Sentencia 2002-01062 de mayo 10 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 25000-23-24-000-2002-01062-02 (17212)

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Corporación de Ahorro y Vivienda AV Villas (hoy Banco Comercial AV Villas S.A.)

Bogotá, D.C., diez de mayo de dos mil doce.

Fallo

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala determinar la legalidad de los actos acusados, toda vez que la parte actora ha sostenido en la demanda y en el recurso de apelación, que la sanción impuesta por la demandada se fundamentó en una norma que no estaba vigente.

Antes de resolver el asunto, se precisa que mediante el auto de 3 de diciembre de 2009, se aceptó el impedimento y se separó del conocimiento de este proceso a los doctores Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y William Giraldo Giraldo, por encontrarse incursos en la causal del impedimento consagrada en el numeral 2º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil(3), y se designó conjuez.

El asunto planteado en este proceso ha sido objeto de análisis por la Sala en anteriores ocasiones, por lo que en esta oportunidad se reiteran las consideraciones expuestas(4).

El cargo se sustenta en que la Superintendencia Bancaria sancionó al banco actor por “el exceso en la relación de activos ponderados por su nivel de riesgo a patrimonio técnico presentado en el mes de mayo de 2001”(5), con fundamento en el artículo 83-1 del estatuto orgánico del sistema financiero (D. 663/93); norma que estaba derogada por el artículo 17 del Decreto 673 de 1994.

Conforme al artículo 52 del EOSF, el Gobierno Nacional, en ejercicio de la función de intervención, podía señalar las sanciones correspondientes a la infracción de las disposiciones que dictara en ejercicio de su función de regulación de las actividades financiera y aseguradora y de las relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público. En desarrollo de esta facultad solo podían establecerse sanciones pecuniarias, sin perjuicio de la adopción de las demás medidas administrativas que resultaran procedentes de acuerdo con la ley.

En desarrollo de esta norma y del artículo 48 literal c) ibídem(6), el Gobierno Nacional expidió el Decreto 673 de 1994 “por el cual se dictan normas sobre patrimonio adecuado de los establecimientos de crédito”(7).

Respecto de la relación de solvencia, los artículos 2º y 3º del Decreto 673 de 1994, previeron lo siguiente:

“ART. 2º—Relación de solvencia de los establecimientos de crédito. Establécese, como relación de solvencia, un nivel mínimo de patrimonio adecuado de los establecimientos de crédito equivalente al nueve por ciento (9%) del total de sus activos, en moneda nacional y extranjera, ponderados por nivel de riesgo. Por lo tanto, el patrimonio técnico de los establecimientos de crédito, definido en los términos de este decreto, no podrá ser inferior al nivel adecuado de patrimonio aquí señalado.

A partir del 1º de enero de 1996, el nivel mínimo de patrimonio será del diez por ciento (10%) del total de sus activos ponderados por nivel de riesgo, como relación de solvencia”.

“ART. 3º—Cumplimiento de la relación de solvencia. El cumplimiento de la relación de solvencia vigente se realizará en forma individual por cada establecimiento de crédito. Igualmente la relación de solvencia deberá cumplirse y supervisarse en forma consolidada. Para estos efectos, los establecimientos de crédito se sujetarán a las normas que, conforme a sus facultades legales, expida la Superintendencia Bancaria en relación con la obligación de presentar estados financieros consolidados, en particular, las entidades con las cuales debe efectuarse la consolidación”.

Por su parte, el artículo 14 del citado decreto, dispuso:

“ART. 14.—Sanciones. Por los defectos en que incurran los establecimientos de crédito en el patrimonio técnico necesario para el cumplimiento de la relación de solvencia, la Superintendencia Bancaria impondrá una multa a favor del tesoro nacional por el equivalente al 3.5% del defecto patrimonial presentado por cada mes del período de control, sin exceder del 1.5% del patrimonio requerido para su cumplimiento. Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de las demás sanciones o medidas administrativas que puede imponer la Superintendencia Bancaria conforme a sus facultades legales.

