Sentencia 2002-01064 de abril 19 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Góoez Aranguren

Rad.: Radicación 08-001-23-31-000-2002-01064-01 (0889-10)

Actor: Fernando Ignacio García Hurtado

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional

Apelación sentencia - Autoridades nacionales

Bogotá D.C., diecinueve de abril de dos mil doce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

El asunto se contrae a examinar la legalidad del Oficio 94893 de diciembre 5 de 2001, suscrito por el Director de Sanidad del Hospital Militar Central, que denegó la solicitud elevada por el actor, quien ingresó como médico especialista de la Armada Nacional en 1995, para el reconocimiento de una nivelación y pago de las diferencias salariales y prestacionales a que cree tener derecho por ese concepto (fl. 70-75 cdno. ppal.).

Para lo cual se debe establecer en primer término, si está demostrado que en razón de las funciones del actor, la nivelación de que fue objeto no corresponde al acuerdo suscrito, como se afirma; en segundo lugar, debe dilucidarse si el Ministerio de Defensa está obligado a efectuar la nivelación salarial y prestacional que ruega el demandante, atendiendo el acta de acuerdo suscrito entre Asemil y el Instituto de Salud para las Fuerzas Militares; en caso afirmativo, precisado éste punto, establecer si el Ministerio de Defensa tiene competencia para ello y por último examinar si los convenios 151 y 154 de la OIT se aplican al caso en estudio.

1. Problema jurídico.

Establecer si legalmente le asiste o no el derecho al actor de ser reclasificado en el código 3120 grado 22 en la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa, en virtud de la negociación celebrada entre Asemil, el Instituto de Salud para las Fuerzas Militares y el Ministerio de Defensa Nacional contenida en el Acuerdo de 6 de mayo de 1997, quedó origen al acta Final del Comité de Seguimiento del acuerdo citado.

2. Marco jurídico.

En primer lugar conviene precisar que de conformidad con la ley 352 del 17 de enero de 1997 que derogó el Decreto 1301 de 1994, “Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional” se dispuso la supresión del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, así como la creación del Hospital Militar Central como un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa:

“ART. 40.—Naturaleza jurídica. A partir de la presente ley, la Unidad Prestadora de Servicios Hospital Militar Central se organizará como un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, que se denominará Hospital Militar Central, con domicilio en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, D.C.

(...).

ART. 53.—Supresión de los establecimientos públicos. Ordenase la supresión y liquidación de los establecimientos públicos denominados Instituto de Salud de las Fuerzas Militares e Instituto para la Seguridad Social y bienestar de la Policía Nacional, creados mediante el Decreto 1301 del 22 de junio de 1994 y la Ley 62 del 12 de agosto de 1993, respectivamente, dentro de un plazo máximo de un año, contado a partir de la vigencia de la presente ley.

PAR. 1º—Los institutos seguirán cumpliendo sus respectivas funciones hasta tanto las Fuerzas Militares y la Policía Nacional puedan asumir plenamente las funciones asignadas en el título I. Las actividades, estructura y planta de personal de los institutos se irán reduciendo progresivamente hasta desaparecer en el momento en que finalice su liquidación, garantizando la continuidad de la vinculación del personal en los términos del artículo siguiente.

PAR. 2º—Durante el proceso de liquidación se aplicarán a los institutos en liquidación las normas contractuales, presupuestales y de personal propias de los establecimientos públicos.

Así mismo, dicha normatividad estableció que las personas vinculadas al Hospital Militar Central tendrían el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales, y que aquellas que laboraban al servicio de la Unidad Prestadora de Servicios Hospital Militar Central, debían ser incorporadas al establecimiento público del orden nacional previsto en el citado artículo 40, es decir, al Hospital Militar Central:

“ART. 46.—Régimen de personal. Las personas vinculadas al Hospital Militar Central tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales conforme a las normas vigentes, aunque en materia salarial y prestacional deberán regirse por el régimen especial establecido por el Gobierno Nacional.

(...).

