Sentencia 2002-01103 de marzo 22 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Radicación: 25000 2324 000 2002 01103 01

Consejero Ponente (E):

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Actor: Ramiro Alfonso Quimbayo Monje

Bogotá, D.C., veintidós de marzo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Los actos administrativos acusados

Se encuentran representados en el fallo de responsabilidad fiscal 00002 del 22 de marzo de 2002, proferido por la por la directora operativa de investigaciones de la Contraloría General de Cundinamarca, y en la Resolución 678 del 25 de julio 2002, emitida por el Contralor de Cundinamarca, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto con el fallo de responsabilidad fiscal, actos éstos cuyo tenor literal, en los artículos pertinentes de su parte resolutiva, es el siguiente:

— Fallo de responsabilidad fiscal 00002 de 22 de marzo de 2002

“PRIMERO: Declarar fiscalmente responsable al señor Ramiro Alfonso Quimbayo Monje, identificado con la C.C. 19.357.039 expedida en Bogotá, del detrimento causado a la asamblea de Cundinamarca, por sus actuaciones relacionadas con la pérdida de la chequera expedida por el Banco Popular, sucursal principal, en consiguiente cobro de 97 cheques y por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Señálese como monto de la responsabilidad fiscal la suma de $ 106.629.116.47, suma que deberá ser reintegrada al patrimonio de la asamblea Departamental.

TERCERO: Declarar fiscalmente responsable a la Compañía de Seguros El Cóndor S.A., respecto a la póliza de seguro de manejo individual 13675 en su calidad de garante del señor Ramiro Alfonso Quimbayo Monje, en cuantía del monto asegurado.

CUARTO: Una vez en firme esta providencia y ante el no pago voluntario por parte de los responsables fiscales, envíese el original a la subdirección de jurisdicción coactiva de esta contraloría, para lo de su cargo,

Igualmente se deja a disposición de dicha subdirección para los fines pertinentes los siguientes bienes que han sido embargados:

— Inmueble, apartamento ubicado en el “Edificio López” identificado con el Nº de matrícula inmobiliaria 30710541 del municipio de Girardot.

— Inmueble 20 manzana Caraqueño Conjunto Residencial “La Maravilla” identificado con el número de matrícula inmobiliaria 307-44829.

QUINTO: En firme el fallo de responsabilidad fiscal, oficiar a la Contraloría General de la República para que sean incluidos los nombres de los responsables fiscales en el boletín que publica esa entidad” (fls. 69 y 70, cdno. ppal.)

— Resolución 678 de 25 de julio de 2002 “Por medio de la cual se decide un recurso”.

“ART. PRIMERO.—CONFIRMAR en todas sus partes el fallo de responsabilidad fiscal 00002 del 22 de marzo de 2002, por medio del cual se declaró fiscalmente responsable al señor Ramiro Quimbayo Monje en su calidad de pagador de la asamblea de Cundinamarca, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia” (fl. 93 cdno. ppal.).

2. El problema jurídico a resolver.

Como quiera que la presente instancia se encuentra delimitada rigurosamente por los términos de la impugnación presentada por la parte actora, la Sala se ocupará de establecer si los actos administrativos acusados son violatorios o no de las disposiciones jurídicas invocadas en la demanda.

3. Consideraciones previas sobre el proceso de responsabilidad fiscal. Regulación en la Ley 42 de 1993 y en la Ley 610 de 2000. Tránsito de legislación.

Previamente, a manera de premisa general y en consideración a que el régimen jurídico aplicable a este asunto es uno de los temas objeto de debate, la Sala se referirá a la regulación del proceso de responsabilidad fiscal, prevista inicialmente en la Ley 42 de 1993 y actualmente en la Ley 610 de 2000.

Para el efecto, la Sala se remite a la síntesis que sobre el particular se efectuó en las consideraciones de la Sentencia C-619 de 2001, en la cual la Corte Constitucional declaró exequible el inciso primero del artículo 67 de la Ley 610 de 2000, referido a la transición normativa derivada de la expedición de dicha ley.

— Trámite del proceso de responsabilidad fiscal en la Ley 42 de 1993:

De conformidad con lo dispuesto por la Ley 42 de 1993, el proceso de responsabilidad fiscal es aquel que adelantan los organismos de control competentes para determinar la responsabilidad fiscal. El mismo se inicia de oficio o a solicitud de parte, y comprende dos etapas: la investigación y el juicio fiscal (art. 74). La primera es la etapa de instrucción, adelantada por los funcionarios investigadores de los organismos de control fiscal (art. 77) y en ella se allegan y practican las pruebas que sirven de fundamento a las decisiones que se adopten dentro del proceso (art. 75). Esta etapa se inicia con el auto de apertura de investigación, y se surte en un término de treinta días prorrogables hasta en otro tanto. En esta fase, los funcionarios investigadores pueden decretar medidas cautelares sobre los bienes del presunto responsable, y en general, para efectos de adelantar la investigación la ley les concede funciones de policía judicial. Vencido el plazo mencionado o su prórroga, se procede al archivo de expediente o a dictar auto de apertura a juicio fiscal (art. 77). Este último, se notifica a los presuntos responsables y al asegurador si lo hubiere, en la forma y términos que establece el Código Contencioso Administrativo, y contra él sólo procede el recurso de reposición. Si el presunto responsable no comparece, se designa un apoderado de oficio para que lo represente dentro del juicio.

Según lo dispuesto por el artículo 79 de la Ley en comento, “El juicio fiscal es la etapa del proceso que se adelanta con el objeto de definir y determinar la responsabilidad de las personas cuya gestión fiscal haya sido objeto de observación.” No obstante, durante esta fase la ley no regula expresamente un nuevo término probatorio ni de traslado para argumentar. Simplemente indica que “Terminado el proceso se declarará por providencia motivada el fallo respectivo, el cual puede dictarse con o sin responsabilidad fiscal” (art. 80). Este fallo presta mérito ejecutivo contra la persona encontrada responsable, y contra el proceden “los recursos y acciones de ley”, que no son mencionados expresamente.

