Sentencia 2002-01099 de noviembre 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Rad.: 73001-23-31-000-2002-01099-01 (30.079)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: César Mauricio Navarro Aros y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Justicia - Fiscalía General de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura.

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., doce de noviembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

La Subsección es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la demandante, toda vez que de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 (estatutaria de la administración de justicia) y el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta corporación el 9 de septiembre de 2008, de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera instancia los tribunales administrativos y en segunda instancia el Consejo de Estado(3).

2. Problema jurídico.

¿Es imputable a las entidades demandadas el error judicial y la privación injusta de la libertad que padeció el César Mauricio Navarro Aros y los demás actores teniendo en cuenta que hubo una decisión que declaró la preclusión de la investigación y que a su vez fue confirmada por el superior?

3. Aspecto previo. Copia simple: La parte demandante junto con su escrito de demanda allegó copia simple de providencia de 13 de julio de 1998, mediante la cual se impuso medida de aseguramiento contra el actor consistente en detención preventiva (fls. 8 a 21 cdno. 1); providencia de 25 de agosto de 1998 mediante el cual no revocó la medida de aseguramiento por solicitud presentada por el apoderado de César Mauricio Navarro (fls. 22 a 27 .1) (sic); auto interlocutorio de fecha 25 de septiembre de 2000 mediante el cual precluyó la investigación en favor del demandante (fls. 28 a 40 cdno. 1) y decisión proferida por la Fiscalía Cuarta delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué de fecha 22 de enero de 2001 mediante la cual confirmó la preclusión (fls. 41 a 45 cdno. 1).

Dando plena aplicación a las consideraciones expuestas en sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera de 28 de agosto de 2013, expediente: 25022(4), las copias simples allegadas dentro del plenario pueden ser valoradas si aquellas, encontrándose a lo largo del proceso, no fueron tachadas de falsas por alguna de las partes, en atención a la protección del principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal, lo cual a su vez implica garantizar la protección del derecho al acceso a la justicia y la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, consagrados en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, pues como lo ha dispuesto la corporación en numerosas providencias, cuando las partes están de acuerdo en que se valore un documento aportado en copia simple “no sería dable soslayar ese interés para exigir el cumplimiento de una formalidad y las partes no podrían desconocer la decisión que con sustento en tal documento se adoptare por cuanto esa conducta atentaría contra el principio de la buena fe e implicaría atentar contra sus propios actos”(5).

Conforme a la reiterada y nueva posición de la Sala Plena de la Sección Tercera en la providencia mencionada, “resulta pertinente destacar que la posibilidad de valorar la documentación que, encontrándose en copia simple ha obrado en el proceso — y por consiguiente se ha surtido el principio de contradicción, no supone modificar las exigencias probatorias respecto del instrumento idóneo para probar ciertos hechos. En otros términos, la posibilidad de que el juez valore las copias simples que reposan en el expediente no quiere significar que se releve a las partes del cumplimiento de las solemnidades que el legislador establece o determina para la prueba de específicos hechos o circunstancias”(6).

No obstante, la jurisprudencia de esta corporación ha sido reiterativa en afirmar que si bien a las copias simples ha de restárseles cualquier mérito para ser valoradas, no lo es menos que la conducta procesal de la contraparte inequívocamente encaminada a reconocerle eficacia probatoria al documento allegado en copia —como cuando la parte demandada no discute la autenticidad de la copia simple, o afirma ser cierto el hecho de la demanda referido al documento en cuestión en su contestación o sencillamente solicita se tengan como pruebas los documentos aportados por su contraparte como fundamento de sus alegaciones— evidencia su intención de que dicha prueba sea valorada en el proceso(7), con independencia de que para el juzgador permanezca irresuelto con absoluta exactitud el interrogante de quién suscribió, manuscribió o elaboró el documento.

En el presente asunto, la entidad demandada (Fiscalía General de la Nación) en su escrito de contestación tuvo en cuenta, para la defensa de sus intereses, algunas de las decisiones allegadas al proceso, por lo que esta aceptó tácitamente aquellas como pruebas y adicionalmente sin que haya hecho uso del derecho de contradicción que le asiste respecto del acervo probatorio. Por lo tanto, esta Subsección valorará los documentos obrantes dentro del plenario.

4. Del acervo probatorio.

Dentro del expediente obran como pruebas las siguientes:

a. Copia simple de la Providencia de 13 de julio de 1998 mediante la cual la Dirección Regional de Fiscalías, unidad de antiextorsión y secuestro de la ciudad de Bogotá definió la situación jurídica del señor César Mauricio Navarro Aros, imponiendo medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra el demandante (fls. 8 a 21 cdno. 1).

Los hechos motivo de investigación penal corresponden al secuestro de dos representantes a la Cámara, señores Jorge Eduardo Casabianca y Guillermo Carvajal Molano el 15 de febrero de 1998 en horas de la tarde en el corregimiento Tierradentro, jurisdicción del municipio de El Líbano Tolima, por parte de 10 hombres que portaban distintivos alusivos al grupo insurgente ELN, y armas de largo alcance.

Posterior al plagio, mediante un comunicado a la opinión pública, se responsabilizó del hecho a los rebeldes del ELN, “Bolchevique del Líbano”, informando que se trataba de una retención de carácter político que apuntaba al rechazo a las elecciones del 8 de marzo de 1998.

El día 26 de febrero de 1998 a las cuatro de la tarde, los políticos fueron liberados en el sector rural de San Fernando, jurisdicción del municipio de El Líbano Norte, previo acto protocolario donde el comandante se identificó como “Rogelio”, quien lanzó su propuesta para acabar con el conflicto.

Se allegó al plenario la declaración de Alexander Gómez Raquejo (quien por haber cumplido una condena por el delito de extorsión y haber sido exmilitante del grupo subversivo ELN, se comprometió con el jefe de inteligencia del Gaula a colaborar con la identificación de alias Rogelio), y dijo haber conocido a Rogelio, cuando se infiltró en las filas del ELN. Cuando se hizo reconocimiento en fila de personas, se encontraba el señor César Mauricio Navarro Aros, y previa descripción física por parte del testigo, reconoció enfáticamente al vinculado como la persona a quien apodaban Rogelio.

Adujo el Fiscal Regional que lo dicho por el testigo era confirmado por el propio indagado quien en la ampliación de su injurada señaló que conocía a Alexander Gómez Raquejo desde el tiempo que el mismo testigo dice que los conoció en Lérida; las afirmaciones de los dos concuerdan en el sentido que han estado en el granero “La Frontera” en Manzanares: se ha hospedado en el hotel Tundama de la ciudad de Lérida y que su compañera se llama Helena. Estos asertos en conjunto permitieron predicar que los cargos formulados por el testigo son creíbles.

Así mismo indicó que si bien el señor Alexander Gómez en declaración extraproceso se retractó de sus dichos en nada cambiaba los juicios lanzados, porque la Fiscalía no podía aceptar que los primeros hayan sido por presiones ejercidas por la Policía y la actual declaración sea verdadera cuando del estudio en conjunto arrojaron lo contrario.

Con fundamento en lo anterior el Fiscal Regional de Santafé de Bogotá profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra César Mauricio Navarro Aros como presunto coautor de secuestro extorsivo agravado y rebelión. Se ordenó que por secretaría se librara la boleta de detención con destino a la cárcel distrital de Ibagué (resaltado fuera de texto).

b. Copia simple de la providencia de 25 de agosto de 1998 mediante la cual la Dirección Regional de Fiscalías, unidad de antiextorsión y secuestro no revocó la medida de aseguramiento solicitado por el abogado defensor del señor Navarro Aros y en consecuencia sostuvo que no tenía derecho a la libertad (fls. 22 a 27 cdno. 1).

c. Copia simple de la providencia proferida por la Fiscalía Tercera especializada de Ibagué mediante la cual, el 25 de septiembre de 2000, al calificar el mérito del sumario, precluyó la investigación en favor del señor César Mauricio Navarro Aros (fls. 28 a 40 cdno. 1).

Dentro de la providencia obra importante información que se transcriben a continuación:

“(…) Mediante resolución de septiembre 17 de 1998 la Fiscalía regional revoca la medida de aseguramiento impuesta a Navarro Aros, al sobrevenir pruebas que desvirtúan la medida impuesta, se ordena compulsar copias de la actuación para que se investigue a Gómez Raquejo por falso testimonio. Ordena librar orden de libertad (resaltado fuera de texto).

Enseña el art. 443 del Código de Procedimiento Penal, que se decretará la preclusión de la instrucción en los mismos eventos previstos para la cesación del procedimiento. Ahora bien, el art. 36 de esa cartilla enseña que en cualquier momento de la instrucción en que aparezca plenamente comprobado que el hecho no ha existido o que el sindicado no lo ha cometido o que la conducta es atípica (…) el fiscal declarará extinguida la acción penal mediante providencia interlocutoria.

Del material probastorio (sic) arrimado a las sumarias se colige sin lugar a dudas que el sindicado César Mauricio Navarro Aros no es quien quería hacer creer el “colaborador” de la justicia Alexander Gómez Raquejo, es decir, el comandante Rogelio, quien lidera el grupo Bolcheviques de El Líbano Tolima.

Son dos personas (sic) distintas: prueba de ello la declaración que hiciera monseñor José Luis Serna en que da fe del conocimiento que tiene de estas dos personas, conoce personalmente al comandante Rogelio. Conoce asimismo personalmente al acá sindicado Cesar Mauricio Navarro Aros, luego necesario es predicar que el plagio de los señores Jorge Eduardo Casabianca y Guillermo Carvaja Molano, no los cometió Navarro Aros, la investigación se debe dirigir a la identificación e individualización de los reales autores del hecho criminoso.