PAR.—Cuando un mismo establecimiento de crédito incumpla la relación de solvencia individualmente y en forma consolidada, se aplicara la sanción que resulte mayor”.

Pues bien, efectivamente, mediante Sentencia C-1161 de 6 de septiembre de 2000, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 52 del estatuto orgánico del sistema financiero con fundamento en la violación al principio de legalidad que ampara el régimen sancionatorio, pues, como lo dijo la Corte, las sanciones administrativas deben estar fundamentadas en la ley, de manera que, no puede transferírsele al Gobierno una facultad abierta en esta materia, como lo hacía el artículo 52 del estatuto orgánico del sistema financiero. Señaló que de manera abierta la norma le trasladaba al ejecutivo la facultad de señalar las sanciones por la infracción de las disposiciones que dictara en ejercicio de su función de regulación de las actividades financiera y aseguradora y de las relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, lo cual era contrario al principio de legalidad.

Como durante la vigencia de esta disposición, el ejecutivo expidió el Decreto 673 de 1994 en cuyo artículo 14 estableció la sanción para los establecimientos de crédito por el defecto en que incurran en el patrimonio técnico necesario para el cumplimiento de la relación de solvencia, ante la sentencia de la Corte Constitucional C-1161 de 2000 esta norma quedó incursa en la causal de pérdida de fuerza ejecutoria del artículo 66-2 del Código Contencioso Administrativo, conocida por la por jurisprudencia y la doctrina, como el decaimiento del acto administrativo y ocurre “Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho”. En virtud de que la Corte no moduló los efectos de la sentencia, estos rigen hacia el futuro, o sea a partir de 11 de octubre de 2000, fecha en que quedó ejecutoriada(8).

En consecuencia, como lo señaló la Sala en las sentencias que se reiteran, en el presente caso y en virtud de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 52 del EOSF, el artículo 14 del Decreto 673 de 1994 perdió su soporte fáctico y jurídico y, por lo tanto, no puede producir efectos jurídicos, no es obligatorio, ni se puede cumplir.

Además de lo anterior, se evidencia que la declaratoria de inexequibilidad del artículo 52 del EOSF trajo consigo la derogatoria tácita del artículo 7º de la Ley 35 de 1993(9), al momento de ser incorporado al citado artículo 52, pero, solo en cuanto a la potestad del Gobierno Nacional para señalar las sanciones relativas a las actividades financiera y aseguradora y relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público(10). Lo anterior, porque no se puede predicar igualdad en la literalidad de los artículos 7º de la Ley 35 de 1993 y 52 del Decreto 663 del mismo año, ya que la frase mercados de valores marca una diferencia entre las mismas.

Así pues, ante la declaratoria de inexequibilidad del artículo 52 del estatuto orgánico del sistema financiero, y en consecuencia, la derogatoria tácita del artículo 7º de la Ley 35 de 1993, en los términos atrás indicados; normas en las que se fundó el Gobierno para expedir el Decreto 673 de 1994, se establece, que contrario a lo afirmado por el a quo, el artículo 14 de dicho decreto quedó incurso en la causal de pérdida de fuerza ejecutoria prevista en el artículo 66-2 del Código Contencioso Administrativo.

En consideración a lo anterior, se advierte que en el sub examine, la conducta constitutiva de la infracción sancionable se cometió en el mes de mayo de 2001 y la sanción se impuso el 5 de marzo de 2002; fechas para las cuales, el artículo 14 del Decreto 673 de 1994, ya no estaba produciendo efecto legal alguno, se insiste, en virtud de la sentencia de la Corte Constitucional, razón por la cual, la norma que tipificaba la infracción, establecía la sanción y otorgaba la competencia para sancionar ya no era aplicable, y por ende, la Superintendencia Bancaria no podía ejercer su potestad sancionadora por la conducta tipificada en dicha disposición.

