o de los estatutos de las instituciones financieras”.

Y respecto a la incompetencia del funcionario que resolvió el recurso de apelación, se sostuvo que “Ocurre que la Resolución 505 del 7 de mayo de 2002, expedida por el director técnico para la intermediación financiera tres “b”, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición, en su artículo segundo concedió el recurso de apelación “ante el superintendente delegado para intermediación financiera tres”. Comoquiera que este acto administrativo fue notificado el 22 de mayo de 2002, a partir del 23 de mayo debió entrar el recurso de apelación para trámite al despacho del señor superintendente delegado para la intermediación financiera tres y él ha debido resolverlo...”.

Ahora, la sentencia apelada se soportó en el análisis del artículo 1º numeral 4.1. literal n) del Decreto 2489 de 1999, que sustituyó el artículo 327 del estatuto orgánico del sistema financiero (norma citada por el actor en su escrito de demanda), concluyendo que:

“En este orden de ideas, si bien es cierto que el director técnico para la intermediación financiera tres de la Superintendencia Bancaria podía, en principio, ejercer atribuciones sancionatorias por motivo de conductas violatorias de las normas relativas a posición propia en moneda extranjera, también es cierto que, para el caso específico objeto de juzgamiento en este proceso no era posible, por razón de que esa específica función, según el propio condicionamiento contenido en el literal n) del numeral 4.1 del artículo 1º del Decreto 2489 de 1999, se requería de la existencia previa y expresa de delegación o asignación por parte del Superintendente Bancario, presupuesto este que no se encuentra en modo alguno demostrado en el proceso”.

Para la Sala es claro que el precepto que examinó el a quo para establecer la nulidad de los actos, fue aducido por el actor dentro de las normas violadas en el escrito de demanda, y que el concepto de violación que desarrolló la censura de incompetencia para la formulación de cargos, guarda correspondencia con la decisión tomada por el tribunal, lo que imponía el análisis de la existencia del acto de delegación, ante la afirmación del actor que sostenía que a los directores técnicos no se les había asignado tal facultad.

Así las cosas, la sentencia de primera instancia no fue incongruente, puesto que acogió la pretensión de la actora, por una causa planteada por esta.

Ahora bien, dado que la recurrente también alegó estar en desacuerdo con la postura del a quo sobre la incompetencia de los funcionarios de la Superintendencia Bancaria para emitir las resoluciones demandadas, la Sala precisa que no debió dársele prosperidad a este cargo por las siguientes razones:

Según la demandante, el director técnico para intermediación financiera tres “b” de la Superintendencia Bancaria —hoy Superintendencia Financiera— no era el competente para haber dado inicio a la actuación que concluyó con la sanción, debiendo haberlo hecho el subdirector de desarrollo de dicha entidad, toda vez que el artículo 1º de la Resolución 398 de 2001 de la Superintendencia Bancaria estipuló:

ART. 1º—Delegar en el subdirector de desarrollo, la función de suscribir la solicitud de explicaciones a las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, en relación con los controles de ley de inversiones en Finagro, títulos de reducción de deuda, encaje y posición propia, y con los reportes relacionados con el endeudamiento por cliente”.

Si bien es cierto que, de acuerdo con el artículo transcrito, el competente para solicitar explicaciones por excesos en posición propia en el sub judice era el subdirector de desarrollo de la Superintendencia Bancaria, por delegación expresa llevada a cabo por el Superintendente Bancario, tales facultades de igual manera residían en los directores técnicos de la aludida superintendencia de conformidad con el artículo 1º numeral 4.1 literal n) del Decreto 2489 de 1999, que sustituyó el artículo 327 del estatuto orgánico del sistema financiero, al establecer dentro de las funciones de carácter técnico las siguientes:

“n) Imponer a las instituciones vigiladas, directores, revisores fiscales o empleados de las mismas, previas explicaciones con el procedimiento aplicable y en los casos que determine el Superintendente Bancario, las medidas o sanciones que sean pertinentes, por infracción a las leyes, a los estatutos o a cualquier otra norma legal a que deban sujetarse, así como por la inobservancia de las órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia Bancaria”.