Sin lugar a dudas la intervención en el proceso de Alexander Gómez Raquejo no permitió dar luces al instructivo al contrario lo desvió con las consecuencias lógicas para el acá sindicado.

La valoración que en su momento se hizo del material probatorio fue fruto de declaraciones y posterior ampliación de declaración de Gomez Raquejo, quien en suma lo que pretendía era sin lugar a dudas lucrarse con sus afirmaciones, que los (sic) son mentirosas desde luego, veamos que de las inspecciones practicadas al batallón Jaime Rooke y Sexta Brigada se constató que el código CA 200956 del cual indica Gómez Raquejo es su código de informante ante esas autoridades miliares, no existe. Así mismo el relato que hace en la Notaría Única de Armero Guayabal que fue por presiones de la familia del sindicado, a renglón seguido indica que estaba siendo presionado por miembros del grupo Gaula.

La piedra angular y que exime de plano a César Mauricio Navarro Aros de cualquier responsabilidad es la declaración de monseñor José Luis Serna Alzate quien como ya se ha dicho, so pena de ser reiterativos, conoció personalmente al comandante Rogelio y a César Mauricio Navarro Aros, conocimiento que tiene de este último como estudiante del colegio Antonio María Craret (sic), y miembro de familia conocida en El Líbano Tolima, empleado del molino Los Andes, conocimiento que tiene del comandante Rogelio, con ocasión de la entrega de los candidatos Guillermo Carvajal Molano y Jorge Eduardo Casabianca, sostuvo una amplia conversación con el mencionado, y lo describe como una persona alta, color piel más blanca que la de César Mauricio hace saber que Navarro Aros es de regular contextura, pelo lacio color castaño oscuro, que reiteran el hecho que se tratan de dos personas diferentes.

Sin lugar a dudas Alexander Gómez Raquejo, quien dicho sea de paso a nivel de las Fiscalías Seccional y Local de Lérida Tolima, es investigado por diversos punibles según constancias que obran en el investigativo, siendo además condenado por el juzgado penal de dicha localidad, ha hecho incurrir en error a los funcionarios judiciales, haciendo caergos (sic) a personas honorables para saciar sus propias necesidades.

(…) En mérito de los expuesto, la Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Ibagué Tolima

RESUELVE:

Primero: PRECLUIR el investigativo en favor de César Mauricio Navarro Aros de conformidad con lo normado en el art. 443 del CPP en concordancia con lo dispuesto sobre el particular art. 36 de la misma obra.

Segundo: ORDENAR que en evento de no ser recurrida la presente decisión surta el grado jurisdiccional de consulta ante la Fiscalía Delgada ante el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de esta ciudad.

(…) Cuarto: De conformidad con lo estatuido en el art. 90 del CPP decrétase (sic) la ruptura del a (sic) unidad procesal, en consecuencia duplíquese el investigativo a efecto de continuar la instrucción en contra del (sic) Álvaro Alfono (sic) Toscano conocido con el alias Omar Pea Leyton”.

d. Copia simple de la providencia de la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué de fecha 22 de enero de 2001 mediante el cual confirmó en su integridad la anterior decisión (fls. 41 a 45 cdno. 1).

Antes de abordar el estudio del caso, es preciso advertir que en el presente asunto al tenor de lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa “caducará al vencimiento del plazo de (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa”. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta corporación(8), porque solo a partir de ese momento, existe habilitación para reclamar lo injusto de la detención.

En el sub lite, la decisión que decidió el grado jurisdiccional de consulta se profirió el 22 de enero de 2001 quedando ejecutoriada en la misma fecha, de conformidad con lo establecido en el artículo 197(9) del Decreto 2700 de 1990 vigente para el momento de los hechos y, la presentación de la demanda fue el 26 de abril de 2002, por lo tanto, la acción incoada por el actor se encuentra dentro del término establecido en el artículo 136 Nº 8 del Código Contencioso Administrativo, ya que el término de caducidad vencería el 23 de enero de 2003.

5. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(10), este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(11) tanto por la acción, como por la omisión, bien sea bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo cual se analizará el caso a resolver.

5.1 El daño.

El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(12) y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(13); o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”(14); y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(15), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos(16); y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general(17), o de la cooperación social(18).

En cuanto al daño antijurídico, la Corte Constitucional ha señalado que la:

“(…) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(19).

De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(20).

Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(21). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(22), anormal(23) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(24).

Se precisa advertir que en la sociedad moderna el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamada a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva, y no sujetada o anclada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, solo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en derechos, bienes o interese jurídicos, y que esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece(25).

Con fundamento en lo anterior, en el sub judice, si bien dentro del proceso no obra prueba que indique el tiempo durante el cual el señor César Mauricio Navarro Aros estuvo privado de la libertad, lo cierto es que sí se puede inferir tal situación de lo expuesto en la decisión proferida la Dirección Regional de Fiscalías – Unidad de Antiextorsión y Secuestro de Bogotá de fecha 13 de julio de 1998, en el cual dispuso que (fl. 20 cdno. 1)

“(…) Primero. Proferir medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra César Mauricio Navarro Aros como presunto coautor de secuestro extorsivo agravado y rebelión de conformidad con las consideraciones expuestas reglones atrás.

Segundo. Declarar que César Mauricio Navarro Aros no tiene derecho a la libertad. Por secretaría, líbrese la correspondiente boleta de detención con destino a la Cárcel Distrital de la ciudad de Ibagué”.

Además de lo expuesto en la providencia de 25 de septiembre de 2000 al precluir la investigación, la Fiscalía Tercera Especializada de Ibagué Tolima indicó que

“(…) Mediante resolución de septiembre 17 de 1998 la Fiscalía regional revoca la medida de aseguramiento impuesta a Navarro Aros, al sobrevenir pruebas que desvirtúan la medida impuesta, se ordena compulsar copias de la actuación para que se investigue a Gómez Raquejo por falso testimonio. Ordena librar orden de libertad (…)”.

Conforme a lo anterior, el señor Navarro Aros estuvo vinculado en un proceso penal y de las pruebas anteriores puede inferirse que estuvo privado de la libertad, generándose padecimientos a este y a su núcleo familiar, aun cuando no se conozca el tiempo durante el cual estuvo privado.

5.2 Imputación de la responsabilidad al Estado y fundamento del deber jurídico de reparar.

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(26), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio; daño especial; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(27).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(28), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(29).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(30). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(31).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(32). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(33). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(34).

Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(35) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(36) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(37).

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(38), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (…) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(39), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado Social de Derecho(40).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(41), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(42), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho; en caso de no poder aplicarse dicha motivación, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “(…) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos ‘títulos de imputación’ para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación (…)”(43).

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

5.3 De la responsabilidad del Estado por el hecho del juez. Reiteración de jurisprudencia(44).

La jurisprudencia de la corporación respecto de la responsabilidad del Estado por la función judicial ha sido objeto de una importante evolución(45).

Antes de la expedición de la Constitución de 1991 el Consejo de Estado hacía una distinción entre la falla del servicio judicial, que se asimilaba a las actuaciones administrativas de la jurisdicción y el error judicial, que se predicaba de los actos propiamente jurisdiccionales. Así las cosas, en una primera etapa de la jurisprudencia, solo se reconoció la responsabilidad del Estado por la falla en el servicio judicial, pues en el caso del error judicial se daba preeminencia al principio de la cosa juzgada y se consideraba un riesgo que debían asumir todas las personas, al ponerse en funcionamiento el aparato judicial(46).

Sin embargo, la Constitución de 1991 aclaró el panorama en este tema, pues el artículo 90 establece, como regla general, la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de todas las autoridades públicas, disposición constitucional que sin duda incluye a las autoridades judiciales.

Posteriormente, la Ley 270 de 1996 reguló el tema y en su artículo 65 estableció que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por (i) el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, (ii) por el error jurisdiccional y (iii) por la privación injusta de la libertad.

Dado que el actor invoca como fundamento de sus pretensiones el error judicial y la privación injusta de la libertad, la Subsección reiterará su jurisprudencia sobre la materia.

5.3.1 Error jurisdiccional.

El artículo 66 de la Ley 270 de 1996 define el error judicial como aquel “cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley”. Y esta corporación lo ha definido como el error que se predica frente a las providencias judiciales por medio de las cuales se declara o se hace efectivo el derecho subjetivo, es decir, aquellas resoluciones judiciales mediante las cuales se interpreta y aplica el derecho(47).

Asimismo, la Sala ha establecido que el error jurisdiccional como título de imputación de responsabilidad del Estado se presenta siempre que “una providencia judicial en firme, y con independencia de si fue proferida con culpa o sin ella, pero que es equivocada porque no se ajusta a la realidad procesal o a la ley, se causa un daño antijurídico que debe ser reparado”(48).

Adicionalmente, según el artículo 67 de la misma ley, para que proceda la responsabilidad patrimonial por el error judicial es necesario que concurran los siguientes requisitos(49): (i) que el afectado interponga los recursos de ley, y (ii) que la providencia contentiva del error se encuentre en firme(50).