ART. 54.—Personal. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que actualmente prestan sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, se incorporarán a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional o de la Policía Nacional, según sea el caso, conforme a la reglamentación especial que al respecto expida el Gobierno Nacional, garantizando los derechos adquiridos y sin tener que presentar o cumplir ningún requisito adicional.

PAR. 1º—Inicialmente, las personas incorporadas continuarán prestando sus servicios en las mismas unidades y establecimientos en que laboraban antes de la expedición de la presente ley.

PAR. 2º—El personal que actualmente presta sus servicios en la unidad prestadora de servicios Hospital Militar Central, se incorporará al establecimiento público de orden nacional, previsto en el artículo 40 de la presente ley”.

Atendiendo lo dispuesto en la norma que transformó el Hospital Militar Central y en razón a que el Gobierno Nacional no ha expedido régimen especial en materia de salarios para los funcionarios al servicio de la entidad, se deduce que, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas generales que regulan la materia, como son las contenidas en el Decreto 1042 de 1978 aplicable a los empleos del sector central y descentralizado del orden nacional.

Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación manifestó mediante concepto del 9 de marzo de 2000, M.P. Flavio Rodríguez Arce, lo siguiente:

“Así las cosas, mientras se expide por el Gobierno Nacional el régimen especial en materia salarial para los empleados públicos y trabajadores oficiales vinculados al Hospital Militar, conforme el mandato del artículo 46 de la Ley 352 de 1997, debe acudirse a la aplicación de las normas generales que regulan el asunto de la consulta, esto es, el Decreto 1042 de 1978, expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias por la Ley 5ª de 1978, aplicable a los empleos del sector central y descentralizado del orden nacional”.

En ese orden de ideas, el Presidente de la República expidió el Decreto 2 de 1998, mediante el cual se aprobó el Acuerdo 6 de la junta directiva del Hospital Militar, en el cual se adoptaron sus propios estatutos y en su artículo 23, frente al régimen salarial de sus empleados, consagró que les serán aplicables las disposiciones que establezca el Gobierno Nacional y como ya se ha expuesto, el gobierno no ha expedido tales normas, por tanto debe acudirse a las normas generales que regulan la materia, tales como las contenidas en el Decreto 1042 de 1978 aplicable a los empleos del sector central y descentralizado del orden nacional.

Con ocasión de la jornada de protesta de los funcionarios de salud del Ministerio de Defensa, adelantado entre el 18 de abril y el 6 de mayo de 1997, representantes del Ministerio de Defensa Nacional, Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, Hospital Militar Central y la Asociación de Servidores Públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares “Asemil”, suscribieron un Acuerdo el 6 de mayo de 1997, referido entre otros aspectos, a la constitución de un grupo de trabajo que estudiara la nivelación salarial de los funcionarios que pertenecían a la Planta de Personal del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, que fue incorporado en la Planta de Salud del Ministerio de Defensa Nacional.

Si bien el Ministerio de Defensa, se comprometió a estudiar la viabilidad de la nivelación salarial a todos sus trabajadores, a partir de noviembre 1º de 1997, el Ministerio no podía ordenar directamente esa nivelación y no tenía la competencia para ello, porque de acuerdo a lo establecido en la Ley 4ª de 1992, es al Gobierno Nacional, en cabeza del Presidente de la República, a quien le corresponde fijar el régimen salarial de los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional.

Sin embargo, el demandante reclama su nivelación esgrimiendo como argumento principal el incumplimiento por parte del Ministerio de Defensa de lo pactado en las actas de mayo 6 y junio 25 de 1997. Indica que su nivelación salarial fue producto de un acuerdo de concertación que el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y el Ministerio de Defensa aceptaron; que la concertación se instrumentalizó mediante decretos expedidos por el Gobierno Nacional que posteriormente desconoció la entidad demandada.

En efecto, la pretendida nivelación salarial no puede ser solamente producto de un acuerdo colectivo que como ya se expuso, es solo un documento que debe ser instrumentalizado. Es fundamental para su viabilidad, un estudio por parte de la entidad en donde se definan los cargos que se requieren de acuerdo a las funciones, el equilibrio de las cargas, los perfiles, las competencias, los requisitos académicos y de experiencia y por supuesto que se cuente con las apropiaciones presupuestales correspondientes, o las autorizaciones previas, cuando se requiere comprometer vigencias futuras y el respeto por las competencias en materia salarial y prestacional de las autoridades competentes.