El artículo 1º de la Resolución 0626 del 14 de abril de 2000, de la Superintendencia Bancaria consagró:

“Las direcciones técnicas de las delegaturas impondrán las medidas o sanciones en los siguientes casos: por violación a las normas de encajes; activos ponderados por riesgo a patrimonio; regulaciones prudenciales en materia de patrimonio adecuado; excesos o defectos en el nivel de inversiones obligatorias, admisibles o voluntarias; de inversiones o valores de alta liquidez; de colocaciones; de posición propia; de aceptaciones bancarias, y aquellas que sean de cuantía única o no susceptibles de graduación”.

De conformidad con lo anterior, el director técnico para intermediación financiera tres “B” se encontraba plenamente facultado para iniciar la actuación que dio lugar a la sanción pecuniaria a Giros & Finanzas Compañía de Financiamiento Comercial S.A. por exceso de posición propia en moneda extranjera.

Ante esta corporación la demandante adujo que la Resolución 0626 del 2000, no pudo haber entrado en vigencia o sus efectos son ineficaces, por haberse omitido el requisito de publicidad que la ley prescribe de manera obligatoria en relación con los actos administrativos y, que además, la antedicha resolución no fue presentada en primera instancia por la Superintendencia Bancaria, aunque el tribunal decretó como prueba establecer si para el 17 de julio de 2001 esa entidad había delegado en los directores técnicos la facultad de suscribir los pliegos de cargos por violación a las normas de posición propia.

Sobre la falta de publicación de la Resolución 0626 del 2000, esta Sala(4) ya se pronunció, posición que se reitera en esta oportunidad:

“De otro lado, es irrelevante la falta de publicación de la Resolución 626 de 2000, pues, la resolución que, junto con la ley, fundamentó la sanción fue la 1374 de 2001, que derogó la primera. Y, aunque la Resolución 1374 de 2001 sí fue publicada, su eventual falta de publicación no generaría incompetencia alguna del funcionario que expidió el acto, pues, como lo precisó la Sala al referirse a la falta de publicación de la Resolución 626 de 2000, los actos generales que se refieren a las labores y organización de las dependencias de la administración, cuyos destinatarios son los funcionarios de la entidad, son obligatorios “a partir de su expedición, toda vez que conocen el acto administrativo antes que la publicación se realice”(5). Además, como son actos de asignación interna de funciones, solo tienen incidencia en el ámbito interno de la entidad y, por tanto, no requiere de su publicación para que tenga eficacia y produzca efectos jurídicos”(6).

Ahora bien, aunque la Resolución 0626 del 2000 no fue presentada en sede de primera instancia, si adujo la Superintendencia Bancaria, en su debida oportunidad, que la competencia de los directores técnicos de la superintendencia, en materia de excesos de posición propia, emanan directamente del Decreto 2489 de 1999, es decir, que las funciones de los directores técnicos tienen fundamento legal, y así no se haya exhibido la aludida resolución ante el tribunal, dicha omisión no implica que exista falta de competencia de los citados funcionarios, por lo que no habría lugar a acceder a la nulidad deprecada.

Frente a la incompetencia del director técnico para imponer la multa, toda vez que la infracción que se impuso se deriva del incumplimiento de una resolución de la Junta Directiva del Banco de la República, lo que a juicio del demandante hace que no se trate de la infracción a una ley o a los estatutos de las instituciones financieras, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 numeral 4.1 literal n) del estatuto orgánico del sistema financiero, sustituido por el artículo 1º del Decreto 2489 de 1999, precisa la Sala que no se encuentra configurada la incompetencia alegada, puesto que las regulaciones de la Junta Directiva del Banco de la República sobre la actividad cambiaria, son leyes en sentido material. Así lo sostuvo la Sala(7) en sentencia del 3 de mayo de 2007:

“Los artículos 371 y 372 de la Constitución Política le otorgaron al Banco de la República, a través de su Junta Directiva, la función de “regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito”.

Como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, es la entidad que de manera exclusiva está encargada de expedir las normas de carácter general relacionadas con estas materias. Función que ejerce en desarrollo de la ley marco dictada por el Congreso dentro de las competencias señaladas en el numeral 22 del artículo 150 de la Constitución Política.