En reiterada jurisprudencia, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo ha establecido que las condiciones necesarias “para estructurar el error jurisdiccional que materializará la responsabilidad patrimonial del Estado (…) son las siguientes”(51):

“a) En primer lugar, del concepto mismo, es lógico inferir que el error jurisdiccional debe estar contenido en una providencia judicial que se encuentre en firme. Efectivamente, aun cuando una decisión judicial resulte equivocada, sí esta aún puede ser revocada o modificada, el daño no resultaría cierto, pues el error no produciría efectos jurídicos y, además, podría superarse con la intervención del superior funcional. (…)

“b) Tal y como se deduce de pronunciamientos anteriores de esta Sección, el error jurisdiccional puede ser de orden fáctico o normativo. El primero, supone diferencias entre la realidad procesal y la decisión judicial, porque i) no consideró un hecho debidamente probado o ii) se consideró como fundamental un hecho que no lo era, o se presentan distancias entre la realidad material y la procesal, i) porque no se decretaron pruebas conducentes para determinar el hecho relevante para el derecho o ii) porque la decisión judicial se fundamentó en un hecho que posteriormente se demostró que era falso. El error normativo o de derecho, supone equivocaciones i) en la aplicación del derecho, pues se aplicó al caso concreto una norma que no era relevante o se dejó de aplicar una directa o indirectamente aplicable al mismo y, ii) cuando se aplicaron normas inexistentes o derogadas u otros similares.

“c) El error jurisdiccional debe producir un daño personal y cierto que tenga la naturaleza de antijurídico, esto es, que el titular no tenga la obligación jurídica de soportar. Con ello, entonces, se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos.

“d) La equivocación del juez o magistrado debe incidir en la decisión judicial en firme, pues como bien lo sostiene la doctrina española: ‘el error comentado (judicial) incide exclusivamente en la potestad jurisdiccional que se materializa en la sentencia o resolución —auténtica declaración de voluntad del órgano que ostenta aquella—, siempre ha de consistir en aplicar la norma que a cada supuesto corresponde, el error ha de radicar en un equivocado enjuiciamiento o no aplicación a aquel de la solución únicamente querida por el legislador’(52)(53).

Al respecto, es preciso resaltar que el juicio de responsabilidad del Estado por error jurisdiccional deberá realizarse en atención a las circunstancias del caso concreto, a partir de las cuales se determinará si la actuación judicial es contentiva de yerro alguno. En reiterados pronunciamientos la Sala ha reconocido que en algunas oportunidades el juez solo dispone de la “única decisión correcta” para resolver el asunto sometido a su conocimiento; no obstante, en otros escenarios, pueden existir distintas decisiones razonables(54). Así las cosas, en esta última hipótesis, el juicio de responsabilidad no puede reputar como daño antijurídico la consecuencia adversa a los intereses de una de las partes como consecuencia de la decisión judicial fundada en argumentos racionales(55). En este sentido, se ha sostenido que

“(…) el denominado ‘principio de unidad de respuesta correcta o de unidad de solución justa’ de los enunciados jurídicos es, apenas, una aspiración de los mismos, la cual podrá, en veces, ser alcanzada, mientras que, en otras ocasiones, no acontecerá así. De ello se desprende que, ante un mismo caso, es jurídicamente posible la existencia de varias soluciones razonables —en cuanto correctamente justificadas— pero diferentes, incluso excluyentes o contradictorias. Tal consideración limita el ámbito dentro del cual puede estimarse que la decisión de un juez incurre en el multicitado error jurisdiccional, toda vez que la configuración de este ha de tener en cuenta que en relación con un mismo punto de hecho, pueden darse varias interpretaciones o soluciones de derecho, todas jurídicamente admisibles en cuanto correctamente justificadas. Entonces, solo las decisiones carentes de este último elemento —una justificación o argumentación jurídicamente atendible— pueden considerarse incursas en error judicial”(56).

Por último, la Subsección estima pertinente reiterar que si bien la Corte Constitucional en la sentencia de control de constitucionalidad de la ley estatutaria de la administración de justicia asimiló el concepto “error jurisdiccional” al de “vía de hecho”(57), dicha identificación semántica resulta impropia. Así, tratándose de la responsabilidad patrimonial del Estado por error jurisdiccional únicamente será determinante la contravención al ordenamiento jurídico contenida en una providencia judicial(58), que no la conducta “subjetiva, caprichosa y arbitraria” del operador jurídico(59).

En el presente asunto, la Subsección considera que no es posible endilgar responsabilidad patrimonial por error jurisdiccional a las entidades demandadas, ya que la providencia de 25 de septiembre de 2000 proferida por la Fiscalía Tercera Especializada Ibagué Tolima, precluyó la investigación en favor del señor Navarro Aros por considerar que este no era el sujeto activo de la conducta punible y así mismo dicha decisión fue confirmada por la Fiscalía Cuarta delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 22 de enero de 2001; por tanto, no se evidencia error judicial en ninguna de las decisiones, especialmente aquella que revisó en grado jurisdiccional de consulta el proceso, por cuanto esta quedó en firme en la misma fecha y no contenía yerro alguno que posibilitara la procedencia del error judicial.

Adicionalmente no se observa, salvo la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento, que el actor haya interpuesto los recursos de ley, primero porque no se tiene copia íntegra del proceso penal y además, porque las decisiones adoptadas fueron favorables para el señor Navarro Aros, sin que este haya impugnado las mismas.

5.3.2 Responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad – reiteración jurisprudencial(60).

El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 establece el derecho de reparación en favor de la persona que hubiere sufrido un daño antijurídico por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo que incluye sin duda aquellos daños generados por el ejercicio o con ocasión de las funciones judiciales de dichas autoridades.

La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas:

En la primera etapa se consideró que en la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, la responsabilidad del Estado estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial(61). También se sostuvo que, dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”(62).

Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía, bien porque se hubiese practicado una detención ilegal, o porque la captura se hubiese producido sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia y, que por razón de tales actuaciones, se hubiese iniciado y adelantado la investigación penal por parte de la autoridad judicial(63). En ese sentido, el Consejo de Estado estableció:

“Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza.

La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual(64). Y la absolución final que puedan estas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas(65) (negrilla fuera del texto original).

En segundo lugar, la Sala determinó que la carga probatoria del actor relativa a demostrar el carácter injusto de la detención para obtener indemnización de perjuicios o, en otros términos, el “error de la autoridad jurisdiccional” al ordenar la medida privativa de la libertad, debía reducirse tan solo a los casos de detención diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal(66). En efecto, la Sala consideró en ese entonces que “en relación con los tres eventos allí señalados (…) la ley había calificado que se estaba en presencia de una detención injusta y que, por lo tanto, surgía para el Estado la obligación de reparar los perjuicios con ella causados”(67). En este sentido, la Sala estableció:

“3.- En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”(68) (subrayas fuera del texto original).

Un tercera etapa, y que para la Subsección es indispensable recordar la jurisprudencia actual de la Sala(69) en cuanto a la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación de la libertad, se presenta en los eventos en que un ciudadano incurso en un proceso penal, termina dicho proceso con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación) u opera por equivalencia la aplicación del principio constitucional in dubio pro reo, pese a que en la detención se hayan cumplido todas las exigencias legales, ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho debe asumir, máxime cuando se compromete el ejercicio del derecho fundamental a la libertad. No obstante, los eventos que se rigen por un sistema objetivo de responsabilidad, las demás hipótesis estarán gobernadas por un régimen subjetivo de falla del servicio.

Por otra parte, siendo la detención preventiva el elemento central y estando de por medio la libertad como derecho fundamental, cabe realizar algunos comentarios sobre el tema.

“Una de las finalidades del proceso penal es la de aportar pruebas sobre la existencia del hecho punible, la autoría o participación, y establecer el grado de responsabilidad para imponer penas o medidas de seguridad; o por el contrario, reconocer la no realización de la conducta, la atipicidad del comportamiento, la existencia de causal de justificación (C.P., art. 29) o de inculpabilidad (ib., art. 40)”(70).

Bajo los postulados del Estado de Derecho, algún sector de la doctrina señala que la privación de la libertad solo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia, establecido en el artículo 29 de la Constitución Política. Sin embargo, “(…) para los intereses de la investigación y de la justicia, y la efectividad de la sanción, es indispensable que los funcionarios judiciales, antes de proferir sentencia condenatoria, puedan tomar ciertas medidas entre las que se cuenta la privación de la libertad del procesado (…)”(71). Dichas medidas, pueden afectar total o parcialmente la libertad de las personas.

La libertad personal puede ser definida como “la posibilidad y el ejercicio positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los demás ni entrañen abuso de los propios, como la proscripción de todo acto de coerción física o moral que interfiera o suprima la autonomía de la persona sojuzgándola, sustituyéndola, oprimiéndola o reduciéndola indebidamente”(72).

Según la jurisprudencia constitucional, el artículo 28 de la Constitución Política constituye la cláusula general del derecho fundamental a la libertad personal, íntimamente ligado a la dignidad humana(73); así, en dicho precepto se establece de manera clara y expresa que toda persona es libre. Ahora bien, la libertad personal también aparece como principio constitucional sobre el cual reposa la construcción política y jurídica del Estado, el cual encuentra fundamento en el preámbulo(74) y en otras disposiciones constitucionales(75).

Sin embargo, debido a las dos dimensiones antes mencionadas, las restricciones a la libertad tienen un carácter eminentemente excepcional, pues, en defensa del interés general, solamente proceden si previamente se cumplen ciertos requisitos formales y materiales que se desprenden del propio artículo 28 constitucional. En otras palabras, las medidas restrictivas de la libertad se admiten bajo determinadas condiciones y por motivos que deben estar previamente definidos en la ley(76).