3. Caso concreto.

Dentro del expediente se verificó la siguiente prueba documental:

Copia Acta 74 de abril 4 de 1995 (fl. 27 cdno. 3) donde el actor se posesionó como médico ginecólogo en la Armada Nacional Fuerzas Militares de Colombia.

Fotocopia autenticada del Oficio 94893 de diciembre 5 de 2001 donde se niega la reclasificación en código y grado al actor (fl. 72-75 cdno. ppal.).

Fotocopia de la Resolución 114 de marzo 1º de 1996, por el cual se efectúan unas incorporaciones al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares (fl. 17 cdno. ppal.).

Fotocopia del Decreto 2839 de noviembre 26 de 1997, por el cual se modifica la planta global del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares en liquidación. (fl. 30 cdno. ppal.).

Fotocopia del Decreto 95 de enero 2 de 1998 (fls. 39), por el cual se establece la planta de personal de salud del Hospital Militar Central.

Afirma el actor, que la nivelación de que fue objeto no corresponde al acuerdo suscrito. Al respecto se observa que fue nombrado como especialista jefe médico cirujano de la Armada Nacional mediante Resolución 3121 de marzo de 28 de 1995 (fl. 24 cdno. 2) y se posesionó mediante Acta 74 de abril 4 de 1995. Ni en el acto de nombramiento, ni en el acta de posesión señalan su clasificación. En marzo 1º de 1996 mediante Acta 2687 (fl. 40 cdno. 2) se incorpora a la planta global del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como profesional especializado código 3010 grado16, con una asignación mensual de $843.082.

Si bien no figura en el expediente copia de la Resolución 114 de marzo 1º de 1996 mediante la cual se nombró al actor en la planta global del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, lo cierto es que esta se deduce del contenido del acta de posesión 2687 citada arriba.

Posteriormente y en virtud de la liquidación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, el señor García Hurtado fue incorporado al cargo de profesional especializado 3010-17 de la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa, de conformidad con la Resolución 37 de enero 15 de 1998 (fl. 78 cdno. 2).

En la apelación señala que hay discriminación, porque la nivelación de la que fue objeto el empleado no corresponde a lo establecido, sin embargo el demandante no demostró su afirmación, allegando el manual de funciones del empleo al que solicitaba ser nivelado, identificado con el código 3120 grado 22, a pesar de que le correspondía la carga de la prueba. Tampoco probó que el actor tuviera mejor derecho respecto del cargo al que solicita ser nivelado. Este principio fundamental se predica de aquellos empleados que se encuentran en idénticas circunstancias laborales, conforme a las funciones asignadas a cada empleo.

Argumenta que la función que cumple el actor resulta equiparable a las de otros empleos que se remuneran con mayor salario, para lo cual debe acreditar la identidad de funciones contra el manual de la entidad, pues la diferencia salarial real solo se fundamenta con éste. En el manual de funciones de la entidad se establecen las condiciones, las necesidades específicas para cada empleo, los deberes de carácter legal que tiene cada empleado en el cumplimiento del objeto de la entidad.

El manual de funciones contiene entonces de forma expresa y específica, el aporte que el empleado debe realizar para el cumplimiento del objeto de la entidad y en este orden, es el parámetro que define específicamente, la función que acepta realizar un funcionario en el momento de someterse a las normas que lo regulan al tomar posesión de su cargo.

Así como no puede existir empleo público que carezca de funciones específicas, tampoco puede la administración exigir el cumplimiento de funciones diferentes a las señaladas en las normas reglamentarias de carácter funcional porque a diferencia del trabajador oficial, —que celebra un acuerdo con la administración—, el empleado público se somete a una condición laboral reglada en las normas.