Ahora bien, la Superintendencia Bancaria considera que de aceptarse el decaimiento del artículo 14 del Decreto 673 de 1994, la consecuencia es que reviven los numerales 1º y 3º del artículo 83 del estatuto orgánico del sistema financiero, que regulaban esta situación y consagraban la misma sanción pecuniaria impuesta a la demandante por lo tanto, los actos demandados tendrían un sustento jurídico válido.

Sobre el punto, la Sala en la sentencia de 21 de noviembre de 2003, que ahora se reitera, advirtió que los numerales 1º y 3º del citado artículo 83, fueron derogados expresamente por el artículo 17 del Decreto 673 de 1994, sin embargo, la sentencia de la Corte no tiene el alcance de revivirlos pues el pronunciamiento fue ajeno a ese tema dado que el artículo 52 del EOSF otorgaba facultades al Gobierno Nacional para señalar las sanciones correspondientes a la infracción de las disposiciones que dictara en ejercicio de su función de regulación de las actividades financiera, aseguradora y de manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público. Y además, esa disposición no fue la que derogó los numerales 1º y 3º del artículo 83 ib., de manera que revivirlos vulneraría el artículo 14 de la Ley 153 de 1887(11).

Finalmente, se debe mencionar que no comparte la Sala el argumento del tribunal, según el cual, la norma que debía entenderse aplicada por la Superintendencia Bancaria era el artículo 14 del Decreto 673 de 1994, pues de una parte, como se explicó, tal norma perdió fuerza ejecutoria y, de otra, no es procedente, como lo afirma el demandante, que en sede judicial se complementen los actos administrativos y se sorprenda al administrado con fundamentos fácticos y normativos que no tuvo la posibilidad de discutir en vía gubernativa, precisamente, por no haber sido considerados por la administración como sustento que justificaran su decisión.

En este orden de ideas, se concluye que contrario a lo dicho por la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera de Colombia), e incluso, a lo sostenido por a quo, en el sub judice no resulta aplicable el artículo 83-1 del Decreto 663 de 1993, como tampoco el artículo 14 del Decreto 673 de 1994, con lo que, se le debe dar la razón a la parte actora, pues, la entidad demandada no podía ejercer su facultad sancionadora por una conducta tipificada en una disposición que no podía ser aplicada por ausencia de sustento legal; razón más que suficiente para revocar la sentencia apelada y en su lugar declarar la nulidad de los actos administrativos demandados.

A título de restablecimiento del derecho, se ordenará la devolución de la suma de $ 314.739.000 pagada por el Banco AV Villas S.A. a favor del tesoro nacional (fl. 72), junto con los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, pues, como ha dicho esta corporación(12), con base en el fallo de la Corte Constitucional C-188 de 1999, que declaró inexequibles algunos apartes del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, no hay lugar al pago de intereses comerciales “a menos que la sentencia que impone la condena señale un plazo para el pago —evento en el cual, dentro del mismo se pagarán intereses comerciales—, los intereses moratorios se causan a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, sin perjuicio de la aplicación del término de dieciocho (18) meses que el precepto contempla para que la correspondiente condena sea ejecutable ante la justicia ordinaria”(13) (se resalta).

Por otra parte, y en lo que tiene que ver con la actualización de la suma a devolver, tampoco se accederá a esta petición, porque como lo ha precisado la Sala, la actualización del valor queda comprendida dentro de los intereses moratorios que hacen parte de la indemnización de perjuicios(14).

No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que la demandada sancionó con base en una norma que no estaba produciendo efectos y la demandante pagó la multa correspondiente, la Sala reconocerá la desvalorización monetaria que se genera entre la fecha de pago de la sanción —sep. 9/2002— hasta la fecha de ejecutoria de la presente sentencia. Dicha desvalorización debe ser resarcida con la respectiva actualización, que se presume en el 6% anual, de conformidad con el artículo 1617 del Código Civil(15).

En consecuencia, solo procede el pago de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la providencia y de los intereses legales entre la fecha de pago de la multa impuesta y la de ejecutoria de esta providencia.