En cuanto a los requisitos formales, la limitación del derecho a la libertad de una persona está condicionada a que exista un mandamiento escrito de autoridad judicial competente(77); y a que dicha orden se efectúe con las formalidades legales. Además, “toda persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que este adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley”.

Respecto de los motivos de privación de la libertad, la Constitución exige la sujeción al principio de legalidad, esto es, que los motivos por los cuales procede la medida estén previamente definidos en la ley; así como también, los procedimientos a través de los cuales se lleva a cabo(78). Ahora bien, el poder de configuración legislativa tampoco es absoluto, pues la tarea del legislador está sujeta a los postulados y preceptos superiores, específicamente de los principios de separación de poderes(79), de razonabilidad y proporcionalidad(80); y, además, podrá ser objeto de control de constitucionalidad(81).

En definitiva, este conjunto de reglas que deben observar las autoridades judiciales competentes(82) al momento de restringir la libertad personal se establecen para garantizar, entre otras cosas, la existencia de razones jurídicas suficientes que justifiquen la limitación de la libertad; la protección del detenido; la prevención de detenciones arbitrarias y, en general, de cualquier otro evento que pueda producir la vulneración de derechos fundamentales(83).

Dentro de las circunstancias que pueden dar lugar a restricciones legales a la libertad personal se encuentran las medidas de aseguramiento. Estas, hacen parte de las llamadas medidas cautelares, es decir, aquellas medidas tomadas por las autoridades judiciales, de oficio o a petición de parte, sobre bienes o personas con el fin de asegurar el cumplimiento de las decisiones tomadas en el proceso, garantizar la presencia de los sujetos procesales y generar tranquilidad jurídica y social en la comunidad(84).

Ahora bien, las medidas cautelares, entre ellas la detención preventiva, por regla general tienen un carácter provisional o temporal y se encuentran en una relación de estricta sujeción con el principio de legalidad, esto es, se deben decretar bajo el riguroso cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales.

Así las cosas, con fundamento en el artículo 29 de la Constitución Política, las medidas de aseguramiento están sometidas a dos tipos de requisitos. Por una parte, requisitos de tipo formal, esto es, que la medida se adopte mediante providencia interlocutoria que contenga la indicación de los hechos que se investigan, la calificación jurídica y los elementos probatorios que sustentan la adopción de la medida; y en segundo lugar, los requisitos sustanciales, mediante los cuales se exige para su adopción la existencia de por lo menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso(85).

Ahora bien, la Sala subraya que no siendo la detención preventiva una medida sancionatoria, sino, precisamente una medida de prevención, no resulta contraria al principio de presunción de inocencia, por cuanto no se trata de una pena y su uso debe ser excepcional.

En este sentido se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

— De acuerdo con el artículo 7.1 de la Convención Americana “la protección de la libertad salvaguarda <tanto la libertad física de los individuos como la seguridad personal en un contexto en el que la ausencia de garantías puede resultar en la subversión de la regla del derecho y en la privación a los detenidos de las formas mínimas de protección legal>”(86).

— “El Tribunal entiende que la prisión preventiva es la medida más severa que se puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática”(87) (negrilla propia).

— La detención preventiva “es una medida cautelar, no punitiva(88) (negrilla propia).

— En un “Estado de derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas cautelares o de coerción, cuando sea estrictamente necesario, y procurar, en general, que se trate al inculpado de manera consecuente con la presunción de inocencia”(89) (negrilla propia).

Finalmente, la Sala reitera que una vez el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que se ha constituido en un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, debe repararlo en todas sus facetas. Es decir, no puede limitarse a los términos previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, pues, desde una perspectiva garantista, la privación injusta de la libertad no solo se configura cuando la medida de aseguramiento impone que su cumplimiento sea intramural; sino también, cuando se ordena la detención domiciliaria(90), o cuando la medida de aseguramiento establece restricciones para salir del país o cambiar de domicilio(91).

En consecuencia, si bien el legislador señaló expresamente los eventos en los cuales se habría producido por parte del Estado una detención injusta, esto no significa que otras afectaciones de los derechos de libertad, como la libertad de locomoción y de fijar domicilio (C.P., art. 24), no puedan dan lugar a que se declare la responsabilidad de la administración, pues, sin duda alguna, en estos casos también se estaría ante una carga desproporcionada impuesta a un ciudadano(92).

Ahora bien, centrado el aspecto normativo, la Subsección debe abordar el análisis del caso remitiéndose a lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en virtud del cual se establece que todo aquel que haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado la reparación de los perjuicios que le hayan sido irrogados. Respecto a dicho precepto, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

“Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6º, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”(93).

Si bien se declaró la constitucionalidad del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, se debe tener en cuenta el alcance que dicho precepto tiene conforme a una interpretación sistemática de este con los artículos 65, 69 y 70 de la misma ley, porque como lo ha señalado la Sección Tercera de esta corporación:

“Una lectura aislada del artículo 68 de la Ley 270, junto con las consideraciones tenidas en cuenta por la Corte Constitucional para declarar exequible el proyecto de dicha disposición, podría conducir a entender que la referida norma estatutaria habría restringido el ámbito de posibilidades dentro de las cuales sería posible declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención ordenada por autoridad judicial dentro de una investigación penal, a aquellos casos en los cuales tenga lugar ‘una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria’, es decir a supuestos en los cuales se acredite una falla del servicio de administración de justicia de las características descritas por la Corte en el apartado que se acaba de reproducir.

Sin embargo, tal conclusión no consulta la obligación del intérprete de buscar el sentido de las disposiciones no de forma aislada e inconexa, sino en el conjunto tanto del cuerpo normativo en el cual se insertan, como de la totalidad del ordenamiento jurídico y, en especial, poniéndolas en contacto con aquellos preceptos de la Norma Fundamental que no pueden soslayarse al momento de precisar su contenido y alcance. En consecuencia, mal podría identificarse el significado del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, prescindiendo de una hermenéutica sistemática con las demás normas de la misma ley estatutaria que regulan el objeto al cual ella se refiere o, peor aún, omitiendo conectarla con el artículo 90 constitucional, piedra angular del régimen de responsabilidad del Estado operante en Colombia desde que rige la Carta Política de 1991.

Así las cosas, para concretar el alcance del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 resulta imperioso conectarlo con el enunciado normativo contenido en el artículo 65 ibídem, de acuerdo con el cual ‘el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales’, norma que no introduce limitación o condicionamiento alguno encaminado a impedir el juzgamiento o la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado como consecuencia de la actividad de la administración de justicia, distinto de la causación de un daño antijurídico. No podía preverlo, por lo demás, como quiera que con ello conculcaría la regulación efectuada por el artículo 90 de la Carta, que igualmente constituye el concepto de ‘daño antijurídico’ en el elemento central cuya concurrencia debe evidenciarse para que proceda el reconocimiento de la responsabilidad estatal —siempre, claro está, que ese daño pueda imputarse jurídicamente a una autoridad pública—“(94).

Lo anterior implica, por lo tanto, que el artículo 65 de la Ley 270 de 1996 no excluye, ni podría excluir la aplicación del artículo 90 de la Constitución Política. Es decir, que así como se afirma que opera la falla del servicio, también procede la responsabilidad cuando se demuestra la producción de un daño antijurídico, tal como se señala en el precedente de la Sala:

“No es viable, en consecuencia, considerar que un precepto contenido en una ley estatutaria pudiera restringir los alcances que a la responsabilidad del Estado le vienen determinados desde el artículo 90 de la Constitución. Al remarcarlo así, la propia Corte Constitucional no hace otra cosa que señalar que, más allá de las previsiones contenidas en la comentada Ley 270 de 1996, los parámetros a los cuales se ciñe la responsabilidad patrimonial de las autoridades públicas son los estructurados por el artículo 90 de la Carta, que pueden ser precisados, más no limitados, por una norma infraconstitucional. El anterior aserto encuentra refuerzo adicional en lo dispuesto por el artículo 69 de la ley estatutaria de la administración de justicia, el cual, desarrollando el querer del plurimencionado artículo 90 constitucional, amplía el plexo de hipótesis en las cuales puede declararse la responsabilidad del Estado derivada de la función de administración de justicia, al estatuir que ‘quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación’.

Como corolario de lo anterior, ha de entenderse que la hipótesis precisada por el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 referida a la calificación de injusta de la privación de la libertad y el alcance que la Corte Constitucional le ha dado a la norma no excluye la posibilidad de que tenga lugar el reconocimiento de otros casos en los cuales el Estado deba ser declarado responsable por el hecho de haber dispuesto la privación de la libertad de un individuo dentro del curso de una investigación penal, siempre que en ellos se haya producido un daño antijurídico en los términos del artículo 90 de la Constitución Política.

Tal es la interpretación a la que conducen no solo las incuestionables superioridad y preeminencia que le corresponden al citado canon constitucional, sino también una hermenéutica armónica y sistemática de los comentados preceptos de la misma Ley 270 de 1996, así como de los razonamientos plasmados por la propia Corte Constitucional en la Sentencia C-037 de 1997, mediante la cual los encontró ajustados a la Carta Fundamental. En consecuencia, los demás supuestos en los cuales el juez de lo contencioso administrativo ha encontrado que la privación de la libertad ordenada por autoridad competente ha conducido a la producción de daños antijurídicos, con arraigo directamente en el artículo 90 de la Carta, tienen igualmente asidero tanto en la regulación que de este ámbito de la responsabilidad estatal efectúa la ley estatutaria de la administración de justicia, como en la jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con este asunto. De manera que aquellas hipótesis en las cuales la evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado —a la que se hizo referencia en apartado precedente— ha determinado que concurren las exigencias del artículo 90 de la Constitución para declarar la responsabilidad estatal por el hecho de la administración de justicia al proferir medidas de aseguramiento privativas de la libertad, mantienen su aplicabilidad tras la entrada en vigor de la Ley 270 de 1996”(95).