(...).

Como ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, las regulaciones de la Junta Directiva del Banco de la República sobre las condiciones, requisitos y demás reglamentaciones específicas necesarias para el funcionamiento y desarrollo de la actividad cambiaria, asumen la misma posición o valor de la Ley, es decir, como si hubieran sido establecidos por el propio Congreso(8). Vale decir, que en esta materia la Junta actúa como legislador, en virtud del mandato constitucional”(9).

En cuanto al cargo consistente en que el recurso de apelación en vía gubernativa debió haber sido desatado por el superintendente delegado para la intermediación financiera tres, y no por el superintendente delegado para la intermediación financiera uno, se debe advertir que no es un hecho cuestionado que el control y vigilancia de Giros & Finanzas fue adscrito al superintendente delegado para la intermediación financiera uno, a partir del 4 de junio de 2002, de acuerdo con la Resolución 589, por lo que tenía plena competencia para resolver el recurso de apelación en vía gubernativa interpuesto por la aquí demandante, de conformidad con la distribución interna de competencias efectuada por el superintendente bancario.

Teniendo en cuenta que el a quo, al encontrar configurado el cargo de falta de competencia, se abstuvo de analizar los restantes, esta Sala entrará a estudiarlos.

Pretermisión del principio de legalidad

La accionante fundamentó el cargo en que la Resolución 26 de la Junta Directiva del Banco de la República, en que se soportó la superintendencia para aplicar la multa en cuestión, desborda el orden constitucional porque no puede un órgano autónomo del Estado señalar una pena o sanción con efectos erga omnes con carácter impersonal, general o abstracto como si se tratara del legislador, por lo que solicitó inaplicarla por inconstitucional.

Los artículos 371 y 372 constitucionales señalan:

“ART. 371.—El Banco de la República ejercerá las funciones de banca central. Estará organizado como persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio.

Serán funciones básicas del Banco de la República: regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito; emitir la moneda legal; administrar las reservas internacionales; ser prestamista de última instancia y banquero de los establecimientos de crédito; y servir como agente fiscal del gobierno. Todas ellas se ejercerán en coordinación con la política económica general.

El banco rendirá al Congreso informe sobre la ejecución de las políticas a su cargo y sobre los demás asuntos que se le soliciten.

ART. 372.—La Junta Directiva del Banco de la República será la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le asigne la ley. Tendrá a su cargo la dirección y ejecución de las funciones del banco y estará conformada por siete miembros, entre ellos el Ministro de Hacienda, quien la presidirá. El gerente del banco será elegido por la junta directiva y será miembro de ella. Los cinco miembros restantes, de dedicación exclusiva, serán nombrados por el Presidente de la República para periodos prorrogables de cuatro años, reemplazados dos de ellos, cada cuatro años. Los miembros de la junta directiva representarán exclusivamente el interés de la Nación.

El Congreso dictará la ley a la cual deberá ceñirse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones y las normas con sujeción a las cuales el gobierno expedirá los estatutos del banco en los que se determinen, entre otros aspectos, la forma de su organización, su régimen legal, el funcionamiento de su junta directiva y del consejo de administración, el periodo del gerente, las reglas para la constitución de sus reservas, entre ellas, las de estabilización cambiaria y monetaria, y el destino de los excedentes de sus utilidades.

El Presidente de la República ejercerá la inspección, vigilancia y control del banco en los términos que señale la ley”.

Con base en ese mandato constitucional el Congreso expidió la Ley 31 de 1992, por la cual se dictan las normas a las que deberá sujetarse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones, disponiendo en el artículo 4º que la Junta Directiva del Banco de la República es la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia:

“ART. 4º—Autoridad monetaria cambiaria y crediticia. La Junta Directiva del Banco de la República es la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia y, como tal, cumplirá las funciones previstas en la Constitución y en esta ley, mediante disposiciones de carácter general. Tales funciones se ejercerán en coordinación con la política económica general prevista en el programa macroeconómico aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, siempre que esta no comprometa la responsabilidad constitucional del Estado, por intermedio del Banco de la República, de velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda”.

