Sentencia 2002-01108/31546 de mayo 25 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 190012331000200200201108-01 (31.546)

Actor: Jesús Hernando Garcés y otros

Demandado: Nación —Ministerio de Defensa— Policía Nacional

Asunto: Acción de reparación directa

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Bogotá, D.C., veinticinco de mayo de dos mil quince

«EXTRACTOS: V. Consideraciones

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 14 de abril de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.

1. Competencia.

Esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto, en consideración a que la cuantía del proceso, determinada por el valor de la mayor pretensión formulada en la demanda, esto es, $ 216.370.789, solicitados en favor de la sucesión del señor José Jaime Garcés Franco, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, supera la cuantía mínima exigida en la ley vigente al momento de la interposición del recurso (L. 954/2005)(1), para que el proceso se considere de doble instancia.

2. El ejercicio oportuno de la acción de reparación directa.

Es menester precisar que, de conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En el presente asunto, el daño cuya indemnización se reclama ocurrió el 27 de julio de 2000, de manera que el cómputo de la caducidad de la acción debe iniciarse a partir del día siguiente a esa fecha; así, teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 24 de julio de 2002, puede concluirse que ésta se interpuso dentro del término previsto por la ley.

3. Pruebas.

Obran en el plenario las siguientes:

1. Registro de defunción del señor José Jaime Garcés Franco, expedido por la Notaría 12 de Cali, en el que se indica que éste falleció el 8 de julio de 1995 en ese municipio (fl. 2 cdno. 2).

2. Registro civil de nacimiento del señor Jesús Hernando Garcés Sandoval, en el que consta que es hijo de José Jaime Garcés y Agripina Sandoval (fl. 3 cdno. 2).

3. Certificación de la Cámara de Comercio del Cauca, en la que se indica que “la firma Garces Franco Jose Jaime —sucesores—” es propietaria, entre otros, del “almacén compra venta Garces Nº 2”, ubicado en la calle 16 Nº 19-60 del municipio de Puerto Tejada (fls. 4 y 5 cdno. 2).

4. Copia de la denuncia formulada por la señora Alba Milena Ceballos de Lince, quien señaló que, a las 8:30 p.m. del 27 de julio de 2000, la sucesión de José Jaime Garcés Franco, que se tramita en el Juzgado 8 de Familia de Cali fue víctima de delito contra el patrimonio económico, por cuantía de $ 300.000.000 (fls. 6 y 7 cdno. 2).

5. Copia auténtica de la diligencia de ampliación de denuncia, rendida por el señor Jesús Hernando Garcés Sandoval ante la Fiscalía de Puerto Tejada (fl. 8 cdno. 2).

6. Copia de la minuta de población del municipio de Puerto Tejada, en la que la Policía indicó (se transcribe tal cual obra en el expediente, incluso los errores):

“Permitame informar esos cdos dia hoy 21 30 horas grupos subversivos Farc Sexto Frente, perpetro al Municipio, atacando instalaciones Policiales, saqueando Banco Agrario, destruyendo en su totalidad, cuantia se desconoce, pto compra venta Mundial, dinamitada hurtandose caja fuerte x la suma de 100.000.000 pesos, pto droguería ‘Tatiana’, destrucción puerta principal cárcel Mpal, Hurtandose armamento asi: (…), no hubo liberación de presos, subversivos arengaron al personal civil para saquear el comercio y así proteger la retirada, compra venta Nueva Yord, propiedad de Gladys Franco, prenderia Garces No. 2 propiedad de Hernando Garces, almacen calza deportes (…) De la empresa propal se hurtaron tres vehiculos (…) la sijin realizo allanamientos, recupereando los siguientes elementos 8 televisores, 7 grabadora, un computador completo, un equipo de sonido, dos ollas a presión, una nevera, posteriormente se enviara mas información” (fls. 11 y 13 cdno. 3).