De todo lo anterior, se puede afirmar que así el artículo 68 no establezca más supuestos o eventos en los cuales pueda concretarse la responsabilidad de la administración de justicia, aquellos no contemplados o plasmados en la norma, igualmente son aplicables cuando se produce un daño antijurídico, como en el evento en el que el ciudadano se ve sometido a una medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva en virtud de la cual se priva de su derecho a la libertad, que posteriormente es revocada al concluirse que los elementos fácticos por los que fue investigado, no permiten encontrar que constituyeron un delito alguno, o que las pruebas no permiten concluir que la persona es responsable de la conducta punible, pues el fundamento se radica en que la actuación judicial por medio de la cual se impuso la medida de aseguramiento compromete la responsabilidad de la administración de justicia, específicamente por haber causado un daño antijurídico consistente en la privación injusta de la libertad, lo que debe ser objeto de reparación en cabeza de la autoridad que produjo la misma(96)(97).

Luego, no siempre puede esperarse ajustar la responsabilidad de la administración de justicia en el evento de privación de la libertad cuando la medida de aseguramiento consistente en detención se produzca por ser contraria a derecho (pese a su carácter sustancial), porque en la mayoría de los casos esta se encontrará conforme a la legalidad en la que se fundamenta(98), por lo que habrá que indagar si producido el daño antijurídico este se reputa de la decisión bien porque no hay elementos fácticos para determinar la existencia del hecho punible, o en otros eventos, porque no existe prueba, o esta permite inferir la duda a favor del sindicado o imputado, de tal manera que obre una valoración del in dubio pro reo.

6. El caso en concreto.

Cabe precisar que en el presente caso, el proceso penal se inició cuando ya había entrado en vigencia la Ley 270 de 1996 y, por consiguiente, el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 se encontraba derogado; razón por la cual, el sub lite debe resolverse con base en lo previsto en la ley estatutaria de la administración de justicia, que reguló íntegramente lo relacionado con la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales.

Según lo previsto en el artículo 65 de la Ley 270 de 1996, el Estado responderá tanto por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, como por el error jurisdiccional, y por la privación injusta de la libertad. Tratándose de este último evento, el artículo 68 de la Ley 270 estableció que todo aquel que haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado la reparación de los perjuicios que le hayan sido irrogados. Y, por otra parte, el artículo 70 de la misma ley dispuso que la administración de justicia se exonera de responsabilidad cuando se pruebe la culpa exclusiva de la víctima, esto es, cuando esta haya actuado con dolo o culpa grave, o no haya interpuesto los recursos de ley.

Ahora, la Sala pone de presente que según la jurisprudencia de la corporación, si bien es cierto que el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 perdió vigencia con la aprobación de la ley estatutaria de la administración de justicia, ello no significa que las hipótesis allí previstas no puedan ser tenidas en cuenta por esta jurisdicción para resolver de manera objetiva la responsabilidad del Estado derivada de privaciones injustas de la libertad, cuando se haya dictado sentencia absolutoria definitiva, o su equivalente, porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible. En otras palabras, incluso cuando el caso concreto deba ser resuelto a la luz de lo previsto en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, habrá lugar a analizar la responsabilidad del Estado desde una perspectiva objetiva, cuando se presente alguno de los tres supuestos antes mencionados, o cuando haya operado el principio del in dubio pro reo(99).

Así las cosas, se reitera entonces que sin importar si la expedición de la medida de aseguramiento cumplió o no con los requisitos legales, e independientemente de las consideraciones relacionadas con la necesidad de este tipo de medidas cautelares, siempre que el proceso penal termine con sentencia absolutoria o preclusión, por cualquiera de los eventos arriba señalados; se verifique que el demandante estuvo privado de la libertad en razón de una medida de aseguramiento; y no se pruebe una causal eximente de responsabilidad, habrá lugar a la declaratoria de responsabilidad administrativa y patrimonial del Estado.

Con base en lo anterior y teniendo en cuenta que la resolución de preclusión concluyó que el señor Navarro Aros no era autor de ningún delito, esta Subsección considera imputable únicamente a la Fiscalía General de la Nación el daño antijurídico sufrido por el actor y sus familiares, como consecuencia de la detención preventiva padecida, esto es, la privación injusta de su libertad.

Lo anterior se justifica en que fueron las actuaciones de la Fiscalía las que llevaron a que el actor fuera privado de la libertad y posteriormente se haya declarado la preclusión, por no ser el autor de los delitos.

Ahora bien, respecto de la dirección ejecutiva de la administración judicial, esta no desplegó ninguna actividad tendiente a la captura y privación de la libertad del señor Navarro Aros, contrario a ello, todas esas actuaciones fueron realizadas por la Fiscalía General de la Nación a través de los fiscales delegados ante los jueces regionales. Conforme a ello, según lo previsto en el artículo 249 de la Constitución Política la Fiscalía General de la Nación, pese a pertenecer a la Rama Judicial, goza de autonomía funcional, administrativa y presupuestal y, por tanto, tiene capacidad para responder pecuniariamente, de las condenas impuestas a la Nación por hechos imputables a la Fiscalía.

Por lo tanto, no se condenará a esta entidad, ya que, retomando las conclusiones del Auto de Sala Plena de la Sección Tercera, de fecha 25 de septiembre de 2013(100): i) antes de la entrada en vigencia del artículo 49 de la Ley 446 de 1998, la representación judicial de la Nación, por los hechos de los agentes de la Rama Judicial y Fiscalía General, estaba radicada en cabeza del Director Ejecutivo de la Administración Judicial; ii) en virtud de la Ley 270 de 1996, en los casos en los que el perjuicio se le imputara a la Fiscalía General, también se admitía que la Nación fuera representada por el Fiscal General, toda vez que constitucionalmente, la Fiscalía General tiene autonomía administrativa y patrimonial, sin perjuicio de que haga parte de la Rama Judicial del Poder Público; iii) con la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, se radicó en el Fiscal General la representación de la Nación en los procesos judiciales en los que se discutan los hechos o actos de sus agentes, y esa norma no contradijo lo dispuesto por la ley estatutaria de administración de justicia, comoquiera que la Corte Constitucional sostuvo que la representación del Director Ejecutivo es general para la Rama Judicial, y la facultad concedida al Fiscal era especial, para la Fiscalía General (Sent. C-523/2002).

Conforme a lo anterior, se revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima del 13 de diciembre de 2004 y se condenará a los siguientes perjuicios, previa advertencia que los mismos serán resueltos mediante liquidación en abstracto.

7. Liquidación de perjuicios.

Es importante anotar, tal como se mencionó en líneas anteriores, que se pudo inferir que el señor César Mauricio Navarro Aros estuvo privado de la libertad, por cuanto se pudo acreditar que el actor estuvo vinculado en un proceso penal, y que por tal motivo se profirió medida de detención preventiva con fundamento en lo expuesto en el artículo 388 del antiguo Código de Procedimiento Penal (D. 2700/91), ordenándose librar la boleta de detención con destino a la cárcel distrital de la ciudad de Ibagué y posteriormente dicha medida fue revocada, ordenándose librar la boleta de libertad.

Pese a ello, no existe medio probatorio alguno que indique el tiempo en que estuvo privado de la libertad, por cuanto no se allegó un certificado o cualquier otra prueba que revelara el término por el cual se restringió su derecho a la libertad.

Es importante destacar que la parte actora no cumplió con este requisito indispensable para la decisión de los perjuicios a liquidar, por lo que mal puede esta Subsección acceder a las pretensiones de la demanda en sus cuantías solicitadas, ya que, si bien se encuentra acreditado su daño, no pasa lo mismo con la cuantificación del perjuicio derivado del mismo.

Por lo tanto, ante la ausencia del conocimiento del término por el cual estuvo privado el señor Navarro Aros, necesario para determinar los perjuicios morales y materiales, debe procederse a lo establecido en el artículo 172(101) del Código Contencioso Administrativo (D. 1/84).

Conforme a lo anterior, la Subsección fijará los criterios o reglas para la liquidación de perjuicios, conforme al procedimiento que deberá efectuar el demandante, según los términos del citado artículo 172 del Código Contencioso Administrativo.

7.1 Perjuicios morales.

La parte actora en su escrito de demanda solicitó por concepto de perjuicio moral el pago para cada uno de los demandantes en cuantía de 5000 gramos de oro que en moneda legal correspondía a $104.430.000.

El perjuicio moral ha sido considerado como el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo.

Para la reparación del daño moral se han han (sic) diseñado cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas(102).

Nivel 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables).

Nivel 2. Donde se ubica la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos).

Nivel 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil.

Nivel 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil.

Nivel 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados).

Para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva. Para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva.