Ahora, sobre los aspectos que debe regular la Junta Directiva del Banco de la República, los artículos 16 literal h) y 17 ibídem, establecen lo siguiente:

“CAPÍTULO V

Funciones de la Junta Directiva como autoridad monetaria, crediticia y cambiaria.

“ART. 16.—Atribuciones. Al Banco de la República le corresponde estudiar y adoptar las medidas monetarias, crediticias y cambiarias para regular la circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, velando por la estabilidad del valor de la moneda. Para tal efecto, la Junta Directiva podrá:

(...).

h) Ejercer las funciones de regulación cambiaria prevista en el parágrafo 1º del artículo 3º y en los artículos 5º a 13, 16, 22, 27, 28 y 31 de la Ley 9ª de 1991”.

“ART. 17.—Sujeción a los actos del Banco de la República. Sin perjuicio de las obligaciones a cargo de las demás personas naturales o jurídicas, las instituciones financieras, los intermediarios para las operaciones de mercado abierto y los intermediarios del mercado cambiario, deberán actuar con sujeción a los actos de la Junta Directiva del Banco de la República como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia. La vigilancia del cumplimiento de dichos actos, se ejercerá a través de la Superintendencia Bancaria o de la Superintendencia de Cambios en lo de su competencia, las cuales impondrán las sanciones a las personas que en sus actuaciones no se ajusten a ellos”.

Es decir, que la Junta Directiva del Banco de la República, según la Constitución Política y la ley, es la máxima autoridad en materia cambiaria en el país, encargada de regular la materia, y en desarrollo de dicha facultad expidió la Resolución Externa 26 de 1996 que, como lo anuncia el encabezamiento de la misma, se dicta “en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales en especial de las que le confiere el literal h) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992”.

La Resolución Externa 26 de 1996 definió la llamada posición propia de los intermediarios del mercado cambiario como “... la diferencia entre todos los derechos y obligaciones denominados en moneda extranjera registrados dentro y fuera del balance, realizados o contingentes, incluyendo aquellos que sean liquidables en moneda legal colombiana” (art. 1º).

La Superintendencia Bancaria fundamentó la imposición de la sanción pecuniaria objeto de este debate en los artículos 2º sobre el monto máximo de la posición propia en moneda extranjera para los intermediarios del mercado cambiario; 5º, respecto al ajuste a los límites máximos y mínimos de posición propia, y 6º, que señala esta sanción, “Las entidades que no ajusten el nivel de posición propia a los límites previstos en esta resolución dentro del plazo previsto para ello en la misma, serán sancionados por el exceso o por el defecto con multa a favor del tesoro nacional, equivalente a la establecida para el desencaje de los establecimientos cambiarios”.

Frente a la facultad sancionatoria, la Sala es del criterio de que cuando la Constitución y la ley le asignan a una entidad la facultad de reglamentar una materia, y la de fijar los controles del caso, se entiende que también le otorga la potestad de prever el régimen sancionatorio aplicable por la inobservancia precisamente de esos reglamentos. Es decir, si la Constitución y la ley le asignaron a la Junta Directiva del Banco de la República la competencia de regular lo relativo a la actividad cambiaria, también podía establecer los mecanismos para hacer respetar la regulación que expida para el efecto.

De lo expuesto, se concluye que la Junta Directiva del Banco de la República es la máxima autoridad en materia cambiaria en el país, facultada constitucional y legalmente para regular los aspectos atinentes a la misma, entre los cuales se encuentra la llamada posición propia, pudiendo establecer sanciones a quienes no cumplieren con tal regulación.

En ese contexto, no existe razón alguna para inaplicar la Resolución 26 de 1996 de la Junta Directiva del Banco de la República, al estar amparada en la Constitución Política y la ley(10), y porque la Superintendencia Bancaria —hoy Superintendencia Financiera— actuó en pleno desarrollo de sus facultades otorgadas por el ordenamiento jurídico(11). Por eso no prospera el cargo de violación del principio de legalidad, propuesto por la accionante.