Finalmente, y en lo atinente a la pretensión de la parte actora en el sentido de que “se ordene a la Superintendencia Bancaria suprimir de los archivos de esa entidad las anotaciones que haya efectuado de la presente sanción”, la Sala no accederá a la misma, porque no se deriva de la declaratoria de nulidad de los actos enjuiciados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de 13 de marzo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”. En su lugar:

DECLÁRASE LA NULIDAD de la Resolución 268 de 5 de marzo de 2002, por medio de la cual la Superintendencia Bancaria de Colombia (hoy Financiera), le impuso multa al Banco AV Villas S.A., y de las resoluciones 586 de 31 de mayo de 2002 y 909 de 15 de agosto de 2002, que la confirmaron.

A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la demandada devolver a la actora la suma de $ 314.739.000 pagados por concepto de la multa impuesta en los actos anulados, junto con los intereses de mora a partir de la ejecutoria del fallo, en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, y los intereses legales previstos en el artículo 1617 del Código Civil, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudio y aprobó en la sesión de la fecha».

(3) Fls. 488-489.

(4) Sentencias de 21 de noviembre de 2003, Exp. 13506, C.P. María Inés Ortiz Barbosa; de 26 de junio de 2008, Exp. 15621, C.P. Héctor J. Romero Díaz y de 3 de diciembre de 2009, Exp. 16183, C.P. Héctor J. Romero Díaz.

(5) Fl. 381.

(6) Corresponde al Gobierno Nacional, dentro de sus funciones de intervención, establecer las normas requeridas para que las entidades objeto de intervención mantengan niveles adecuados de patrimonio, de acuerdo con los distintos riesgos asociados con su actividad. Y, según el artículo 52 ibídem, el Gobierno Nacional, en ejercicio de la función de intervención, podrá señalar las sanciones pecuniarias correspondientes a la infracción de las disposiciones que dicte en ejercicio de su función de regulación de las actividades financiera y aseguradora y de las relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público.

(7) El Decreto 673 de 1994 fue derogado expresamente por el artículo 17 del Decreto 1720 de 2001.

(8) Artículo 45 de la Ley 270 de 1996.

(9) “ART. 7º—Sanciones. El Gobierno Nacional, en ejercicio de la función de intervención, podrá señalar las sanciones correspondientes a la infracción de las disposiciones que dicte en ejercicio de su función de regulación de las actividades financiera, aseguradora, del mercado de valores y de las relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público. En desarrollo de esta facultad solo podrán establecerse sanciones pecuniarias, sin perjuicio de la adopción de las demás medidas administrativas que resulten procedentes de acuerdo con la ley”.

(10) Al respecto, se puede observar la Sentencia C-1121/08, en la que se expuso: “(…) puede concluirse que operó una derogatoria tácita del artículo 7º de la Ley 35 de 1993, al momento de ser incorporado parcialmente en el artículo 52 del estatuto orgánico del sistema financiero, en desarrollo de las facultades extraordinarias conferidas por la propia Ley 35 de 1993 (...) en cuanto a la potestad del Gobierno Nacional para señalar las sanciones relativas a las actividades financiera y aseguradora y relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público. En relación con esta misma facultad, aplicable a las actividades del sector del mercado de valores, el artículo 7º de la Ley 35 de 1993 sobrevivió en el ordenamiento jurídico”.

(11) Exp. 13506, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(12) Ib.

(13) Sentencia C-188 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, por medio de la cual se declaró exequible, en los términos de esa sentencia, el inciso último del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo (D.L. 1/84), excepto las expresiones “durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria” y “después de este término”, que se declaran inexequibles.

(14) Ver sentencia de 3 de diciembre de 2009, Exp. 25000-23-27-000-2001-01180-01(15392), C.P. Héctor J. Romero Díaz.

(15) La Sala en anteriores oportunidades ha reconocido el pago de intereses legales. Ver sentencias de 24 de septiembre de 2009, Exp. 16874, C.P. Héctor J. Romero Díaz, de 12 de septiembre de 2010, Exp. 16325, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, entre otras.