7. Testimonio del señor Marino Antonio Tello Zuñiga, quien respecto de la incursión subversiva al municipio de Puerto Tejada y el ataque a la prendería Garcés 2, señaló (se transcribe tal cual obra en el expediente, incluso los errores):

“Yo estaba aquí en Puerto tejada, allí en la P rendería la Nro. 2, eso fue un día jueves 27 de julio del 2000, siendo como las nueve de la noche se oyó una explosión duro como por allí a los tres segundos se oyo la otra, ntonces yo me paré, yo estaba adentro en la prendería porque yo era el vigilante, al ratico que me pare, se oyo la otra, entonces yooí que cayó la puerta al suelo entonces yo me paré, entraron, la guerrilla, digo que la guerrilla poruqe tenían un uniforme y tenían insignias en el hombre y brazo, entraron con armas de largo y corto alcance, entonces ellos me amenazaron y me dijeron manos arriba, no se mueva, paseme las llaves o sino lo matamos, al ver yo eso, que ya me habian quetado las llaves me salí como loco para afuera, y escuché el último bomba que tiraron para adentro y yo de afuera observando qué era lo que pasaba entonces ya esa gente estaba saqueando, cargando lo que había allí, estaba la caja fuerte la abrieron, sacaron y se repartian pero no sé qué porque yo de lejos no podía ver bien, entonces viendo yo eso me acerqué mas, y allí comenzaron a tirar balas y yo me retiré hacia la iglesia, entonces de afuera yo veía que sacaban, grabadoras, televisores vetaMax, neveras, viendo yo eso que se cruzaban las balas para arriba y para abajo, yo me tuve que meter a un cenadero que hay allí cerca y la gente lloraba y entonces volví y me fuí para afuera porqe del cenadero me sacaron porque no me conocían, esa violencia duró como media hora, cuando esa gente los guerrilleros corrian hacia el rio Palo entonces yo me paré a buscar la prendería, dentro hacia adentro y ya no habia nada, estaba desocupada la P renderia y llega después otra manada de gente vestida de civil y peleaban por el resto de lo que habia quedado, afuera tenian un poco de bicicletas ya destruidas, yo con ese miedo busque un soldado que habia por allí y le pedí ayuda (…) PREGUNTADO: Diga al despacho en que dirección esta ubicada la Prendería Nro. 2, a la que ud. Se refiere? CONTESTO: La dirección no la sé, pero está ubicada frente al parque principal (…) PREGUNTADO: Diga al Despacho si Ud. Sabe si el ataque presentado a la prenderia Nro. 2 fue selectivo, y sorpresivo, o por el contrario se atacaron más prenderias y algotros establecimientos?. CONTESTO: En esos momentos del susto no me doy cuenta si atacaron otros establecimientos, solamente sé que atacaron la prenderia donde yo trabajaba, Al otro día yo me dí cuenta que habian atacado el Banco, Caja Agraria, y también la prenderia del hermano que queda como a las cuatro cuadras la del Hermano Jaime Garcés, hermano de don Hernando.- Yo no sabia que ellos iban a entrar, ellos llegaron de sorpresa” (resalta la Sala) (fls. 26 a 28 cdno. 3).

Sobre los mismos hechos, la señora Luz Dary Tirado Carvajal manifestó (se transcribe tal cual obra en el expediente):

“El 27 de julio del 2000 trabajaba yo en una cafetería que da cerca al parque principal a eso de las nueve de la noche estábamos todavía en la esquina, enseguida queda una fuente de soda y estaba la patrulla de policía cuadrada en la esquina pidiendo papeles (…) cuando escuché que llamaron a un policía por el radio teléfono, y yo escuché que él dijo vamonos que están atacando el puesto de policía, la guerrilla. Entonces la policía se fue y se escuchó que la guerrilla, gritaba la gentes yo cerré la cafetería que queda en la esquina donde yo trabajaba, apagamos las luces y de allí alcancé a ver algunas cosas, como cuando le estaban colocando bombas al Banco del Estado o que existía en esa época y se escucharon tiros como si era en la policía y las bombas en la Caja Agraria y de allí empecé a escuchar los estruendos en la Prendería Garcés la Nro. 2 y yo escuhcé cunado se explotaba en la prendería, porque yo estaba en la esquina (…) la prendería fue saqueada por la guerrilla’ digo que la guerrilla porque estaban vestidos con uniformes como militares, después que la guerrilla saqueo la prendería llego la delincuencia común a caber de saquear poruqe como eso quedó abierto ellos aprovecharon.- por allí a las dos horas fue que llegó el ejército, y se quedó vigilante por esos lugares (…) PREGUNTADA: Manifiesta Ud. Que el día 27 de julio del año 2000, entró la guerrilla y atacó la prendería Nro. 2. Manifiesta al despacho, con qué elementos atacó la guerrilla la mencionada prendería? CONTESTO: Ellos estaban armados yo los vi porque las puesrtas de la esquina donde yo trabajaba son rejas yo los ví, y alcancé a ver que al Banco le colocaban bombas.- También atacaron al banco, la Caja Agraria, y a otra prendería, pero no fué tan fuerte el saqueo de las otras prenderías como lo que le hicieron a la prendería Nro. 2. (…) PREGUNTADA: El a ataque guerrillero del que Ud. Nos habla fue sorpresivo o ya se oían rumores de que se iba a entrar la guerrilla? CONTESTO: Mucho antes se oia rumores que la guerrilla se iba a entrar, entonces el comercio siempre cerraba temprano por miedo” (resalta la Sala) (fls. 29 y 30 cdno. 3).