La inexistencia de la contravención por la cual se impone la sanción pecuniaria

El fundamento del actor para desconocer los excesos de posición propia subyace en que las partes no pactaron en el contrato de agencia comercial la moneda en la cual deberían cumplir sus prestaciones, por lo que debe apelarse a la moneda de curso legal forzoso, el peso colombiano, según la interpretación que debe hacerse de los artículos 874 del Código de Comercio y 28 de la Ley 9 de 1991.

Sin embargo, la realidad del hecho económico que aflora de la relación contractual, lleva a la Sala a concluir que las prestaciones si se cumplían en moneda extranjera, independientemente de si se pactó o no de esa manera. Veamos:

En el oficio del 27 de febrero de 2001, el presidente de Giros & Finanzas en respuesta al requerimiento 2000104732-6(12) señaló sobre dicho contrato que “... cosa distinta es que hasta la fecha las compañías hayan decidido cubrir en dólares sus deudas, como un servicio entre las partes, que es viable por tratarse de operaciones de cambio, que mejoran el flujo de las relaciones comerciales entre las mismas, pero que no corresponden a una obligación legal o contractual...”(13) (fl. 34, cdno. antecedentes).

En el acápite 4.3.3 del escrito de demanda, al referirse al cumplimento de las obligaciones del contrato de agencia comercial, dijo el actor que: “En el único caso en que podría llegar a presentar un activo en dólares a favor de Giros & Finanzas compañía de financiamiento comercial es cuando esta paga el giro en moneda extranjera a elección del beneficiario, lo que ocurre muy excepcionalmente” (fl. 21, cdno. ppal.)

Por lo anotado para la Sala la realidad del contrato de agencia comercial que suscribió la actora con Wester Union, tal como lo advirtió el mismo demandante, sí implicó prestaciones en dólares americanos, es decir, en desarrollo de dicho contrato puede ser deudora o acreedora en dólares, en sus relaciones comerciales con Wester Union, y dada la realidad negocial, no es dable entrar en valoraciones acerca de la falta de convenio o acuerdo contractual sobre este asunto.

Igualmente, se anota que la demandada controvirtió la afirmación de la actora respecto a que las prestaciones se venían cumpliendo en moneda local, lo que se desprende del oficio 2001011839-2 del 22 de marzo de 2001, proferido por el director técnico intermediación tres “B” de la Superintendencia Bancaria de Colombia y dirigido al presidente de Giros & Divisas, en el que se determinó que: “... en la práctica y de acuerdo con lo observado dentro del proceso de inspección, la transferencia de dinero se realiza a través de intermediarios del mercado cambiario, en los que Wester Union realiza la consignación de los valores resultantes de la operación diaria (por ser normalmente mayor el número de giros que se reciben para el pago, que de transferencias desde Colombia) transacción que se realiza en dólares, y como tal se registra por los bancos. En el momento que el banco hace el traslado de Giros y Divisas, la operación se realiza en dólares monetizados” (fl.58, cdno. antecedentes).

No obstante lo manifestado por la superintendencia respecto al proceso de inspección que adelantó, se echa de menos la aportación por parte de la actora de pruebas con las que buscara acreditar que las prestaciones derivadas de la referida relación contractual se cumplían en moneda local, y no generaron excesos de posición propia. Además era a la actora a quien le correspondía demostrar que no había incurrido en la contravención imputada, lo que no hizo.

Inobservancia del régimen de transición en casos de fusión

El actor expuso que Giros & Finanzas S.A. es el resultado de una fusión entre una compañía de financiamiento comercial que no realizaba operaciones en moneda extranjera, y una casa de cambios especializada en giros en divisas. Sin embargo, la Superintendencia no condicionó la aprobación de la fusión a que se conviniera el programa de adecuación, y es por ello que una fusión, que se perfeccionara en el mes de octubre de 2000, no puede dar lugar a una violación sobre normas de posición propia desde el mismo mes de octubre.

Señaló, en desarrollo del cargo, como violados los artículos 60 numeral 8º y 71 numeral 5º del estatuto orgánico del sistema financiero, normas que son de este tenor:

“8. Obligaciones. La entidad adquirente deberá convenir con la Superintendencia Bancaria, tan pronto concluya la fusión, un programa de adecuación de las operaciones al régimen propio de la institución correspondiente, si a ello hubiere lugar”.