— Trámite del proceso de responsabilidad fiscal en la Ley 610 de 2000:

En relación con el trámite del proceso de responsabilidad fiscal, tal como es regulado por la Ley 610 de 2000, la Corte en reciente pronunciamiento contenido en la Sentencia C-477 de 2001(3), resumió las etapas y actos que comprende de la siguiente forma:

“De manera general, el conjunto de actuaciones reguladas por la Ley 610 de 2000 que conforman el proceso de responsabilidad fiscal, son las siguientes:

a) El proceso puede iniciarse de oficio por las propias contralorías, a solicitud de las entidades vigiladas, o por denuncias o quejas presentadas por cualquier persona u organización ciudadana, especialmente por las veedurías ciudadanas (art. 9º).

b) Antes de abrirse formalmente el proceso, si no existiese certeza sobre la ocurrencia del hecho, la causación del daño patrimonial, la entidad afectada y los presuntos responsables, podrá ordenarse indagación preliminar por el término de seis (6) meses, al cabo de los cuales procederá el archivo de las diligencia o la apertura del proceso de responsabilidad fiscal (art. 39).

c) Cuando se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado, e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, se ordenará la apertura del proceso de responsabilidad fiscal (art. 40). Una vez abierto el proceso, en cualquier momento podrán decretarse medidas cautelares sobre los bienes de las personas presuntamente responsables (art. 12).

d) En el auto de apertura del proceso, entre otros asuntos deberán identificarse la entidad afectada y los presuntos responsables, y determinarse el daño patrimonial y la estimación de su cuantía. Dicho auto, además, debe contener el decreto de las pruebas que se estimen conducentes y pertinentes, el decreto de las medidas cautelares que deberán practicarse antes de la notificación, y la orden de practicar después de ellas, la notificación respectiva (art. 41).

e) Como garantía de la defensa del implicado, el artículo 42 prescribe que quien tenga conocimiento de la existencia de indagación preliminar o proceso de responsabilidad fiscal en su contra, antes de que se le formule auto de imputación de responsabilidad fiscal, tiene el derecho de solicitar que se le reciba exposición libre y espontánea. De todas maneras, no puede proferirse el referido auto de imputación, si el presunto responsable no ha sido previamente escuchado.

f) Si el imputado no puede ser localizado o si citado no comparece, se le debe nombrar un apoderado de oficio con quien se continúa el trámite (art. 43).

g) El término para adelantar estas diligencias es de tres (3) meses, prorrogables por dos (2) meses más, vencido el cual se archivará el proceso o se dictará auto de imputación de responsabilidad fiscal. Notificado a los presuntos responsables el auto de imputación, se les correrá traslado por el término de diez (10) días a fin de que presenten los argumentos de su defensa, y soliciten y aporten las pruebas que pretendan hacer valer (arts. 45 a 50).

h) Vencido el término del traslado anterior, se debe dictar el auto que decrete las pruebas solicitadas, o las que de oficio se encuentren conducentes y pertinentes. El término probatorio no podrá ser superior a treinta (30) días; contra el auto que rechace pruebas proceden los recursos de reposición y apelación (art. 51).

i) De conformidad con lo prescrito por el artículo 52, “vencido el término del traslado, y practicadas las pruebas pertinentes, el funcionario competente proferirá decisión de fondo, llamada fallo, con o sin responsabilidad fiscal, según el caso, dentro del término de treinta (30) días.

j) En los términos del artículo 55, “la providencia que decida el proceso de responsabilidad fiscal se notificará en la forma y términos que establece el Código Contencioso Administrativo y contra ella proceden los recursos allí señalados…”.

En el artículo 68 de la Ley 610 de 2000 se derogaron de manera expresa los artículos 72 a 89 de la Ley 42 de 1993, que regulaban el proceso de responsabilidad fiscal.

No obstante, en el artículo 67 de la Ley 610 de 2000, el legislador estableció que al entrar en vigencia dicha ley, aquellos procesos en que se hubiere proferido el auto de apertura a juicio fiscal continuarán rigiéndose por la ley anterior, esto es por la Ley 42 de 1993, al paso que aquellos otros en los que todavía no se hubiere proferido dicho auto o no estuvieren en la etapa de juicio fiscal, se regirán por las nuevas disposiciones. Es decir, que respecto de los procesos que hubieren llegado a la fase del juicio fiscal, se dispone la aplicación ultra activa de la Ley 42 de 1993, y respecto de los que no hubieren llegado a tal etapa, la aplicación inmediata de la Ley 610 de 2000. El inciso segundo de este artículo, por su parte, recoge la fórmula jurídica tradicional que acompasa la aplicación inmediata de la ley procesal, según la cual, “los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren en curso, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

En efecto, el citado artículo prevé que:

“ART. 67.—Actuaciones en trámite. En los procesos de responsabilidad fiscal, que al entrar en vigencia la presente ley, se hubiere proferido auto de apertura a juicio fiscal o se encuentren en la etapa de juicio fiscal, continuarán su trámite hasta el fallo definitivo de conformidad con el procedimiento regulado en la Ley 42 de 1993. En los demás procesos, el trámite se adecuará a lo previsto en la presente ley.

En todo caso, los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren en curso, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

En la sentencia citada, la Corte Constitucional, luego de referirse a las diferencias existentes entre las dos regulaciones, señaló que la determinación del legislador de optar por disponer la ultraactividad de la Ley 42 de 1993 para aquellos procesos de responsabilidad fiscal que ya se encontraban en la etapa de juzgamiento, y el efecto general inmediato de Ley 610 de 2000 para aquellos otros que no hubieran superado esta fase, radica en la diferente situación jurídica en la que se encuentra el presunto responsable en cada uno de los casos, y en la necesidad de resolver de manera práctica la forma de continuar el trámite del proceso. Sobre el particular, en efecto, precisó:

“14. Con fundamento en la anterior descripción normativa, y en el análisis de los antecedentes de la Ley 610 en el Congreso de la República, la Corte concluye que la nueva ley eliminó las dos etapas investigativa y de juzgamiento que existían en el régimen anterior, y estableció un procedimiento en el que se prevé una etapa previa que puede darse o no, llamada de indagación previa, y que tiene lugar cuando “no existiese certeza sobre la ocurrencia del hecho, la causación del daño patrimonial, la entidad afectada y los presuntos responsables”. De cualquier manera, solamente cuando está establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado, e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, se ordena la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, dentro del cual tras una fase de diligencias previas, dentro de las cuales siempre debe ser escuchado el presunto responsable, debe decidirse si se archiva el expediente o se dicta auto de imputación de responsabilidad fiscal. En este último caso, del mismo se corre traslado al imputado, para que presente los argumentos de su defensa y solicite las pruebas que estime pertinentes. Surtido lo anterior, se profiere el fallo correspondiente.