Al respecto, el señor Luis Eduardo Hernández relató (se transcribe tal cual obra en el expediente, incluso los errores):

“Yo estaba en mi casal el díz 27 de julio del 2000, aproximadamente a lzs 9 de la noche oi un tiroteo, como yo vivo a dos cuadras del cuartel de policía, y pasaba alguien por allí y me dijo se entró la guerrilla y como a la hora me llamó el Hermano de Hernando, José Jaime Garcés Sandoval que fuera y me diera cuenta que estaban saqueando las prenderías (…) cuando yo llegué allí ví los destrozos que habian dejado ya, todo lo que habian saqueado de la prendería, habian dañado las tres rejas que tenia la prendería, las puertas y todo lo habían saqueado.- Cuando yo llegué no ví la guerrilla, porque ya se habían retirado, solamente estaba el vigilante y otras personas(…) alcancé a divisar que habían destruido la Caja Agraria, el Banco del Estado y la Policía, eso lo vi desde mi casa. – Como la guerrilla tenía rodeado el cuartel de la policía mientras otros atacaban la Caja Agraria y el Banco del Estado, ellos no podían salir, pasadas más de dos horas llegó el ejército, cuando ya habian saqueado todo.- Despues de que se fue la guerrilla yo ví pasar gente vestida de civil, con elevisores, neveresas, bicicletas, porque ya habían saqueado (…) PREGUNTADO: Sirvase decir si cuando el ejército llegó la guerrilla ya se había ido? CONTESTO: Si porque cuando yo salí, ya no ví sino la gente del Pueblo, ya se habian ido. – PREGUNTADO: Entonces sírvase decir que hizo el ejercito cuando llegó si los guerrilleros se habian ido? CONTESTO: Patrullar, no sé si los segurian.- PREGUNTADO: Mas o menos cuánto tiempo duró el enfrentamiento de la guerrilla con los Policias del Puerto de Policia? CONTESTO: Mas o menos una hora” (fls. 31 y 32 cdno. 3) (resalta la sala).

A su vez, el señor Luis Guillermo Castro Bedoya manifestó (se transcribe tal cual obra en el expediente):

“… la policía tuvo como una llamada por teléfono y salieron como a la Inspección y allí fue cuando llegó la guerrilla al parque, en esos momentos se escucharon explosiones el ataque ala Caja Agraria y al Banco del Estado, se escuchaba también el hostigamiento al Cuartel de la Policía, ya después a los minutos y al rato fue donde atacaron las prenderías la de don Hernán Garcés y otras dos que quedan en la plaza chiquita, de allí se escucharon en la prendería en la prendería del señor Hernando Garcés cuatro explosiones y allí estuvieron ellos o sea la guerrilla un rato, luego ya al rato entró la gente o sea el populacho a acabar de saquear el establecimiento, de la prendería del señor Hernando Garcés sacaban electrodomésticos, biciclatas, vitrinas, es decir dejaron practicamente desocupado el local, o sea eso fue una confusión total en todo el pueblo, y como a las dos horas paroximadamente llegó el ejército y allí quedó como normalizada la situación (…) PREGUNTADO: Sirvase decirle al juzgado cuanto tiempo se demoró el ejercito en llegar? CONTESTO: Aproximadamente hora y media o dos horas, y tampoco vía a la policía ya que ellos estaban en su defensa en el Cuartel (…) PREGUNTADO: Como usted lleva tanto tiempo viviendo en Puerto Tejada, diga si le consta que había previamente al 27 de julio de 2000, rumores callejeros, según los cuales era inminente algún ataque guerrillero en Puerto Tejada?. Si escuché varios rumores, se comentaba por ahí, mas o menos escuché esos rumores desde uno o dos meses” (fls. 34 a 37 cdno. 3) (resalta la Sala).