“5. Condiciones de la autorización. En desarrollo de la adquisición, fusión, conversión y escisión, las entidades quedarán facultadas exclusivamente para adelantar las actividades propias de la clase de institución financiera resultante de la operación. En consecuencia, la aprobación, en caso de requerirse, deberá condicionarse a que dentro de un término máximo de tres (3) meses, contados desde la fecha de la misma, se acuerde con la Superintendencia Bancaria un programa de adecuación de las operaciones al régimen propio de la institución correspondiente, el cual tendrá una duración máxima de dos (2) años”.

De la lectura de las disposiciones que se consideran violadas, se advierte que el programa de adecuación no revestía carácter de obligatoriedad, pues el artículo 60 numeral 8º del estatuto orgánico del sistema financiero dispone “si a ello hubiere lugar”, y el 71 numeral 5º del estatuto orgánico del sistema financiero establece “en caso de requerirse”, de lo que se infiere que no en todos los casos era necesario adelantarlo, por lo que la falta de ese programa no implica que en el caso en examen se estructure la nulidad de los actos acusados.

Pretermisión de los principios de buena fe y de confianza legítima

El demandante afirmó que se vulneraron los principios de buena fe y de confianza legítima porque durante varios años la casa de cambios contabilizó la cuenta por cobrar a Wester Union como un activo en moneda legal, y así lo reportó mensualmente a la superintendencia, sin que esta ordenara reclasificar la partida, y sin que lo propio ocurriera en las múltiples visitas efectuadas a la entidad en su condición de casa de cambios.

Sobre el principio de la buena fe la Corte Constitucional en la Sentencia T-617-95 M.P. Alejandro Martínez Caballero dijo que “se presenta en el campo de las relaciones administrado y administración, “en donde juega un papel no solo señalado en el ámbito del ejercicio de los derechos y potestades, sino en el de la constitución de las relaciones y en el cumplimiento de los deberes, comporta la necesidad de una conducta leal, honesta, aquella conducta que, según la estimación de la gente, puede esperarse de una persona”.

A su vez, sobre el principio de confianza legítima ha sostenido:

“un corolario de la buena fe [que] consiste en que el Estado no puede súbitamente alterar unas reglas de juego que regulaban sus relaciones con los particulares, sin que se les otorgue a estos últimos un periodo de transición para que ajusten su comportamiento a una nueva situación jurídica. No se trata, por tanto, de lesionar o vulnerar derechos adquiridos, sino tan solo de amparar unas expectativas válidas que los particulares se habían hecho con base en acciones u omisiones estatales prolongadas en el tiempo, bien que se trate de comportamientos activos o pasivos de la administración pública, regulaciones legales o interpretaciones de las normas jurídicas. De igual manera, como cualquier otro principio, la confianza legítima debe ser ponderada, en el caso concreto, con los otros, en especial, con la salvaguarda del interés general y el principio democrático”(54).

(...).

24. Por lo tanto, se trata de un principio en virtud del cual la administración debe actuar conforme al respeto por el acto propio. Así, las autoridades deben actuar de manera coherente con sus comportamientos pasados y, en consecuencia, no pueden modificar sus actuaciones de manera inconsulta y abrupta cuando ese cambio afecta de manera directa a un particular”(14).

Bajo esos argumentos jurídicos, es claro que la superintendencia no vulneró dichos principios con su actuación, por cuanto como órgano de control le asiste el deber de propender por el respeto a la ley, que fue lo que hizo, y a los administrados les corresponde la obligación de ajustarse al ordenamiento jurídico, sin que pueda decirse que la administración, en este caso, por acción o por omisión hubiera creado expectativas favorables al administrado, y que de forma abrupta las hubiera eliminado, toda vez que no le asistía a la superintendencia el deber de exigir la observancia de las normas que regulan la posición propia sino a partir de cuando se integró como compañía de financiamiento comercial, por lo que pretender que se le hubieran hecho requerimientos en dicho sentido cuando ostentaba la condición de casa de cambios, no es de recibo.