Adicionalmente a las diferencias generales anotadas anteriormente respecto del procedimiento, especialmente la referente a la eliminación de las etapas de investigación y juzgamiento, la Ley 610 de 2000 introdujo al proceso de responsabilidad fiscal otras modificaciones importantes cuales son: (i) La fijación de términos de caducidad de la acción y de prescripción de la responsabilidad fiscal. La primera es fijada en cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, sin que se haya iniciado auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Por su parte, la responsabilidad fiscal prescribe, al tenor de la nueva ley, en cinco (5) años contados a partir de dicho auto, si dentro de ese término no se ha producido la providencia en firme que la declare (art. 9º) (ii) La precisión antes comentada contenida en el artículo 59 de la nueva ley, según la cual “solamente será demandable ante lo contencioso administrativo el acto administrativo con el cual termina el proceso, una vez se encuentre en firme”. (iii) La garantía incluida en el artículo 42 de la nueva ley, según la cual “en todo caso no podrá dictarse auto de imputación de responsabilidad si el presunto responsable no ha sido escuchado previamente dentro del proceso en exposición libre y espontánea, o no está representado por un apoderado de oficio si no compareció a la diligencia o no pudo ser localizado”.

15. Las diferencias anotadas permiten a la Corte establecer que la determinación del legislador de optar por disponer la ultraactividad de la Ley 42 de 1993 para aquellos procesos de responsabilidad fiscal que ya se encontraban en la etapa de juzgamiento, y el efecto general inmediato de Ley 610 de 2000 para aquellos otros que no hubieran superado esta fase, radica en la diferente situación jurídica en la que se encuentra el presunto responsable en cada uno de los casos, y en la necesidad de resolver de manera práctica la forma de continuar el trámite del proceso. En efecto, dentro del esquema del proceso de responsabilidad fiscal que regula la Ley 42 de 1993, cuando se profiere auto de apertura a juicio fiscal ya se ha surtido la investigación durante la cual se han allegado y practicado las pruebas que van a servir de fundamento a las decisiones que se adopten dentro del proceso. Entonces, el legislador consideró que respecto de aquellos procesos que ya hubieren llegado a la fase de juzgamiento, no resultaba adecuado disponer el efecto general inmediato del nuevo régimen, pues dada la diferente estructura que presentan cada uno de los procedimientos en una y en otra ley, ello equivaldría a retrotraer o a confundir el procedimiento habida cuenta que en el sistema de la Ley 610 no existe una diferencia tajante entre una etapa investigativa y otra de juicio, como si sucede dentro del esquema de la Ley 42 de 1993. Por ello, apartándose de la norma general que establece la legislación colombiana y que ha acogido la doctrina y la jurisprudencia, encontró oportuno determinar la ultraactividad del anterior régimen respecto de aquellos procesos en fase de juzgamiento, y desechar el efecto general inmediato que opera como norma general, el cual se reservó únicamente para los procesos que no hubieren avanzado hasta la referida etapa de juzgamiento.

16. La solución adoptada además de no desconocer las normas superiores referentes a los efectos de las leyes en el tiempo (ya se vio que la ultraactividad per se no es inconstitucional pues no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos ni necesariamente desconoce el principio de favorabilidad penal), no resulta tampoco discriminatoria, porque parte de la base de la distinta situación fáctica y jurídica en que se encuentran las personas que se someten a diferente regulación legislativa. […] Adicionalmente, la finalidad que se persigue con dicha diferenciación, que es la de dar claridad al trámite que debe proseguirse una vez entre en vigencia la nueva legislación, resulta acorde con los principios que presiden el ejercicio de la función administrativa, en especial los principios de eficacia, economía, y celeridad a que se refiere el artículo 209 superior, pues evidentemente la solución de prescribir el efecto general inmediato de la nueva ley respecto de los procesos en curso que hubieran alcanzado la fase de juzgamiento, significaría, dadas las nuevas peculiaridades del nuevo esquema procedimental, un retroceso en el trámite, y una confusión respecto de la validez e inamovilidad de lo ya surtido. En efecto, no parece razonable que un proceso que se encuentra ya en su etapa final, deba someterse a una nueva ley en la cual esa etapa final no aparece expresamente regulada. En cambio, la aplicación inmediata de la nueva ley a los procesos que apenas se están iniciando, no plantea los mismos inconvenientes descritos por lo cual consulta el principio de razonabilidad.

De esta manera, la solución adoptada por el legislador, consistente en determinar la aplicación ultraactiva de la ley antigua, resulta adecuada y hace posible la efectividad de los mencionados principios constitucionales relativos a la función administrativa, a la par que realiza el principio de seguridad jurídica” (resaltado de la Sala).

4. Análisis de la impugnación.

1. De acuerdo con lo antes consignado en esta providencia, en el recurso de apelación la apoderada del demandante insiste en que la apertura formal de investigación en la Ley 42 de 1993 (ordenada en auto de feb. 2/2000) corresponde hoy a la apertura del proceso de responsabilidad fiscal (L. 610, art. 40) y que, cuando la nueva ley entró en vigencia, esto es, el 18 de agosto de 2000, ya se había iniciado formalmente el proceso de responsabilidad fiscal y, en consecuencia, la ley aplicable al proceso de responsabilidad fiscal era la Ley 42 de 1993 y no la 610 de 2000.

Así mismo, señaló que si en gracia de discusión se concluye que la ley aplicable al proceso de responsabilidad fiscal era la Ley 610 de 2000, en todo caso, respecto de la parte sustantiva de la tipificación de la conducta y de la responsabilidad, era menester aplicar la Ley 42 de 1993, la cual es mucho más favorable que la Ley 610 en este aspecto. En este sentido, estimó que se vulneró el principio de favorabilidad, al no tenerse en cuenta la culpa grave sino la leve, esta última más drástica para efectos de la configuración de la responsabilidad, desconociéndose el hecho de que la Ley 42 de 1993 le resulta más favorable al actor (pues no graduó la culpa) y que, en sentencias más recientes(4) que las citadas por el a quo en su fallo, se asimiló la responsabilidad fiscal a la responsabilidad patrimonial, la cual exige la existencia de culpa grave.

2. La Sala no encuentra acertado el planteamiento de la apoderada del actor, puesto que, independientemente de que se tengan o no como coincidentes los autos de apertura de investigación formal (L. 42/93) y de apertura del proceso de responsabilidad fiscal (L. 610/2000), lo cierto es que lo que determina la aplicación de una u otra normativa, de acuerdo con el artículo 67 de la nueva regulación, no es la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, sino que en la actuación en curso se hubiere dictado auto de apertura a juicio fiscal o que ésta se encontrara en la etapa de juicio fiscal.