Ahora bien, estos niveles son aplicables para el caso de privación injusta de la libertad, reiterando adicionalmente los criterios contenidos en la sentencia de 28 de agosto de 2013, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo - Rad. 25.022, y se complementan los criterios allí adoptados, de acuerdo con la evolución jurisprudencial de la Sección Tercera en los términos del cuadro que se incorpora a continuación:

 Nivel 1Nivel 2Nivel 3Nivel 4Nivel 5
Reglas para liquidar el perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertadVíctima directa, cónyuge o compañero (a) permanente y parientes en el 1º de consanguinidadParientes en el 2º de consanguinidadParientes en el 3º de consanguinidadParientes en el 4º de consanguinidad y afines hasta el 2ºTerceros damnificados
Término de privación injusta en meses 50% del porcentaje de la víctima directa35% del porcentaje de la víctima directa25% del porcentaje de la víctima directa15% del porcentaje de la víctima directa
 SMLMVSMLMVSMLMVSMLMVSMLMV
Superior a 18 meses10050352515
Superior a 12 e inferior a 18904531,522,513,5
Superior a 9 e inferior a 128040282012
Superior a 6 e inferior a 9703524,517,510,5
Superior a 3 e inferior a 6502517,512,57,5
Superior a 1 e inferior a 33517,512,258,755,25
Igual e inferior a 1157,55,253,752,25

Dentro del plenario se encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa de los demandantes al allegar los certificados civiles de nacimiento de María Teresa Aros Tovar (madre fl. 3 .1) (sic); César Mauricio Navarro Aros, (hijo de Aros Teresa y Navarro Roberto víctima directa fl. 4 1) (sic); Roberto Navarro Muñoz (padre fl. 5 .1) (sic); Camilo Enrique Navarro Aros (hijo de Aros Teresa y Navarro Roberto y hermano de la víctima directa fl. 6. 1) (sic) y María Teresa Navarro Barreto (nacida el 13 de noviembre de 1996 (hija de Mauricio Navarro Aros y Luz Elena Barreto Varón fl. 7 cdno. 1).

Teniendo en cuenta los anteriores criterios vertidos por la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de esta corporación para el caso de perjuicios morales derivados de la privación injusta de la libertad, atendiendo que los demandantes se encuentran dentro del primer y segundo grado de consanguinidad, se ordenará que una vez se tenga prueba del tiempo en que estuvo privado de la libertad el señor César Mauricio Navarro Aros, bien sea mediante certificación expedida por el Inpec o en su defecto por la Cárcel Distrital del Circuito de Ibagué, o por cualquier otro medio probatorio legalmente allegado, se reconozca el monto de los perjuicios del orden moral de conformidad con los niveles anteriores y de acuerdo con el término de privación conocido probatoriamente, para los señores César Mauricio Navarro Aros; María Teresa Navarro Barreto (hija); María Teresa Aros Tovar (madre); Roberto Navarro Muñoz (padre) y Camilo Enrique Navarro Aros (hermano).

7.2 Perjuicios materiales.

a. Daño emergente: la parte actora en su escrito de demanda sostuvo que por motivo de la privación de la libertad del señor César Mauricio Navarro Aros, obtuvo una serie de gastos que los identificó de la siguiente manera:

“(…) 3. El Sr. César Mauricio Navarro Aros por el error judicial, canceló de si (sic) propio pecunio lo relacionado a honorarios profesionales la suma de quince millones de pesos ($15.000.00o) al abogado Darío Alberto Daza Ávila y en in (sic), todos los gastos requeridos para su defensa y subsistencia de su familia, como pago de servicios públicos, alimentación, ya que por la detención quedó sin sustento alguno para subsistir, además del desprestigio profesional que genera esta clase de equivocaciones, los cuales se estiman en diez millones de pesos ($10.000.000) suma que deberá pagarse junto con los intereses comerciales que se causen durante los seis (6) meses siguientes a dicha ejecución y los moratorios que se origen después de ese término:

Demandante Relación Valor actual

Cesar M. Navarro Víctima $25.000.000.oo

Totales……………………………………………..$25.000.000.oo

El daño emergente se encuentra clasificado dentro de los denominados perjuicios materiales y así fue contemplado en el ordenamiento civil mediante los artículos 1.613(103) y 1.614, este último, definiéndolo como aquel perjuicio o pérdida que proviene de un incumplimiento, en este caso de la concreción de un daño antijurídico.

Este daño supone, por tanto, una pérdida sufrida, consistente en un detrimento patrimonial, necesariamente medible o mesurable en dinero, por cuanto el perjudicado ha debido efectuar ciertas erogaciones económicas. De tal modo, este perjuicio conlleva que algún bien económico salió o saldrá del patrimonio de la víctima, por cuanto el daño emergente puede ser tanto presente como futuro, dependiendo del momento en que se haga su valoración(104), sobre lo cual debe anotarse, también, que son indemnizables a título de daño emergente, todos aquellos gastos ocasionados directamente con la ocurrencia del daño antijurídico(105).

Conforme a lo anterior, la Subsección despachará negativamente esta pretensión indemnizatoria porque no se encuentra acreditada. Al respecto, debe observarse que la doctrina y la jurisprudencia han sido constantes en conceptuar la necesidad de la prueba en relación con los perjuicios de carácter material, cuya carga, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, se encuentra en cabeza de la parte actora, a quien corresponde probar cada uno de los hechos en que funda sus pretensiones, para lo cual se requiere que los medios probatorios no solo estén permitidos por la ley, sino que sean elementos idóneos, directa o indirectamente relacionados con la controversia planteada, en este caso con la existencia del perjuicio, de modo tal que la eficacia de la prueba debe estructurar la decisión del juzgador y llevarlo al reconocimiento del perjuicio cuyo pago se pretende.

Por lo tanto, dentro del plenario no obra prueba alguna que demuestre la existencia del daño emergente padecido por el señor Navarro Aros, de modo que se imposibilita el reconocimiento y la cuantificación del daño emergente por este concepto.

b. Lucro cesante: La parte actora en el libelo demandatorio solicitó por lucro cesante consolidado el valor de 611.478 (sic) correspondiente a lo dejado de percibir por el término de tres meses en que estuvo privado de la libertad, teniendo en cuenta que el señor Navarro Aros laboraba como vendedor de arroz blanco del Molino “Los Andes Ltda.” y devengaba $203.826.

Adicionalmente indicó que debía otorgarse el valor de $4.844.553 correspondiente al lucro cesante debido por espacio de 30 meses, lapso transcurrido entre la fecha de la causación del daño antijurídico (13 de julio de 1998) y la fecha de la presentación de la demanda, utilizando para ello la fórmula adoptada por la corporación.

Por su parte, respecto del lucro cesante futuro solicitó el pago de $41.879.186,35 teniendo como parámetro 27 meses (3 - 30) y el salario devengado por el actor.

Al respecto, al analizar las pruebas del expediente, no obra ninguna que acredite que el señor Navarro Aros laboraba antes de su privación en la empresa mencionada, ni que devengaba $203.826; adicionalmente tampoco se tiene por establecido el tiempo en que estuvo privado, ni obra medios probatorios que hagan inferir que el señor ejercía alguna actividad productiva.

Pese a lo anterior, tomando en consideración lo dispuesto en la sentencia proferida en Sala Plena de la Sección Tercera de 28 de agosto de 2014, expediente: 36149 al expresar que

“(…) la Sala ha sostenido de manera reiterada(106) —y mediante esta providencia se unifica el criterio— que para la procedencia del reconocimiento de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, se requiere que se acredite que la víctima de la referida privación, al momento de la ocurrencia de ese hecho dañoso, es decir cuando fue detenida, se encontraba en edad productiva (…)”.

Conforme a lo anterior, se tiene que el señor César Mauricio Navarro Aros tenía 27 años al momento de su detención y de conformidad con la jurisprudencia de esta corporación(107), hay lugar a aplicar la presunción según la cual toda persona que se encuentre en edad productiva devenga, por lo menos, el salario mínimo legal vigente, monto que será tenido en cuenta por la Subsección para liquidar el lucro cesante. A esa suma se le debe adicionar el 25% por concepto de prestaciones sociales.

De igual forma, en la liquidación debe agregarse el factor prestacional correspondiente para determinar el ingreso base y sumar al lapso durante el cual el señor Navarro Aros estuvo privado de la libertad, el tiempo que se presume una persona tarda en conseguir trabajo con posterioridad a su salida de la cárcel(108).

Conforme a lo anterior, se tendrán en cuenta los siguientes criterios para determinar el lucro cesante en favor del señor César Mauricio Navarro Aros.

a. Se tomará en cuenta el salario mínimo legal vigente para el momento de la liquidación en abstracto, bien sea el actual, correspondiente a $616.000(109) o el que se fije legalmente en tiempo posterior.

b. A este valor se le adicionará el 25% correspondiente a las prestaciones sociales.

c. Una vez se adquiera la prueba válida, bien sea aquella expedida por el Inpec o por la Cárcel Distrital del Circuito de Ibagué, o por cualquier otro medio probatorio legalmente allegado, sobre el tiempo en que el señor Navarro Aros estuvo privado de la libertad, se adicionará 8.75 meses(110).

d. La fórmula que se utilizará es la siguiente:

Indemnización debida
 

Donde:

S = suma calculada

Ra = renta actualizada

i = tasa de interés constante 0,004867

n= número de meses del período

8. Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente, y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

RESUELVE:

REVÓQUESE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima el 13 de diciembre de 2004 y en su lugar se dispone.

Primero: Declárese administrativamente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad del señor César Mauricio Navarro Aros.