Inobservancia del debido proceso

Adujo el actor que se conculcó el derecho de defensa, toda vez que solo con ocasión de la imposición de la multa se precisó la normativa que la superintendencia estimaba violada, Ley 31 de 1992 y el artículo 325 numeral 5º, literal i) del estatuto orgánico del sistema financiero, en concordancia con las resoluciones 26 de 1996 y 4 de 2001.

Respecto a este cargo debe precisarse que en los requerimientos que hizo la superintendencia se le indicó al actor que se procedía en acatamiento a la Resolución Externa 26 de 1996, la que se expidió en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, en especial las que le confiere el literal h) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992.

Igualmente se observa que el derecho de defensa del actor fue respetado en el procedimiento adelantado en vía gubernativa, y que la sanción impuesta, como se adujo líneas atrás, deviene de las resoluciones externas 26 de 1996 y 4 de 2001 de la Junta Directiva del Banco de la República, que son ley en sentido material.

Aplicación de norma derogada

Argumentó el actor que se violó el artículo 29 de la Constitución Política porque solo sería responsable frente al hecho sancionado por violación de normas preexistentes a la conducta que se le imputa, y en este caso la Resolución 26 de 1996, de la Junta Directiva del Banco de la República, no estaba vigente, por derogatoria expresa de la Resolución 4 de 2001, para la época de la liquidación de la posición propia del mes de julio de 2001.

Efectivamente la Resolución Externa 26 de 1996, de la Junta Directiva del Banco de la República, fue derogada con la Resolución Externa 4 de junio 28 de 2001, publicada en el boletín Nº 22 del 29 de junio de 2001 del banco en mención.

Ahora bien, dentro de los antecedentes administrativos obran los siguientes oficios(15) proferidos por la Superintendencia Bancaria y dirigidos al Presidente de Giros & Divisas en los que se le solicita que rinda las explicaciones sobre excesos de posición propia:

— Oficio 2001011839-6 del 17 de julio de 2001

“con el fin de ampliar el requerimiento formulado mediante oficio 2000060497-11 del 17 de enero de 2001 este despacho solicita se brinden las explicaciones que justifican la inobservancia de las disposiciones contenidas en el artículo 2º de la Resolución Externa 26 de 1996, la Resolución Externa 5 de 1999 y la Resolución Externa 18 de 2000, emanadas de la Junta Directiva del Banco de la República, recogidas en la Resolución Externa 4 de 2001 del mismo órgano, en orden a evaluar las medidas administrativas correspondientes de que trata el artículo 6º de la Resolución Externa 26 de 1996, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 8.10 del capítulo XII de la Circular Externa Básica Contable y Financiera 100 de 1995, sin perjuicio de ajustarse inmediatamente a los niveles mínimos y máximos dispuestos por el mencionado órgano emisor...” (fl. 69).

— Oficio 2001055423-0 del 17 de agosto de 2001

“Al efectuar la revisión de posición propia del corte semanal al 8 de julio de 2001, se observa que la entidad no está dando cumplimiento con lo dispuesto en la Resolución Externa 5 de 1999 de la Junta Directiva del Banco de la República, en concordancia con el capítulo XIII de la Circular Externa 100 de 1995, posición propia - régimen cambiario, presentándose los siguientes excesos: (...)

Con el fin de evaluar las medidas administrativas de que trata el artículo 6º de la Resolución Externa 26 de 1996 de la Junta Directiva del Banco de la República, este despacho le solicita remitir las explicaciones pertinentes dentro del plazo que vence el próximo 03 SEP 2001” (fl. 108).

— Oficio 2001055423-3 del 8 de noviembre de 2001:

“Damos alcance al oficio de la referencia del 17 de agosto de 2001, relacionado con los excesos en posición propia presentados por la compañía durante los días 6, 7 y 8 de julio de 2001, en donde se cita incumplimiento a la Resolución Externa 5 de 1999, debiendo hacerse referencia a lo dispuesto en la Resolución Externa 4 de 2001 de la Junta Directiva del Banco de la República.

Con el fin de evaluar las medidas administrativas de que trata el artículo 8º de la Resolución Externa 4 de 2001, de la Junta Directiva del Banco de la República, le solicito comedidamente remitir las explicaciones pertinentes dentro de un plazo que vence el próximo 22 de noviembre de 2001” (fl. 113).