De esta forma, si en la actuación que se inició en vigencia de la Ley 42 de 1993 ya se había proferido el auto de apertura a juicio fiscal o la misma se encontraba en dicha etapa, debía continuarse su trámite hasta el fallo definitivo de conformidad con el procedimiento regulado en dicha ley. Pero si en esa actuación no se había llegado a esa etapa, el trámite debía someterse a lo previsto en la nueva regulación, es decir, a la Ley 610 de 2000.

En el presente asunto, es claro, tal como lo precisó el a quo, que para el 18 de agosto de 2000, fecha en que entró en vigencia la Ley 610 de 2000(5), el proceso de responsabilidad fiscal que dio origen a las decisiones aquí demandadas no se encontraba en la etapa de juicio fiscal ni se había proferido auto de apertura a juicio fiscal, de tal suerte que el mismo debía someterse a la normativa contenida en dicha ley y no en la Ley 42 de 1993, como lo pretende el actor.

En efecto, de los antecedentes administrativos obrantes en el proceso, en cuaderno anexo, se tiene que la etapa de la etapa de investigación en el proceso de responsabilidad fiscal seguido contra el señor Ramiro Alfonso Quimbayo Monje, inició formalmente con el auto de apertura de investigación 00001 del 2 de febrero de 2000 (fls. 277 a 292), y que dicha etapa procesal culminó el día 2 de agosto de ese mismo año, mediante auto núm. 000009, el cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el auto de cierre de investigación fiscal 000003 de 12 de mayo de 2000 (fls. 434, 435 y 445 a 451), sin que en ninguna de estas últimas providencias en su parte resolutiva se ordenara dar inició a la etapa de juicio fiscal, decisión ésta que tampoco fue adoptada entre la fecha antes mencionada (ago. 2/2000) y la de entrada en vigencia de la Ley 610 de 2000 (ago. 18/2000). Con posterioridad, el auto que se dictó en esa actuación fue el auto de imputación de responsabilidad fiscal de 18 de diciembre de 2000, proferido de conformidad con el artículo 46 de la Ley 610 de 2000 (fls. 468 a 505).

En tales condiciones, como consecuencia del efecto general inmediato de la Ley 610 de 2000 respecto de actuaciones como las adelantadas en contra del demandante, la Contraloría de Cundinamarca tenía el deber de continuarla con arreglo a lo dispuesto en la Ley 610 de 2000, de modo tal que no es predicable en este caso violación alguna al artículo 67 de dicha normativa.

Al margen de lo anterior, debe precisarse, en todo caso, que la Sala en sentencia de 20 de enero de 2011, proferida en el proceso con radicado 73001-23-31-000-2004-00857-01(6), dejó en claro que los autos el auto de apertura de investigación fiscal difiere del auto de apertura a juicio fiscal y que éste es un acto posterior a aquél, siendo además la fecha de esta decisión la que determina la aplicación de uno u otro régimen jurídico en materia de responsabilidad fiscal, esto es, la Ley 42 de 1993 o la Ley 610 de 2000.

Al respecto se dijo por la Sala lo siguiente:

“1. Frente a la inconformidad relativa a la aplicación de la Ley 42 de 1993, se tiene lo siguiente:

En la fecha en la que ocurrieron los hechos irregulares, la norma vigente era la Ley 42 de 1993, pero al entrar en vigencia la Ley 610 de 2000 el 18 de agosto de ese año, las actuaciones que estaban en trámite en procesos de responsabilidad fiscal, se deberían regir de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 67 de ésta, que a la letra dice:

“ART. 67.—Actuaciones en trámite. En los procesos de responsabilidad fiscal, que al entrar en vigencia la presente ley, se hubiere proferido auto de apertura a juicio fiscal o se encuentren en la etapa de juicio fiscal, continuarán su trámite hasta el fallo definitivo de conformidad con el procedimiento regulado en la Ley 42 de 1993. En los demás procesos, el trámite se adecuará a lo previsto en la presente ley.

En todo caso, los términos que hubieren empezado a correr y las citaciones y diligencias que ya estuvieren en curso, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación” (resalta la Sala)

En el presente caso la apertura de investigación fiscal ocurrió mediante Auto 110 de 10 de agosto de 2000.

La actora considera que el auto de apertura de investigación fiscal es equivalente al auto de apertura a juicio fiscal, por lo que se debe dilucidar si éstos son equivalentes o no.

Sobre el proceso de responsabilidad fiscal, el capítulo II, artículos 72 a 89 de la Ley 42 de 1993, que fueron derogados por el artículo 68 de la Ley 610 de 2000 disponía, en lo pertinente:

“CAPÍTULO III

El proceso de responsabilidad fiscal

ART. 74.—El proceso que adelantan los organismos de control fiscal para determinar responsabilidad fiscal puede iniciarse de oficio o a solicitud de parte. Las etapas del proceso son: Investigación y juicio fiscal.

ART. 75.—La investigación es la etapa de instrucción dentro del proceso que adelantan los organismos de control fiscal, en la cual se allegan y practican las pruebas que sirven de fundamento a las decisiones adoptadas en el proceso de responsabilidad.

ART. 77.—Los investigadores de los órganos de control fiscal dictarán el auto de apertura de investigación y, dentro del mismo, ordenarán las diligencias que se consideren pertinentes, las cuales se surtirán en un término no mayor de treinta (30) días, prorrogables hasta por otro tanto.

Vencido el término anterior o su prórroga se procederá, según sea el caso, al archivo del expediente o a dictar auto de apertura del juicio fiscal.

ART. 79.—El juicio fiscal es la etapa del proceso que se adelanta con el objeto de definir y determinar la responsabilidad de las personas cuya gestión fiscal haya sido objeto de observación.

El auto que ordena la apertura del juicio fiscal se notificará a los presuntos responsables y al asegurador si lo hubiere, en la forma y términos que establece el Código Contencioso Administrativo, y contra él sólo procede el recurso de reposición.

ART. 80.—Si el acto administrativo que da apertura al juicio fiscal no se hubiere podido notificar personalmente, una vez transcurrido el término para su notificación por edicto, la contraloría designará un apoderado de oficio para que represente el presunto responsable en el juicio.

ART. 81.—Terminando el proceso se declarará por providencia motivada el fallo respectivo, el cual puede dictarse con o sin responsabilidad fiscal, y será notificado a los interesados.

ART. 89.—En los aspectos no previstos en este capítulo se aplicarán las disposiciones contenidas en el Código Contencioso Administrativo o de Procedimiento Penal según el caso”.