A su turno, el señor José Albeiro Sepúlveda Vanegas narró (se transcribe tal cual obra en el expediente):

“El día 27 de julio de 2000 mas o menos a las nueve d ela noche, entró la guerrilla a Puerto tejada, Cauca; y llegaron al Comando de la Policía, encerraron los policías, mientras que otra parte del grupo se entró a sequear el banco del Estado después se fueron hacia la Caja Agraria, habiendo terminado con estos se fueron hacia la Prendería del señor Hernando garcés que queda ubicada al frente del parque principal (…) destruyeron las puertas de entrada que fueron dos rejas y una puerta procediendo a saquear el lugar, la mayoría de los electrodomesticosquedaron destruidos con las bombas y lo que quedó se lo llevaron y las partes de lo que quedó destruido también se lo llevaron y tiraron en la calle, los guerrillos se llevaron una parte y el pueblo como la guerrilla se fué se llevó la otra parte, la guerrilla estuvo en todo ese trámite mas o menos media hora (…) PREGUNTADO: Ha dicho usted que el ejercito llegó a puerto Tejada. Sirvase decir si lo hizo cuando la guerrilla estaba el en Pueblo o ésta ya se había ido.? CONTESTO: El ejercito llegó al pueblo aproximadamente media hora despúes de haberse ido la guerrilla (…) patrullaron las calles y tranquilizar el pueblo que todavía estaba en sosobra” (fls. 37 a 40 cdno. 3) (resalta la Sala).

Sobre el particular, el señor Edward Tirado Carvajal señaló (se transcribe tal cual obra en el expediente):

“… recibí una llamada diciendo que la guerrilla se había tomado el pueblo, Puerto Tejada, Cauca, inmediatamente empezaron a sonar las explosiones y disparos de fusil, al cabo de unos veinte minutos de haber llegado la guerrilla empecé a ver la gente pasar con electrodomésticos (…) y me fui a ver lo que estaba pasando (…) en el transcurso del camino hay mas o menos siete cuadras para llegar a la prendería, yo observo guerrilleros digo que guerrilleros por la forma de vestir, el tipo de uniforme, las botas, los emblemas de las Farc, el maletín que ellos cargan, ellos estaban mirando hacia el cielo porque se escucha el ruido de un avión, yo paso a unos dos metros de ellos, y uno de ellos dijo, vamonos de aquí, ellos salen corriendo y yo sigo mi trayecto y veo que la gente está en las prenderías y en el Banco del Estado en ese tiempo, yo llego a la prendería de Hernando está completamente destozada la entrada (…) y al cabo de hora y media ví que llegó el ejercito después de que se fueron los guerrilleros, o sea, pasados mas de media hora, y ayudó a controlar la gente (…) PREGUNTADO: SABE Ud. Si el ataque guerrillero al cual se ha referido, se dirigió contra la Caja Agraria.? CONTESTO: Basicamente fue contra el Banco La Caja Agraria y las prenderías” (fls. 41 a 44 cdno. 3) (resalta la Sala)

Finalmente, el señor Yahirton Montenegro Sánchez indicó (se transcribe tal cual obra en el expediente):

“… también vi cuando atacaron la prendería, le colocaron a la prendería de Hernando en la puerta un coso largo como unapipa, como de metal, lo único que sé es cuando estalló y se levantó la cortina de una, eso levantó arto polvo, ellos los guerrilleros entraron (…) eran varios gurpos de guerrilleros.- Después de que salieron los guerrilleron de la prendería empezó a entrar la gente y saquearon la prendería, sacaban electrodomésticos .- Como a los veinte minutos o media hora o cincuenta minutos llegó el ejercito, porque cuando el ejercito llegó la guerrilla ya se había ido, no hubo enfrentamiento con ellos.- El enfrentamiento que tuvieron los guerrilleron fue con los policías (…) PREGUNTADO: Ese ataque guerrillero fué selectivo? Contesto: Fue selectivo, porque no a todas las prenderias las atacaron. Apenas atacaron a esa, la de Hernando y la Nueva York a la Policía y a los Bancos. PREGUNTADO: durante el tiempo que duró el ataque guerrillero, observó Ud. Ayuda por parte del ejercito u otra fuerza militar? CONTESTO: No, ninguna ayuda” (fls. 44 a 46 cdno. 3) (resalta la Sala).

8. Dictamen pericial ordenado por el Tribunal Administrativo del Cauca, cuyo objeto era determinar los daños ocasionados por la destrucción de la compra venta Garcés 2 (fls. 48 a 97 y videocasete cdno. 3).

4. Valoración probatoria y conclusiones.

Las pruebas transcritas evidencian que el 27 de julio de 2000, aproximadamente a las 9:00 p.m., al parecer miembros del grupo subversivo de las FARC irrumpieron en el municipio de Puerto Tejada (Cauca) y atacaron el Banco del Estado, la Caja Agraria y varios establecimientos de comercio, entre otros, la compraventa Garcés Nº 2.