De las transcripciones hechas se verifica que el oficio del 17 de agosto de 2001 hace mención a la Resolución Externa 26 de 1996, a pesar de que para dicha fecha ya había sido derogada. No obstante, también se encuentra que a dicho oficio se le dio alcance con la comunicación del 8 de noviembre de 2001, corrigiendo esa mención, y que en el oficio del 17 de julio de 2001 ya se había informado que la Resolución Externa 26 de 1996 había sido recogida por la Resolución Externa 4 de 2001, en cuyo articulado se introdujo el artículo 6 de la Resolución 26 de 1996.

Así las cosas, la Sala no encuentra vulnerado el artículo 29 de la Constitución Política por cuanto la administración sí informó que el requerimiento se soportaba en la Resolución Externa 4 de 2001, y además en la Resolución 023 de 2002, por la cual se impuso una sanción pecuniaria a Giros & Finanzas Compañía de Financiamiento Comercial, se citó de manera expresa que los establecimientos de crédito deben dar cumplimento a las normas sobre niveles de posición propia en moneda extranjera, previstas en la citada Resolución Externa 4 del 28 de junio de 2001.

Por lo antes señalado se revocará la decisión apelada y, en su lugar, se negarán las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Falla

REVÓCASE la sentencia apelada, en su lugar, se dispone:

Niéguense las pretensiones de la demanda.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(3) Entre otras, ver sentencia de 26 de septiembre de 2007, Expediente 14847, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

(4) Sentencia del 26 de junio de 2008, C.P. Héctor J. Romero Díaz, Expediente 15261

(5) Sentencias de 3 de abril de 2005, Expediente 14066, C.P. Ligia López Díaz y de 7 de abril de 2005, Expediente 13504, C.P. Héctor J. Romero Díaz.

(6) Ibídem.

(7) Sentencia del 3 de mayo de 2007, C.P. Ligia López Díaz, Expediente 14916.

(8) Sentencias del 20 de mayo de 1994, Expediente 5184, M.P. Guillermo Chahín Lizcano y del 22 de febrero de 2007, Expediente 14802, M.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(9) Sentencias del 20 de mayo de 1994, Expediente 5184, C.P. Guillermo Chahín Lizcano; de 22 de febrero de 2007, Expediente 14802, C.P. María Inés Ortiz Barbosa y de 24 de abril de 2008, Expediente 15603, C.P. Héctor J. Romero Díaz.

(10) Literal h) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992.

(11) Literal i), numeral 5º del artículo 326 del estatuto orgánico del sistema financiero, “5º. Facultades de prevención y sanción. La Superintendencia Bancaria tendrá las siguientes facultades de prevención y sanción: i) Imponer a las instituciones vigiladas, directores, revisor fiscal o empleados de la misma, previas explicaciones de acuerdo con el procedimiento aplicable, las medidas o sanciones que sean pertinentes, por infracción a las leyes a los estatutos o a cualquier otra norma legal a que deban sujetarse, así como por inobservancia de las órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia Bancaria”.

Artículo 17 de la ley 31 de 1992 “Sujeción a los actos del banco de la república. Sin perjuicio de las obligaciones a cargo de las demás personas naturales o jurídicas, las instituciones financieras, los intermediarios para las operaciones de mercado abierto y los intermediarios del mercado cambiario, deberán actuar con sujeción a los actos de la Junta Directiva del Banco de la República como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia.

La vigilancia del cumplimiento de dichos actos, se ejercerá a través de la Superintendencia Bancaria o de la Superintendencia de Cambios en lo de su competencia, las cuales impondrán las sanciones a las personas que en sus actuaciones no se ajusten a ellos”.

(12) Se reitera en los mismos términos en el oficio del 3 de agosto de 2001 en respuesta al requerimiento 2001011839-6.

(13) Oficio del 27 de febrero de 2001 en respuesta al requerimiento 2000104732-6 y que se reitera en los mismos términos en el oficio del 3 de agosto de 2001 es respuesta al requerimiento 2001011839-6.

(14) T 210 de 2010.

(15) Expedidos con posterioridad a la derogatoria de la Resolución Externa 26 de 1996 de la Junta Directiva del Banco de la República.