De lo anterior se colige, contrario a lo estimado por la actora, que el auto de apertura de investigación fiscal difiere del auto de apertura a juicio fiscal y que éste es un acto posterior a aquél.

En el presente caso el auto de apertura de investigación fiscal es de 10 de agosto de 2000 y la actora se vinculó a la investigación el 4 de mayo de 2001. Luego, para esta última fecha no se había proferido auto de apertura a juicio fiscal, por ende, le asiste razón al a quo en considerar que el proceso debía regirse por la Ley 610 de 2000, de conformidad con su artículo 67 transcrito” (resaltado del texto original).

3. De otro lado, tampoco es de recibo el argumento del actor relativo a la supuesta violación del principio de favorabilidad, derivado de la aplicación, en materia de graduación de la culpa para efectos de la responsabilidad fiscal, de la Ley 610 de 2000 y no de la Ley 42 de 1993, esta última, a su juicio, más favorable, en consideración a que, como lo ha sostenido la Sala(7), en los procesos de responsabilidad fiscal no es aplicable el principio de favorabilidad, puesto que el canon constitucional que lo consagra (art. 29) solo lo hace extensivo a los asuntos penales y no a aquellos, los cuales, además, no tienen carácter sancionatorio(8).

Por tal razón, como dijo la Sala, “la consagración de tal principio en cualquiera otra materia es de índole legal, y en la Ley 610 no fue consagrado, es decir, que en materia de responsabilidad fiscal no tiene operancia”(9).

4. En ese orden de ideas, resultaba aplicable en este asunto la Ley 610 de 2000, en cuyo artículo 1º se definió el proceso de responsabilidad fiscal como el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.

La responsabilidad fiscal, según el artículo 4º ibídem, tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal; además, la misma es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad.

En el parágrafo 2º de esta disposición se estableció que: “El grado de culpa a partir del cual se podrá establecer responsabilidad fiscal será el de la culpa leve”.

En el fallo de responsabilidad fiscal objeto de censura se declaró la responsabilidad fiscal del demandante a título de culpa leve, en los términos en que ésta es definida en el Código Civil, esto es, como la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean en sus negocios propios. Es decir, que en los actos administrativos acusados la Contraloría de Cundinamarca dio aplicación a las normas de la Ley 610 de 2000 en materia del grado de la culpa para efectos de deducir la responsabilidad fiscal.

5. Ahora bien, aunque es cierto que la Corte Constitucional en la Sentencia C-619 de 8 de agosto de 2002 declaró inexequibles el parágrafo 2º del artículo 4º de la Ley 610 de 2000, que señalaba que “el grado de culpa a partir del cual se podrá establecer responsabilidad fiscal será el de la culpa leve”, así como la expresión “leve” contenida en el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, que trata sobre el fallo de responsabilidad fiscal —normas aplicadas en los actos demandados—, debe tenerse en cuenta que esa corporación no le fijó efectos en el tiempo a esa decisión, por lo cual los efectos de esa declaración son hacia el futuro(10) y no afectan la decisión de la Contraloría de Cundinamarca contenida en los actos acusados (fallo de responsabilidad fiscal 00202, mar. 22/2002 y Res. 678/2002, jul. 25), la cual fue adoptada con fundamento en unas normas legales amparadas para esa época con la presunción de constitucionalidad(11).

6. En ese orden de ideas, el examen acerca de la legalidad de los actos demandados debe hacerse a la luz de lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 610 de 2000 —vigente cuando aquellos se profirieron—, en virtud del cual el grado de culpa a partir del cual se podrá establecer responsabilidad fiscal será el de la culpa leve.

El artículo 63 del Código Civil define la culpa leve en los siguientes términos:

“ART. 63.—La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro” (resaltado no original).

7. En el recurso de apelación alega el actor, refiriéndose al tema de la culpa, que aunque en la sentencia de primera instancia se reconoce que los actos administrativos impugnados dan cuenta de las labores desplegadas por él en pro de la reestructuración física de la dependencia a su cargo (para garantizar tanto el desarrollo de sus labores en condiciones adecuadas como la seguridad de los bienes u objetos bajo su custodia), al igual que la falta de respuesta de la solicitudes elevadas por el mencionado funcionario a sus superiores para el cumplimiento de dicha finalidad, “se le fustiga” a aquel por culpa leve, al considerar que tuvo una actitud pasiva que permitió el hurto o extravió de la chequera de su dependencia.

Insistió, en este punto, en que está demostrado dentro del proceso que el demandante no fue negligente ni descuidado y que trató por varios medios ante sus superiores que lo dotaran de seguridad en su oficina, pero nunca fue escuchado, e igualmente puso de presente que si bien los cheques fueron hurtados, no se demostró que estos se hubieran sustraído de la caja fuerte (ya que pudo haberlo sido del escritorio de la encargada de manejar las chequeras).

Afirmó también que no es cierto lo que aduce el a quo al señalar que la caja fuerte era la única medida de protección, pues el sello seco que se imprimía a los cheques siempre estaba en su poder, estimando además que cualquier control se hacía irrisorio en este caso ante la falsedad de la firma y los sellos impuestos en los cheques.

8. Sobre la responsabilidad fiscal del demandante, se hacen en el fallo 00002 de 22 de marzo de 2002 las siguientes consideraciones, las cuales es pertinente transcribir:

“A. De la responsabilidad fiscal del señor Ramiro Alfonso Quimbayo

Dice la defensa que desde que el señor Ramiro Quimbayo inició el desempeño del cargo como jefe de la sección de presupuesto y pagaduría de la asamblea de Cundinamarca solicitó en más de una oportunidad la reestructuración física y humana del área de pagaduría y fue acucioso en presentar propuestas para lograr tal finalidad. De acuerdo con esta afirmación y teniendo en cuenta las pruebas documentales anexas al expediente no se controvierte su afirmación, pero era lógico que mientras se diera pronunciamiento alguno respecto a su solicitud por parte de la asamblea de Cundinamarca, debía seguir cumpliendo con los deberes inherentes a su cargo, entre estos el de velar por el cuidado y custodia de los recursos públicos de propiedad de la Duma Departamental, recursos estos que eran manejados a través de las diferentes entidades financieras, tal es el caso del Banco Popular y sus respectivas sucursales, incluidas las del Grupo Aval, y no desentenderse de dichos deberes mientras recibía respuesta alguna dejando libremente a sus funcionarios a cargo del cuidado y acceso a la caja fuerte y más aún a los títulos valores que reposaban allí.