Asimismo, de las mencionadas pruebas se infiere que la incursión subversiva duró entre media y una hora aproximadamente, que después de que los insurgentes emprendieron la huida varios civiles saquearon la compraventa Garcés Nº 2 y que el ejército llegó al municipio de Puerto Tejada aproximadamente dos horas después de que el grupo al margen de la ley había abandonado el municipio.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 2º de la Constitución, la razón de ser de las autoridades públicas es la de defender a todos los residentes en el país y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Omitir el cumplimiento de esas funciones no sólo genera responsabilidad personal del funcionario sino, además, la responsabilidad institucional; por lo tanto, el Estado debe utilizar todos los medios de que dispone para lograr que el respeto a la vida y demás derechos de las personas por parte de las autoridades públicas y de los particulares sea una realidad y no conformarse con realizar una simple defensa formal de los mismos(2).

Respecto de los daños causados a las víctimas por hechos violentos cometidos por terceros, la Sala ha señalado en diferentes oportunidades que éstos son imputables al Estado principalmente cuando en la producción del hecho interviene la administración, a través de una acción u omisión constitutiva de falla del servicio, como en los eventos en los cuales el hecho se produce con la complicidad de miembros activos del Estado, o cuando la persona contra quien iba dirigido el acto había solicitado protección a las autoridades y éstas no se la brindaron o porque, en razón de las especiales circunstancias que se vivían en el momento, el hecho era previsible y no se realizó ninguna actuación dirigida a su protección(3).

En relación con la responsabilidad del Estado por omisión, se ha considerado que, en caso de falla del servicio, para la prosperidad de la demanda es necesario que se encuentren acreditados los siguientes requisitos: a) la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la cual se habrían evitado los perjuicios(4), b) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso, c) un daño antijurídico y d) la relación causal entre la omisión y el daño(5).

Frente a este último aspecto, la Sala, con apoyo en la doctrina, que a su vez se inspiró en la distinción realizada en el derecho penal entre delitos por omisión pura y de comisión por omisión, precisó que en este tipo de eventos lo decisivo no es la existencia efectiva de una relación causal entre la omisión y el resultado, sino la omisión de la conducta debida que, de haberse realizado, habría interrumpido el proceso causal e impedido la producción de la lesión(6).

Bajo esa perspectiva, es menester señalar que la Sala ha reiterado que, a pesar de que es deber del Estado brindar protección a todas las personas residentes en el país, no le son imputables todos los daños a la vida o a los bienes de las personas causados por terceros, porque las obligaciones del Estado son relativas(7), en tanto limitadas por las capacidades que en cada caso concreto se establezcan, dado que “nadie está obligado a lo imposible”(8), aunque se destaca que esta misma Corporación, en providencias posteriores, ha aclarado que la relatividad de las obligaciones del Estado no excusa su incumplimiento, sino que debe indagarse en cada caso si, en efecto, fue imposible cumplir aquéllas que en relación con el caso concreto le correspondían(9).

De conformidad con lo anterior, se observa que la falla del servicio no puede ser analizada desde una perspectiva ideal, crítica o abstracta del funcionamiento del servicio, sino que debe ser estudiada desde un ámbito real, que consulte las circunstancias de tiempo, modo, lugar y capacidad operativa o funcional de la administración pública al momento de producción del daño. Es así como, en eventos donde la falla del servicio se origina en la omisión de la administración en la prestación de un servicio o en el cumplimiento de una obligación impuesta por la ley o los reglamentos, es necesario que aparezca demostrado no solo que se pidió concretamente protección, sino que tal auxilio no se prestó.

Así, pues, en estos eventos la Sala ha considerado que la responsabilidad del Estado surge por la omisión respecto de la conducta debida, la misma que, de haberse ejecutado, habría evitado el resultado, y por la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del servicio; no obstante, también es importante anotar que la obligación de protección que corresponde prestar al Estado, conforme a la jurisprudencia que la Sala ha desarrollado desde antaño, debe determinarse en consideración a su capacidad real de prestar ese servicio, atendiendo las circunstancias de cada caso concreto.