Segundo: CONDÉNASE a la Nación - Fiscalía General de la Nación, a pagar, previo el incidente de liquidación que deberá realizarse con fundamento en lo establecido en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, los perjuicios de orden moral con fundamento en los siguientes parámetros:

Teniendo en cuenta los anteriores criterios vertidos por la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de esta corporación para el caso de perjuicios morales derivados de la privación injusta de la libertad, atendiendo que los demandantes se encuentran dentro del primer y segundo grado de consanguinidad, se ordenará que una vez se tenga prueba del tiempo en que estuvo privado de la libertad el señor César Mauricio Navarro Aros, bien sea mediante certificación expedida por el Inpec o en su defecto por la Cárcel Distrital del Circuito de Ibagué, o por cualquier otro medio probatorio legalmente allegado, se reconozca el monto de los perjuicios del orden moral de conformidad con los niveles anteriores y de acuerdo con el término de privación conocido probatoriamente, para los señores César Mauricio Navarro Aros; María Teresa Navarro Barreto (hija); María Teresa Aros Tovar (madre); Roberto Navarro Muñoz (padre) y Camilo Enrique Navarro Aros (hermano).

Tercero: CONDÉNASE a la Nación - Fiscalía General de la Nación, a pagar en favor de César Mauricio Navarro Aros, previo el incidente de liquidación que deberá realizarse con fundamento en lo establecido en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, los perjuicios por lucro cesante con fundamento en los siguientes parámetros:

a. Se tomará en cuenta el salario mínimo legal vigente para el momento de la liquidación en abstracto, bien sea el actual, correspondiente a $616.000(111) o el que se fije legalmente en tiempo posterior.

b. A este valor se le adicionará el 25% correspondiente a las prestaciones sociales.

c. Una vez se adquiera la prueba válida, bien sea aquella expedida por el Inpec o por la Cárcel Distrital del Circuito de Ibagué, o por cualquier otro medio probatorio legalmente allegado, sobre el tiempo en que el señor Navarro Aros estuvo privado de la libertad, se adicionará 8.75 meses(112).

d. La fórmula que se utilizará es la siguiente:

Indemnización debida
 

Donde:

S = suma calculada

Ra = renta actualizada

i = tasa de interés constante 0,004867

n= número de meses del período

Cuarto: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda consistentes en el daño emergente.

Quinto: Sin condena en costas.

Sexto: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del art. 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el art. 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995.

Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

Séptimo. CÚMPLASE lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Octavo. DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(3) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto del 9 de septiembre de 2008, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez, expediente: 2008-00009.

(4) Rad.: 05001-23-31-000-1996-00659-01; M.P. Enrique Gil Botero. En sentencias anteriores a la mencionada, se ha tenido la misma fundamentación respecto de las copias simples; ver por ejemplo sentencias de 4 de mayo de 2000, expediente: 17566; 27 de noviembre de 2002, expediente: 13541; 31 de agosto de 2006, expediente: 28448; 21 de mayo de 2008, expediente: 2675; 13 de agosto de 2008, expediente: 35062, 18 de enero de 2012, expediente 19920, entre otras.

(4) (sic) Sentencia de la Subsección C de 18 de enero de 2012, expediente 19920.

(5) Ibídem, expediente 19920.

(6) Sentencia Sala Plena de Sección Tercera, 28 de agosto de 2013, Rad. 05001-23-31-000-1996-00659-01(25022). M.P. Enrique Gil Botero.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, 18 de enero de 2012, expediente 19920. “De conformidad con las manifestaciones de las partes, para la Sala dicho documento que obra en copia simple, tiene en esta oportunidad mérito para ser analizado y valorado, comoquiera que la parte demandada pidió tener esa copia como prueba y valorarla como tal; en otras palabras, la Nación no desconoció dicho documento ni lo tachó de falso, sino que conscientemente manifestó su intención de que el mismo fuese valorado dentro del proceso. (…) resulta necesario recordar que en la contestación de la demanda la Nación, no solo aceptó el hecho que se pretendía probar con el documento aportado en copia simple, sino que además admitió a este último como prueba, sin haber alegado en momento alguno que tal documento no se podía valorar, circunstancia que por demás, hubiere significado la trasgresión al principio constitucional de buena fe que protege la confianza que los particulares depositan al deber de coherencia en el actuar de quien tiene la carga de respetar y de someterse a una situación creada anteriormente por su propia conducta”.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de marzo 3 de 2010, Exp. 36473; Auto de Subsección C de 9 de mayo de 2011, Exp. 40324.

(9) “ART. 197.—Ejecutoría de las providencias. Las providencias quedan ejecutoriadas tres días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos y no deban ser consultadas. La que decide el [casación] (sic), salvo cuando se sustituya la sentencia materia del mismo, la que lo declara desierto, y las que deciden la acción de revisión, los recursos de hecho, o de apelación contra las providencias interlocutorios, quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente (...)”.

(10) “3- Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(11) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(12) “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, p. 185. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las administraciones públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. Martín Rebollo, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en Badell Madrid, Rafael (coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (en homenaje al Prof. Luis H. Farias Mata). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp. 278 y 279.

(13) Larenz. “Derecho de obligaciones”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p. 329.

(14) Sconamiglio, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p. 329.

(15) “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”. Ob., cit., p. 186.

(16) “¿Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? (…) el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”. Mill, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp., Alianza, Madrid, 2001, pp. 152 y 153.

(17) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, próximo a publicación.

(18) Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado (…) El otro elemento corresponde a ‘lo racional’: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”. Rawls, John, Liberalismo político, 1ª ed., 1ª reimp., Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, p. 279.

(19) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en AFDUAM. Nº 4, 2000, p. 168.

(20) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., p. 298.

(21) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana". Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, Exp. 9550.

(22) Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, Exp. 2001-01541 AG.

(23) “Por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, Exp. 12166.

(24) Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, Exp. 1999-02382 AG.

(25) “(…) el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo (…) Se parte, en acuerdo con C. Thibierge cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta ‘el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad solo por la simple amenaza del daño, con la condición de que este último sea suficientemente grave’ (…) La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido (…) La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”. Henao, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VV. AA., Daño ambiental, T. II, 1ª ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pp. 194, 196 y 203.

(26) La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general., ob., cit., p. 927.

(27) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004

(28) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(29) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(30) “El derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp. 77 ss.

(31) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p. 7.

(32) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p. 7.

(33) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (…) No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005, Exp. 14170.

(34) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p. 171.

(35) El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (…) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p. 62.

(36) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p. 64.

(37) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “(…) la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la ‘estricta prioridad’ característica de los ‘puntos de vista normativos’”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p. 259. A lo que agrega: “(…) no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p. 430.

(38) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen ‘resultados desproporcionados e injustos’ para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p. 23.

(39) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p. 204.

(40) “(…) el tema de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las administraciones públicas como consecuencia de la amplia actividad que estas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado Social de Derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado Social de Derecho”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, ob., cit., p. 308.

(41) Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Exp. 21515; de 23 de agosto de 2012, Exp. 23492.

(42) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el Estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es solo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no ‘parezcan’ excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la Administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, ob., cit., p. 311.

(43) “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente: 21515; 23 de agosto de 2012, expediente 24392.

(44) Ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C de 19 de octubre de 2011, expediente: 20362.

(45) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 22 de noviembre de 2001, expediente: 13164.

(46) Ibídem. En este sentido véase también la Sentencia del 14 de febrero de 1980, expediente: 2367 y el Auto del 26 de noviembre de 1980, expediente: 3062.

(47) Ibídem.

(48) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 23 de abril de 2008, expediente: 16271.

(49) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 11 de mayo de 2011, expediente: 22322.

(50) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 4 de Septiembre de 1997, expediente: 10285; 27 de abril de 2006, expediente: 14837; y 13 de agosto de 2008, expediente: 17412.

(51) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2006, expediente: 14837 y 23 de abril de 2008, expediente: 16271.

(52) Reyes Monterreal, José María. La Responsabilidad del Estado por Error y Anormal Funcionamiento de la Administración de Justicia. Editorial Colex. Madrid. 1995. Página 24.

(53) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2006, expediente: 14837.

(54) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 23 de abril de 2008 expediente: 17650.

(55) Alexy, Robert. Teoría de la argumentación. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 1997.

(56) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Sentencia del 2 de mayo de 2007, expediente: 15776 y 14 de agosto de 2008, expediente: 16594.

(57) Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 1996. Al respecto, se señaló en esta providencia: “Dentro de este orden de ideas, se insiste, es necesario entonces que la aplicabilidad del error jurisdiccional parta de ese respeto hacía la autonomía funcional del juez. Por ello, la situación descrita no puede corresponder a una simple equivocación o desacierto derivado de la libre interpretación jurídica de la que es titular todo administrador de justicia. Por el contrario, la comisión del error jurisdiccional debe enmarcarse dentro de una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso, que demuestre, sin ningún asomo de duda, que se ha desconocido el principio de que al juez le corresponde pronunciarse judicialmente de acuerdo con la naturaleza misma del proceso y las pruebas aportadas —según los criterios que establezca la ley—, y no de conformidad con su propio arbitrio. En otras palabras, considera esta corporación que el error jurisdiccional debe enmarcarse dentro de los mismos presupuestos que la jurisprudencia, a propósito de la revisión de las acciones de tutela, ha definido como una ‘vía de hecho’”.

(58) En este sentido, puede consultarse: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Sentencia del 10 de mayo de 2001, expediente: 12719.

(59) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 23 de abril de 2008, expediente: 17650. “Esta diferencia, resulta fundamental, para efectos de identificar de manera más clara los linderos de la responsabilidad patrimonial del Estado por error judicial, al descartar cualquier juicio de comportamiento subjetivo y centrar la atención en la decisión judicial que se cuestiona y su confrontación con el ordenamiento jurídico, especialmente con los derechos fundamentales que puedan resultar comprometidos”.