Es cierto que no obtuvo una colaboración pronta por sus superiores pero debió prever cualquier imprevisto en relación con el manejo de dichos títulos, para el caso las chequeras que se manejaban a diario según las versiones juramentadas de los declarantes, funcionarios de esa dependencia.

Se alega igualmente que en busca de obtener custodia de las chequeras y bienes puestos a su disposición realizó una división de funciones entre las personas pertenecientes a esta sección, encomendando a la señora Alba Estela el manejo especifico de tos bancos, a quien le correspondía elaborar los cheques, las conciliaciones bancarias, estar pendiente de los saldos y todas las tareas inherentes al buen funcionamiento con la cuentas bancarias con el apoyo del señor Alberto Acuña, pero se extracta de las diligencias de declaración que cuando inició el señor Quimbayo el desempeño de sus funciones como pagador, cada uno de los funcionarios que laboraba allí siguió con las mismas funciones que venían desempeñando tiempo atrás, en su mayoría todos tenían acceso a la caja fuerte para sacar o ingresar las chequeras, cheques y demás documentos, caja fuerte que permanecía abierta todos los días; así mismo dependiendo la cantidad de trabajo casi todos y especialmente al que el señor pagador designara elaboraba los cheques pero siempre salían de la pagaduría con su visto bueno, su firma y sello húmedo que solamente reposaba en sus manos y que ningún otro funcionario sino solo él tenía acceso al mismo.

Es cierto que la señora Alba Estela desempeñaba entre otras funciones llevar los libros de bancos, confirmar cheques pero siempre y cuando superaran la suma de $ 1'000.000 o que dependiendo su cuantía fuera necesario, pero es que la mayoría de los cheques que se cobraron entre el 11 y 20 de enero de 2000 no superaban la cuantía del $ 1'000.000, por eso no fue solicitado por el banco su confirmación; elaborar cheques, tarea que no era única y exclusiva de dicha funcionaria, ya que en su elaboración participaban otros compañeros de oficina y siempre autorizados por el pagador.

Ahora bien, observa este despacho que la falta de diligencia y cuidado no fue en el libro de bancos, en la elaboración y confirmación de cheques dependiendo su cuantía, sino en la falta de cuidado y diligencia con los títulos valores, que para este caso nos hemos venido refiriendo a la última chequera numerada, la cual no se estaba utilizando en el momento, ni de la cual se estaban girando los respectivos cheques de nómina, o a proveedores, era una chequera que reposaba en la caja fuerte y sería el instrumento para efectuar las últimas transacciones de la asamblea, mientras se autorizaba el nueva pedido y que para el momento de ocurrencia de los hechos se estaba utilizando una diferente. No tenemos entonces porque pensar que se encontraba en el escritorio de alguno de los funcionarios que las manejaban, ya que se entiende debería estar bajo absoluta seguridad mientras se utilizaba.

Se extracta entonces que la chequera estaba en la caja fuerte, pero era que esa caja fuerte se revisaba a diario por el señor pagador Ramiro Quimbayo para observar si allí todavía existían los títulos y documentos que merecían estar en el lugar por seguridad? No, no se hacía esta clase de control, no se hacían arqueos para verificar lo que faltaba por entregar o tramitar, simplemente se limitaban a mirar u observar los saldos de los libros, no había ni se exigía control por cuanto la chequera salió de la sección de pagaduría mucho antes del 20 de enero de 2000, cuando se percataron de la defraudación, dando lugar a que los amigos de lo ajeno hicieran efectivo y a su arbitrio dineros del presupuesto de la asamblea de Cundinamarca y tan solo dicha sección se dio cuenta cuando el banco les anunció que ya no había fondos suficientes para seguir efectuando los pago de cheques.

En este orden de ideas no puede afirmarse que el señor pagador era muy diligente y cuidadoso en el manejo de los dineros de la asamblea como si fueran propios, máxime si se tiene en cuenta que los cheques se cobraron entre el 11 y el 20 de enero y durante ese lapso de tiempo no se verificó el saldo diario en bancos, para de esta forma percatarse de los cobros efectuados.

Respecto a la última argumentación que señala la abogada sobre que el investigador para endilgar responsabilidad a su procurado únicamente observó que las funciones del señor Quimbayo eran las de velar y salvaguardar los bienes encomendados para concluir que como la chequera Nº 13 del Banco Popular hurtada, fue por negligencia en su actuar, sin mirar otras conductas que realizó en busca de la seguridad de dichos bienes, al igual que la responsabilidad no estaba solo en cabeza de él sino de los varios funcionarios de confianza y manejo de la sección de pagaduría. Este despacho le manifiesta que efectivamente el señor Quimbayo desempeñó una serie de conductas, algunas en atención al cargo que desempeñaba y otras como anteriormente se manifestó en busca de la reestructuración física y humana de la sección de pagaduría y presupuesto, pero no debió desentenderse de sus responsabilidades por el hecho de no obtener respuesta positiva de sus superiores.

En la administración de bienes ajenos, como es natural, no se puede ser confiado ni en un subalterno ni en las entidades de control. Se requiere una precaución mayor que la exigida frente a los bienes propios. Tal es la razón que su responsabilidad va hasta el grado de la culpa leve.

De acuerdo con la Resolución 594 del 21 de julio de 1999 “por el cual se establece el manual de funciones y requisitos específicos de los cargos de la planta de personal de la asamblea de Cundinamarca” se encuentran las relacionadas con el jefe de sección de presupuesto y pagaduría grado 26 código 290, entre las que se encuentran las de “Cumplir dentro de las áreas de competencia y responsabilidad definidas los objetivos propuestos, a través de la planeación, organización, coordinación, integración, evaluación y control de los recursos y cumplir, así mismo, la ejecución de las actividades y procesos necesarios para alcanzar los resultados y servicios corporativos, con diligencia, eficiencia, eficacia, economía y claridad” y “velar por los fondos depositados en los bancos a cargo de la asamblea de Cundinamarca”.