Respecto a la relatividad de la falla del servicio, esta Sección en sentencia de 6 de marzo de 2008, señaló:

“Con posterioridad a la entrada en vigencia de la actual Constitución, la Sala reiteró el criterio que venía sosteniendo sobre la relatividad de la falla del servicio, conforme al cual la exigencia que debía hacerse al Estado sobre el cumplimiento de sus obligaciones estaba determinada por la verificación de sus condiciones materiales reales y no sobre criterios ideales. Dijo la Sala:

‘… la falla del servicio no puede predicarse de un Estado ideal. Para hablar de ella hay que tener en cuenta la realidad misma del país, el desarrollo, la amplitud y la cobertura de los servicios públicos. En otras palabras, la infraestructura de los mismos.

‘Por eso es fácil pensar que no puede tener la misma extensión la tesis en un país desarrollado que en uno como el nuestro que apenas está en vía de desarrollo’(10).

“No obstante, se ha mantenido la advertencia de que las condiciones presupuestales no son justificación para el incumplimiento de las obligaciones de seguridad que corresponde prestar al Estado:

‘…Téngase presente que si bien es cierto esta corporación ha sostenido que dentro de la filosofía del Estado social de derecho no es posible responsabilizar al Estado Colombiano por todo tipo de falencias que las circunstancias de pobreza del país evidencian en multitud de casos ‘pues el juez tiene que ser consciente de la realidad social en que vive, y no dejarse deslumbrar por el universo que tienen las palabras o conceptos políticos o jurídicos’, de allí no puede seguirse, como corolario obligado, que los daños que padecen los ciudadanos por vivir expuestos a situaciones de peligro permanente hayan de quedar siempre librados a la suerte de cada cual.

‘En efecto, las implicaciones y el grado de compromiso que el Estado constitucional contemporáneo exige para todas las autoridades públicas supone un análisis de cada caso concreto en procura de indagar si la denominada falla del servicio relativa, libera a éstas de su eventual responsabilidad. Dicho en otros términos, no es aceptable que frente a situaciones concretas de peligro para los ciudadanos, estudiadas y diagnosticadas de vieja data, pueda invocarse una suerte de exoneración general por la tan socorrida, como real, deficiencia presupuestal’(11).

“En decisiones subsiguientes, la Sala continuó señalando que el grado de exigencia de la prestación de los servicios que competen al Estado y, en particular, el referido a la seguridad, está en relación con los medios de que éste dispone para su cumplimiento:

‘Es que las obligaciones que están a cargo del Estado —y por lo tanto la falla del servicio que constituye su trasgresión—, han de mirarse en concreto frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo(12).

‘Se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; si el daño ocurre, pese a su diligencia, no podrá quedar comprometida su responsabilidad’(13).

“Finalmente, la Sala aclaró que la relatividad no debía predicarse de la falla del servicio, sino de las obligaciones que corresponde prestar al Estado(14).

“En síntesis, ha sido el criterio reiterado de la Sala que al Estado sólo le son imputables los daños a la vida o bienes de las personas causados por los particulares, cuando tales daños se hubieran podido evitar si aquél hubiera dado cumplimiento a la obligación de seguridad que por mandato constitucional correspondía. Pero, que el contenido de esa obligación de seguridad en cada caso se determina de acuerdo con la capacidad que materialmente tuviera para cumplirla, atendiendo las circunstancias particulares”.

Bajo esa perspectiva, para la Sala las pruebas que obran en el proceso no son suficientes para demostrar la falla en el servicio que se le imputa a la demandada, toda vez que, si bien el actor sostiene que las autoridades militares y de policía conocían sobre la existencia de un plan para atacar el municipio de Puerto Tejada y que frente a dicha situación no se tomó ninguna medida de seguridad, lo cierto es que tal aseveración no tiene respaldo probatorio alguno, por cuanto, en primer lugar, no existe ningún documento, acta, minuta, registro telefónico etc., del que pueda colegirse que el personal de seguridad de ese municipio o cualquier persona interesada haya informado y requerido atención especial antes del ataque, porque, al parecer, ni siquiera tenían certeza sobre lo que sucedería y, en segundo lugar, todo indica que el actuar de los subversivos fue sorpresivo, en cuanto no se tuvo noticia de su ocurrencia, rápido, dado que apenas duró máximo una hora y altamente destructivo, pues varias edificaciones y locales resultaron gravemente afectados.

En ese orden de ideas, es claro que las autoridades de policía del municipio de Puerto Tejada no conocían de antemano sobre el ataque de la insurgencia o, por lo menos, de ello no hay prueba, razón por la cual es imposible declarar la existencia de fallas en la debida protección, seguridad y bienestar que deben dispensar a los ciudadanos las fuerzas del orden instituidas legítimamente para ello.