El compromiso del Ministerio de Defensa en el acta de acuerdo de mayo 6 (fl. 41), numeral 3º, fue establecer un grupo de trabajo que estudie la nivelación salarial, teniendo como parámetros los topes máximos establecidos en el Decreto 194 de 1997 y el Decreto 31 de 1997 y gestionar la obtención de recursos para éste propósito. El acta final de éste acuerdo se firmó el 25 de junio de 1997 (fl. 45) y en cuanto a la nivelación, en el numeral 1º, se acordó que el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o quien lo sustituya se compromete a pagar la nivelación salarial a todos sus trabajadores aplicando los topes máximos del Decreto 194 de 1997 a partir del 1º de noviembre de 1997 hasta dos meses máximo dependiendo de los recursos que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público asigne para ésta vigencia y que sean adicionales a los señalados en la ley de excedentes. Se evidencia en el expediente que el Ministerio de Defensa insistió ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para obtener los recursos para la nivelación salarial, sin embargo la respuesta a su solicitud fue negada aduciendo que el sistema de salud de las fuerzas militares, acorde a lo establecido en la Ley 352 de 1997, debía autofinanciarse (fl. 196 cdno. ppal.).

El principal argumento es el desconocimiento de las actas que contienen declaraciones de voluntad o compromisos, que eventualmente puede hablarse de incumplidas, pero que en la realidad, y como se lee en las mismas, se trataba de acuerdos condicionados, sometidos en primer lugar a aprobaciones presupuestales por parte del Ministerio de Hacienda y en segundo lugar a otros factores que no dependen de la exclusiva liberalidad de quien suscribió las actas, como lo es en éste caso, decretar nivelación salariales sin la competencia para ello. En gracia de discusión y en el supuesto que hubiera existido la apropiación presupuestal para asumir el pago de esas nivelaciones, el ministerio no podía ordenar la nivelación salarial y prestacional, menos disponer su pago, porque para ello hubiera sido necesario un acto administrativo expedido por el Presidente de la República de acuerdo a lo establecido en la Ley 4ª de 1992.

Para el caso jurídico que nos ocupa, el solo hecho del eventual incumplimiento de los compromisos pactados en las actas de mayo 6 y de junio 25 de 1997 no conlleva per se la nulidad de la actuación que negó las pretensiones del actor, como tampoco quedó demostrado el quebrantamiento de la normatividad invocada tal como lo afirmó el a quo en su sentencia.

El Estado colombiano se comprometió al suscribir e incorporar a la legislación interna los convenios 151 de 1978 y 154 de 1981 de la OIT, que los empleados se puedan organizar en sindicatos, y que, en tal virtud, gocen del derecho a la negociación colectiva, con el fin de lograr la solución concertada de los conflictos laborales que se presenten, pues estas organizaciones, tienen derecho a ser parte, según lo consagrado en la Constitución artículos 39 y 55, de las negociaciones y de participar en las decisiones que los afecten. En este sentido, el sindicato de empleados públicos puede acudir a todos los mecanismos encaminados a lograr la concertación sobre sus condiciones de trabajo y salarios tal como lo señala la Corte Constitucional en Sentencia C-1234 de 2005; sin embargo, reza en la misma sentencia, el ejercicio de este derecho debe armonizarse con las restricciones propias de la condición de empleados públicos de los afiliados a estas organizaciones, es decir, que si bien pueden buscar la concertación, como sucedió en éste caso, también opera la decisión unilateral del Estado en cuanto a salarios y condiciones laborales. Por tanto, no se puede considerar vulnerado ningún derecho de negociación colectiva en el asunto bajo estudio; los acuerdos celebrados entre Asemil y el Ministerio de Defensa siempre estuvieron sujetos a condiciones que los podían hacer inviables, como es la decisión de Ministerio de Hacienda de negar la apropiación de los recursos para esa nivelación y exhortar al establecimiento público a autofinanciarse.

No habiéndose acreditado el quebrantamiento de la normatividad invocada ni de los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, al trabajo y a la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades legales, y teniendo en cuenta que este despacho falló un caso en similares circunstancias de hecho y de derecho, considera la Sala, que la sentencia proferida por el a quo amerita ser confirmada.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de trece (13) de mayo de dos mil nueve (2009) proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del proceso promovido por Fernando Ignacio García Hurtado contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional que negó las pretensiones de la demanda.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».