Entonces el señor Quimbayo quien se encontraba en el ejercicio del mencionado cargo, le correspondía propender por el cumplimiento de la función legal de velar y salvaguardar los bienes a él encomendados, era como se dijo en el auto de imputación fiscal, su deber observar sobre ellos las atenciones necesarias, ellas eran, controlar y vigilar con el debido celo las chequeras entregadas para el desarrollo de sus labores, función que no realizó con el suficiente esmero que los hombres emplean en sus negocios propios, lo que se opone a la diligencia o cuidado ordinario y mediano. Aunque solicitó la colaboración de sus superiores para que dicha oficina fuera favorecida con seguridad y reestructuración desde todo punto de vista y fuera de conocimiento público, mientras esto ocurría, no implementó las medidas de control y seguridad sobre los bienes; además no solo se trata de la diligencia en el cuidado de las mencionadas chequeras sino que no se velaba por los fondos depositados mediante la confirmación diaria de saldos, lo que conllevó inevitablemente a que el patrimonio público de la Asamblea mermara en cuantía de aproximadamente noventa millones trescientos noventa y cuatro mil novecientos cincuenta y cuatro pesos ($ 90'394.954,00). Muestra de su desidia en el cuidado de los bienes públicos, es que a pesar que de acuerdo a la naturaleza del cargo ocupado, él era la única persona que debía conocer la clave de la caja fuerte, pero no, de dicha clave tenían conocimiento varias personas, entre ellas, Jairo Ángel Ruíz, Alberto Acuña y los anteriores pagadores, era tan conocida que incluso fue objeto de conversación telefónica corno lo sostiene Alberto Enrique Acuña en su declaración rendida el 28 de enero de 2000 y es que precisamente la función primordial de una caja fuerte es guardar en secreto y reserva todos aquellos bienes que por su importancia merecen especial cuidado.

Así las cosas el grado de responsabilidad que le correspondería es a título de culpa, ciñéndose la conducta como mínimo a los presupuestos de culpa leve, que como anteriormente se indicó es suficiente para responsabilizar fiscalmente.

Es de resaltar que dentro de las medidas mínimas de seguridad que debía aplicar mientras tenía respuesta a sus escritos radicados a la mesa directiva de la asamblea, estaban entre otras:

— Cambiar la clave de la caja fuerte.

— Abrir y cerrar la caja fuerte.

— Hacer arqueo diario y revisión a la caja fuerte.

— No permitir a todos sus funcionarios el acceso a la caja fuerte y a los sellos,

— Consultar el saldo diario en bancos, etc.

Se tiene claro que este asunto ha girado en torno a la defraudación sufrida por la asamblea departamental y perpetrada a través de los 97 cheques correspondientes a la cuenta corriente 040-01008-4 del Banco Popular que ascendían a noventa millones trescientos noventa y cuatro mil novecientos cincuenta y cuatro pesos ($ 90´394.954.00), que la conducta desplegada por el señor Quimbayo en su omisión en el cumplimiento de sus funciones como jefe de presupuesto y pagaduría y responsable directo de la custodia y manejo de los fondos de dicha entidad, fue determinante e influyente en la pérdida de la chequera y consecuente cobro de los cheques que dio lugar al presente asunto, por cuando la falta de cuidado y control de dichos recursos a él encomendados como jefe pagador, permitieron que fuese hurtada la tantas veces mencionada chequera y como consecuencia se hicieran efectivos los cheques girados por valores cada uno inferiores a un millón de pesos ($ 1'000.000); es tal la falta de cuidado, que luego de que se hurtan la chequera, no se percatan de los cerca de 90 retiros realizados entre el 11 y 20 de enero de 2000.

Vale la pena mencionar que el robo de la chequera pudo tener disculpa por las adecuaciones físicas, pero no las consecuencias, o sea, el retiro del dinero. Elementos como las chequeras se deben verificar a diario, pues si se robaron la chequera y no se hubieran hecho efectivos los retiros, no se hablaría de la existencia de un daño fiscal.

Para hablar de responsabilidad fiscal basta que se produzca un desmedro patrimonial Estado, por la conducta que uno de sus agentes, en ejercicio de la gestión fiscal, entendida esta como se dijo inicialmente un conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren fondos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir con los fines esenciales del Estado (L. 610/2000, art. 3º).

Así las cosas se encuentra que las argumentaciones presentadas por la apoderada del señor Ramiro Alfonso Quimbayo Monje no han logrado desvirtuar los cargos formulados, se encuentra por el contrario, al encartado responsable del detrimento causado a la asamblea de Cundinamarca, en cuantía que más adelante se determinará” (fls. 56 a 63, cdno. ppal. - resalta la Sala).

En la Resolución 678 de 25 de julio de 2002, proferida por el Contralor de Cundinamarca, mediante la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el fallo 00002 de 22 de marzo de 2002, se lee, por su parte, lo siguiente:

“[…]

Sobre el particular debe anotar el despacho, tal como se dijo en el fallo de instancia, que el señor pagador mientras se definía su solicitud ha debido adoptar unas medidas preventivas eficaces que por lo menos salvaguardaran los instrumentos de mayor valor dentro de esa dependencia, creemos que la custodia de títulos valores hace parte de ese tipo de instrumentos, y responde a la obligación legal que tiene todo funcionario público de velar por la custodia y cuidado de los recursos públicos, en este caso los pertenecientes a la asamblea de Cundinamarca.

[…].

Es oportuno indicar que se reconoce el hecho de que el señor pagador haya solicitado a sus superiores disponer lo conducente para mejorar la planta física y humana, pero esto no quiere decir que ante la no respuesta oportuna a ese pedimento el funcionario no haga lo necesario para mantener la normal custodia de los instrumentos diarios de trabajo, especialmente frente a los títulos valores que suponen un mayor peligro de pérdida o mal uso. En últimas frente al tema de la caja fuerte de la cual se dijo que varias personas tenían acceso y se predicó por parte de la apelante que esta tenía ciertas “mañas” considera el despacho que ese medio de seguridad era el que se ha debido utilizar para la guarda de los principales instrumentos de valor (chequeras) en la normal actividad de la pagaduría, pero, igualmente esa caja fuerte ha debido tener la seguridad requerida y el manejo adecuado por parte del titular de esa dependencia, y no, presentar “mañas” que han debido ser arregladas a tiempo y seguramente no generaban un gran costo, además de haberse restringido el acceso de personal a ese medio precisamente con el ánimo de evitar defraudaciones; no sobra recordar que los diferentes testimonios rendidos por varios de los empleados que laboran en dicha dependencia se pudo inferir que todo el personal que laboraba en dicha oficina tenía acceso a la oficina privada del pagador, y además de esto, cuando se presentaba la ausencia del señor Jairo Ángel quien aparentemente tenía la clave de la caja fuerte aparte del implicado, esta se le daba incluso telefónicamente a cualquier empleado, a más de que cuando la caja fuerte permanecía abierta cualquier miembro de esa oficina tenía acceso a la misma; un aspecto adicional y que se vislumbro (sic) dentro del proceso fue que el pagador no tuvo otra elemental precaución para el manejo del cobro de cheques, que por demás es lógica para estos casos, y es la referente al control por medio de cruce restrictivo o pago al primer beneficiario, medios que sin duda hubieran dificultado la causación de los hechos. Con estas observaciones no queremos insinuar que el señor pagador ha debido dejar de efectuar las múltiples ocupaciones que a diario debía asumir, sino por el contrario, que dedicara un momento para velar por las buenas condiciones de la caja fuerte e igualmente hacer un control sobre los documentos que allí reposaban con alguna periodicidad” (fls. 77 a 79 del cdno. ppal. - resaltado no original).