Asimismo, es importante señalar que, según la prueba testimonial referida, los agentes de la estación de policía de Puerto Tejada en el momento de la incursión subversiva no podían defender los bienes del demandante, por cuanto estaban rodeados por los insurgentes y se defendían de la acometida implacable que ese grupo subversivo desplegaba en su contra.

Bajo esa perspectiva es evidente que, ante el ataque actual e inminente del grupo al margen de la ley, los miembros de la fuerza pública no tenían alternativa distinta que la de proteger su integridad personal, repeliendo dicho embate con los recursos que tenían a su alcance y en la medida de sus posibilidades.

Así las cosas, el daño irrogado a la sucesión del señor José Jaime Garcés Franco no puede entenderse como consecuencia de una omisión, por parte de las autoridades constitucionalmente establecidas, respecto de la obligación de velar por la vida, honra y bienes de los ciudadanos y de ejecutar labores necesarias para el mantenimiento del orden público, pues, en primer lugar, se demostró que en el mismo instante en que el grupo subversivo saqueaba los bienes del demandante otros de sus integrantes atacaban a los miembros de la estación de policía de Puerto Tejada y, en segundo término, porque tan pronto se supo de la incursión guerrillera, la fuerza pública, en un tiempo razonable (máximo dos horas), acudió al municipio de Puerto Tejada, restableció el orden público y se dio a la tarea de proteger tanto los bienes que aún quedaban de la compraventa Garcés Nº 2, como la vida de los civiles y de los uniformados que pudieron verse afectados con el ataque.

En efecto, no puede hablarse de la existencia de ninguna falla del servicio por desconocimiento del deber de protección, debido a que no se probó que el demandante hubiera solicitado medida alguna de dicha naturaleza a las autoridades competentes y tampoco se probó que existieran circunstancias sociales y políticas especiales que permitieran inferir que el ataque perpetrado a la compraventa Garcés Nº 2 era previsible, pues las pruebas que obran en el proceso no refieren nada al respecto; por tanto, es claro que el hecho resultó imprevisible para la entidad demandada, circunstancia que, a la postre, le impidió tomar las medidas de precaución dirigidas a evitar dicho ataque; con todo, la fuerza pública intentó contrarrestar tal actuación delincuencial, pues, como lo señalaron los testigos, los policías se defendieron del ataque y el Ejército acudió al lugar de los hechos en un tiempo razonable, restableció el orden público, realizó patrullajes y tranquilizó a la población.

Además de lo anterior, no existe en el expediente prueba alguna que se identifique con aquellas circunstancias bajo las cuales se produce un abandono por parte del Estado, como aquella en la cual las autoridades, aún conociendo con alto grado de certeza, por informes de inteligencia o por cualquier otro medio, que la guerrilla se apresta a atacar unas determinadas instalaciones no hacen lo necesario para evitar la incursión o para salvaguardar los bienes de los afectados con el asalto.

Ahora bien, la posición mayoritaria de la Sala de la Sección Tercera del Consejo de Estado sostiene que por los daños causados a los particulares en ataques de la subversión se puede declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, en virtud de los títulos jurídicos de imputación de daño especial y del riesgo excepcional(15); no obstante, una solución de amparo de esa tesis no tiene cabida en este caso, toda vez que, en primer lugar, se demostró que se configuró la causal eximente de responsabilidad consistente en el hecho de un tercero y, en segundo término, según la jurisprudencia de la Sala, para que el hecho violento de un tercero pueda ser imputable al Estado, se requiere que haya sido dirigido contra una institución militar o policiva, o un funcionario representativo del Estado, toda vez que estas circunstancias particulares son las que generan la carga que el particular no tenía la obligación o el deber de soportar.

Al respecto, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló:

“(…) la imputación con fundamento en el título de daño especial o riesgo excepcional no es aplicable al asunto sub examine, toda vez que el atentado no estaba dirigido contra una institución o persona representativa del Estado, lo que generaría una carga que los demandantes no estaban obligados a soportar, por el contrario, fue un acto terrorista indiscriminado que alteró la tranquilidad y el orden público.

“Considera la Sala Plena de la Sección Tercera, que con el material probatorio que obra en el presente caso, no es posible deducir que la Policía Nacional prestó inadecuadamente el servicio de protección y vigilancia en el lugar donde sucedieron los hechos.

“(…)

“Igualmente, es necesario resaltar que el lugar donde se realizó el festival era un parque público al que tiene acceso libremente la población, y adicionalmente, no existen pruebas que acrediten que en el parque San Antonio se hubiera limitado el ingreso de los asistentes como si se estuviera en un escenario o recinto cerrado con entradas debidamente delimitadas”(16) (resalta la Sala).