(60) Puede verse sentencia de Subsección C de 5 de julio de 2012, expediente: 22682; 26 de septiembre de 2012, expediente: 21232. Sentencia de 8 de mayo de 2013, expediente: 25158, 11 de julio de 2013, expediente: 26736; 26 de febrero de 2014, expedientes: 28535 y 29487; 9 de abril de 2014, expediente: 28273.

(61) Sentencia de 1º de octubre de 1992. C.P. Daniel Suárez Hernández, expediente: 10923.

(62) Sentencia de 2 de mayo de 2007. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Expediente: 15989.

(63) Sentencia de 4 de diciembre de 2006. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Expediente: 13168.

(64) Tal y como se mencionó anteriormente, la legislación vigente para la época de los hechos solo exigía como requisito para la procedencia de la medida de aseguramiento la existencia de un indicio grave.

(65) Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666.

(66) Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc.

(67) Sentencia de 2 de mayo de 2007. C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 5989.

(68) Sentencia de 17 de noviembre de 1995, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, expediente: 10056.

(69) Ver reiteración de posición en sentencias de la Subsección C de 5 de julio de 2012, expediente: 22682; 26 de septiembre de 2012, expediente: 21232. Sentencia de 30 de enero de 3012, expediente: 24785; 8 de mayo de 2013, expediente: 25158, 11 de julio de 2013, expediente: 26736, 24 de octubre de 2013, expediente: 27973.

(70) Montealegre Lynett, Eduardo y Bernal Cuellar, Jaime. El Proceso Penal, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1995, pp. 79 y 80.

(71) Ibídem.

(72) Corte Constitucional, Sentencia C-301 de 1993. En el mismo sentido véanse las Sentencias C-634 de 2000 y C-774 de 2001.

(73) Ver, entre otras, las sentencias C-397 de 1997; C-774 del 2001 y C- 580 del 2002; C-1024 del 2002; C-730 de 2005; C-163 del 2008 y T-347 de 2010.

(74) Según lo dispuesto en el preámbulo de la Constitución, la libertad es uno de los bienes que se debe asegurar a los integrantes de la nación.

(75) Así, por ejemplo, en el artículo 2º de la Constitución se establece como fin esencial del Estado la garantía de los principios y los derechos constitucionales; por su parte, el artículo 29 regula la garantía del debido proceso y el principio de presunción de inocencia. En este sentido véase Corte Constitucional, Sentencia C-397 de 1997 y C-163 del 2008.

(76) Según lo dispuesto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, “Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta (…)”. Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por la Ley 16 de 1972 señala, 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas”. En este mismo sentido el Decreto-Ley 2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000 ordenan que “toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni privado de su libertad, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley”. Así mismo, el artículo 6º de la Ley 599 de 2000 dispone, “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

(77) La única excepción a la exigencia de mandamiento judicial escrito está prevista en el artículo 32 de la Constitución Política, pues se permite que el delincuente que sea sorprendido en flagrancia sea aprehendido y llevado ante autoridad judicial por cualquier persona.

(78) Así, el artículo 7º de la Ley 65 de 1993, “Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario”, señala que “La privación de la libertad obedece (i) al cumplimiento de pena, (ii) a detención preventiva o (iii) captura legal”. Por otra parte, el Decreto 2700 de 1991 en su artículo 388 estableció que la detención preventiva se aplicará cuando contra del sindicado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso. Por otro lado, la a (sic) Ley 600 de 2000 establece en el artículo 355 los fines de la imposición de la medida de aseguramiento, al indicar que procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria.

‘ART. 356.—Requisitos. Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso.

No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad.

Por su parte, la Ley 906 de 2004, “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, en su artículo 296, establece: “La libertad personal podrá ser afectada dentro de la actuación cuando sea necesaria (i) para evitar la obstrucción de la justicia, o (ii) para asegurar la comparecencia del imputado al proceso, (iii) la protección de la comunidad y de las víctimas, o (iv) para el cumplimiento de la pena”.

(79) Corte Constitucional, Sentencia C-1001 de 2005.

(80) Corte Constitucional, Sentencia C-397 de 1997.

(81) Corte Constitucional, Sentencia C-730 de 2005.

(82) Bajo el régimen de la Constitución anterior, solo se exigía que la privación de la libertad fuese adelantada por autoridad competente. Sin embargo, la Constitución de 1991 atribuyó dicha competencia expresamente a las autoridades judiciales. A juicio de la Corte Constitucional, este cambio tuvo como fundamento el principio de separación de poderes, pues los jueces se convierten, frente al ejecutivo y al legislativo, en los principales defensores de los derechos individuales; por esta razón, la protección de dichos derechos se confió a la rama judicial, como garantía de imparcialidad e independencia, atributos propios de esta rama del poder público. Cfr. Sentencia T-490 de 1992.

(83) Corte Constitucional, Sentencia C-397 de 1997.

(84) Corte Constitucional, Sentencia C-774 de 2001.

(85) Decreto-Ley 2700 de 1991, artículos 388 y 389.

(86) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 104. Puede verse en similar sentido: Caso Tibi. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Caso Hermanos Gómez Paquiyauri. Sentencia de 8 de julio de 2004.

(87) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 106. Puede verse en similar sentido: Caso Instituto de Reeducación del menor. Sentencia de 2 de septiembre de 2004.

(88) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 106. Puede verse en similar sentido: Caso Suárez Rosero. Sentencia de 12 de noviembre de 1997.

(89) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 109.

(90) Sentencia del 1 de marzo de 2006, expediente: 15537.

(91) Sentencia del 6 de marzo de 2008, expediente: 16075.

(92) Ibídem.

(93) Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996.

(94) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 2007, expediente: 15463.

(95) Ibídem.

(96) Ver sentencia 2 de mayo de 2007, expediente: 15463; 26 de marzo de 2008, expediente: 16902; 23 de abril de 2008, expediente: 17534. En sentencia de Subsección C de 11 de julio de 2003, expediente 26896 se concluyó que: “(…) En síntesis, en los eventos en que se demuestra que la privación de la libertad fue injusta, se está ante un daño imputable al Estado, que debe ser indemnizado con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, así las razones de absolución o de preclusión de la investigación no obedezcan a ninguna de las causales previstas en el artículo 414 del antiguo Código de Procedimiento Penal como causales de responsabilidad objetiva, o al in dubio pro reo (…)”.

(97) Sentencia del 26 de marzo de 2008, expediente: 16902. M.P. Enrique Gil Botero. Ver también sentencia del 23 de abril de 2008, expediente: 17534. “i) Las hipótesis establecidas en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (D.L. 2700) mantienen vigencia para resolver, de manera objetiva, la responsabilidad del Estado derivada de privaciones injustas de la libertad, en las cuales se haya arribado a cualquiera de las conclusiones a las que hace referencia la citada disposición, inclusive, con posterioridad a la Ley 270 de 1996, en los términos precisados por la jurisprudencia de la corporación (…) v) En conclusión, cuando se atribuye la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, existen eventos precisos y específicos en los cuales la jurisprudencia —con fundamento en el principio iura novit curia, ha aceptado la definición de la controversia a través de la aplicación de títulos de imputación de carácter objetivo, en los cuales, la conducta asumida por la administración pública no juega un papel determinante para la atribución del resultado. Por el contrario, las demás situaciones que desborden ese específico marco conceptual, deberán ser definidas y desatadas a partir de la verificación de una falla del servicio en cabeza del aparato estatal”.

(98) Hernández Enríquez, Alier; Franco Gómez, Catalina. Responsabilidad extracontractual del Estado. Análisis de la jurisprudencia del Consejo de Estado. Bogotá, Nueva Jurídica, 2007, pp. 195-197.

(99) Sentencias de 4 de diciembre de 2006, expediente: 13168; de 2 de mayo de 2001, expediente: 15463; de 9 de junio de 2010, expediente: 19312.

(100) Rad.: 25000-23-26-000-1997-05033-01(20420), C.P. Enrique Gil Botero.

(101) “ART. 172.—<Subrogado por el artículo 56 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se hará en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en los artículos 178 del Código Contencioso Administrativo y 137 del Código de Procedimiento Civil.

Cuando la condena se haga en abstracto se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de aquel o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso. Vencido dicho término caducará el derecho y el juez rechazará de plano la liquidación extemporánea. Dicho auto es susceptible del recurso de apelación”.

(102) Ver sentencias de Sala Plena de Sección Tercera, unificación de jurisprudencia sobre los perjuicios inmateriales de 28 de agosto de 2014 expedientes: 31172, 36149, 26251 y 27709.

(103) Art. 1613 del Código Civil. La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúense los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente.

(104) Consejo de Estado, sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente: 13168.

(105) Sentencia Sección Tercera, Subsección C de 8 de agosto de 2012, expediente: 23691.

(106) Nota original de la sentencia: Sentencia proferida el 8 de agosto de 2012 por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado (24447), sentencia del 23 de mayo de 2012 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado (22590), entre otras.

(107) Ver entre otras: Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 24 de julio de 2013, expediente: 31301.

(108) Al respecto ver: Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 8 de junio de 2011, expediente: 19502.

(109) Decreto 3068 de 30 de diciembre de 2013.

(110) Tiempo que tarda una persona en conseguir trabajo.

(111) Decreto 3068 de 30 de diciembre de 2013.

(112) Tiempo que tarda una persona en conseguir trabajo.