9. Pues bien, al examinar los fundamentos de las decisiones objeto de reproche de legalidad, encuentra la Sala que en efecto en éstas no se desconoce que el actor realizó labores con miras a la restructuración física y humana de la pagaduría de la asamblea departamental de Cundinamarca, las cuales buscaban garantizar el desarrollo de sus labores en condiciones adecuadas y la seguridad de los bienes u objetos bajo su custodia. De ellas dan cuenta los documentos que se relacionan en el recurso de apelación, los cuales obran en el expediente. Igualmente, en los actos acusados, se puso de presente la falta de respuesta de las solicitudes elevadas por el actor ante sus superiores en dicha dirección.

Sin embargo, como lo anotó el tribunal, debe destacarse que en el fallo de responsabilidad fiscal lo que la Contraloría de Cundinamarca cuestionó fue el hecho de que pese a que el demandante conocía la precariedad de las condiciones de seguridad de la pagaduría de la asamblea del departamento de Cundinamarca, advertidas precisamente en esas solicitudes, no adoptó ninguna otra medida eficaz para la salvaguarda de los títulos valores a su cargo mientras obtenía respuesta a sus requerimientos, aparte de llevar consigo uno de los sellos (el seco) que se imprimían a los cheques.

En efecto, si el demandante era plenamente consciente de la referida situación, debió tener más cautela y cuidado en el manejo de los títulos valores, verificando permanentemente que éstos y los demás elementos que se depositaran en la caja fuerte realmente se encontraran allí, e igualmente haciendo un adecuado control sobre las chequeras que estaban siendo utilizadas en la pagaduría, en orden a establecer si hacía o no falta una de ellas. De la falta de los cheques a que se refiere el proceso de responsabilidad fiscal, los cuales hacían parte de una chequera que no se estaba aún usando, solo se percató la pagaduría de la asamblea de Cundinamarca cuando el banco le informó sobre la insuficiencia de los fondos para seguir pagando tales títulos, lo cual denota que ciertamente no existió ningún control sobre los mismos.

Ahora bien, el hecho que la chequera se pudiera haber sustraído no de la caja fuerte sino del escritorio de una de las funcionarias que los elaboraba, como lo alega el apelante, lo que demuestra claramente es la falta de diligencia y cuidado del demandante, como pagador de la asamblea de Cundinamarca, en el manejo de los títulos valores a su cargo, pues, tratándose de documentos de esa clase, debían tenerse las seguridades debidas.

En esta óptica, es claro que la diligencia y cuidado que el demandante tuvo respecto de los cheques fue en verdad inferior a la que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios, de tal suerte que en su conducta ciertamente existe culpa leve, la cual es suficiente para deducir su responsabilidad fiscal.

10. Las anteriores razones permiten señalar que, contrario a lo que sostiene la apoderada del demandante, en los actos acusados la contraloría resolvió declarar fiscalmente responsable al actor ante la certeza de que existían los elementos que la ley estableció para que esta se configure(12), sin que el comportamiento de aquel deba ser, como se alega en el recurso de apelación, “completamente irregular”, pues, lo que se dispone en la Ley 610 de 2000 es que se compruebe la existencia de culpa leve en la conducta del servidor público investigado, es decir, de la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios, la cual se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano, culpa que fue debidamente acreditada en este asunto por la Contraloría de Cundinamarca.

11. Finalmente, en relación con la falta de pronunciamiento sobre el decaimiento de los actos administrativos acusados, debe precisar la Sala que dicho asunto no le corresponde al juez contencioso administrativo, en la medida en que es a la misma administración al resolver una eventual excepción de pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos, a quien le corresponde emitir una declaración al respecto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 67 del Código Contencioso Administrativo, pues, como se ha reiterado por esta corporación, no existe en nuestro ordenamiento jurídico una acción autónoma declarativa del decaimiento de un acto administrativo o que declare por esa vía la pérdida de su fuerza ejecutoria, además que no puede confundirse este fenómeno con las causales de nulidad del acto.

5. Conclusión.

En las anteriores condiciones, al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados, la Sala confirmará la sentencia apelada, en la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida el 13 de agosto de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual denegó las suplicas de la demanda formulada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el fallo de responsabilidad fiscal 00002 del 22 de marzo de 2002 y la Resolución 678 del 25 de julio 2002, la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto con el fallo de responsabilidad fiscal, actos éstos proferidos, en su orden, por la directora operativa de investigaciones de la Contraloría General de Cundinamarca y por el Contralor de Cundinamarca.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.»

(3) M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(4) Se refiere a la Sentencia C-619 de 2001, la cual menciona posteriormente dentro del recurso de apelación.

(5) Conforme al artículo 69 de la Ley 610 de 2000, la misma entraría en vigencia a partir de su publicación, la cual se efectuó en el Diario Oficial 44.133 de 18 de agosto de 2000.

(6) C.P. Dra. María Elizabeth García González.

(7) Sentencia del 17 de julio de 2008, proferida en el proceso radicado con el número 25000 2324 000 2001 00310 01, demandante: Teresa Sánchez de Díaz, demandado; Contraloría General de la República; C.P. Dra. Martha Sofía Sanz Tobón.

(8) Así se precisó por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-620 de 1996, en la que se anotó, además, que “la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal”.

(9) En la sentencia citada en la nota de pie de página 6.

(10) La Ley 270 de 1996 estableció en su artículo 45 que: “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”.

(11) Sobre los efectos hacia el futuro de las sentencias de inexequibilidad de la Corte Constitucional cuando esta corporación no ha señalado efectos retroactivos a esa declaración, y su alcance sobre las situaciones jurídicas ocurridas antes de dicha sentencia, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 21 de mayo de 2009, proceso radicado con el Nº 25000 2327 000 2003 00119 01, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

(12) Ley 610 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”.

“ART. 5º—Elementos de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos:

— Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. Un daño patrimonial al Estado.

— Un nexo causal entre los dos elementos anteriores”.