Así las cosas, como quiera que no se probó que el ataque subversivo se dirigió contra una institución o persona representativa del Estado y, por el contrario, se demostró que dicho ataque fue selectivo, por cuanto tuvo como objetivo los bancos y las compraventas del municipio de Puerto Tejada, la Sala considera que el daño irrogado al actor no es jurídicamente imputable a la entidad demandada a título de daño especial.

En ese orden de ideas, comoquiera que no se demostró que la entidad demandada incumplió el deber constitucional de proteger los bienes del actor, o que haya omitido poner en funcionamiento los recursos de que dispone para el adecuado cumplimiento del servicio de policía y seguridad, habrá lugar a confirmar la sentencia apelada, en cuanto negó las pretensiones de la demanda, pues es claro que los daños por cuya indemnización se reclama se produjeron como resultado de la actuación delincuencial y deliberada de un grupo ilegal armado, lo cual se traduce en un acto malintencionado de un tercero y hace inviable, por supuesto, tener por probada la existencia de una falla en la prestación del servicio.

5. Condena en costas.

En consideración a que no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia de 14 de abril de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.

2. ABSTIÉNESE de condenar en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 La cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en 2002, tuviera vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado era de $ 154.500.000.

2 “Se ha dicho que al Estado se le deben exigir los medios que corresponden a su realidad, haciendo caso omiso de las utopías y de la concepción ideal del Estado perfecto, omnipotente y omnipresente. A esto se ha llamado la teoría de la relatividad del servicio, a fin de no pedir más de lo posible, pero con la misma lógica debe concluirse que el Estado debe todo cuanto esté a su alcance” (sentencia de esta Sección, del 15 de febrero de 1996, exp. 9940).

3 En sentencia de 11 de octubre de 1990, exp. 5737, dijo la Sala: “Cuando se trata de la falla del servicio originada en la omisión por la administración en la prestación de un servicio o en el cumplimiento de una obligación impuesta por la ley o los reglamentos, es necesario que aparezca demostrado no sólo que se pidió concretamente la protección o la vigilancia de la autoridad ante determinado hecho ilícito que puede causar o está causando daño o que las circunstancias que rodeaban el hecho o las personas en él involucradas imponían una especial protección o vigilancia y que tal protección no se prestó”. Con fundamento en ese título de imputación, se accedió a las pretensiones de los demandantes en sentencias de la Sala Plena de 16 de julio de 1996 (exp. 422) y de la Sección de 11 de diciembre de 1990 (exp. 5417), de 21 de marzo de 1991(exp. 5595), de 19 de agosto de 1994 (exp. 9276 y 8222) de 16 de febrero de 1995 (exp. 9040), de 30 de marzo de 1995 (exp. 9459), de 27 de julio de 1995, de 14 de marzo de 1996 (exp. 10.949), de 11 de julio de 1996 (exp. 10.822) y de 30 de octubre de 1997 (exp. 10.958), entre muchas otras.

4 Sentencia del 23 de mayo de 1994, exp. 7616.

5 Sentencia de 26 de septiembre de 2002, exp. 14.122.

6 “… conforme a los principios decantados por la jurisprudencia nacional, la relación de causalidad sólo tiene relevancia para el derecho cuando responde a criterios de naturaleza jurídica, más allá de la simple vinculación física entre un comportamiento y un resultado; así, no parece necesario recurrir al análisis de la ‘virtualidad causal de la acción’, propuesto por el profesor Entrena Cuesta, para reemplazar el citado elemento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio de que dicho análisis resulte útil para demostrar, por la vía de un argumento activo, el nexo adecuado existente entre la omisión y el daño producido. A ello alude, precisamente, la determinación de la posibilidad que tenía la administración para evitar el daño” (Sent. feb. 21/2002, exp.12.789).

7 Precisión realizada por la Sala en providencia de 10 de agosto de 2000, exp. 11.585.

8 Así, por ejemplo, en sentencia de 11 de octubre de 1990, exp. 5737, dijo la Sala: “Es cierto que en los términos del artículo 16 de la Constitución Política las autoridades están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra y bienes y que a partir de este texto se fundamente (sic) la responsabilidad del Estado, pero también lo es que esa responsabilidad no resulta automáticamente declarada cada vez que una persona es afectada en tales bienes pues la determinación de la falla que se presente en el cumplimiento de tal obligación depende en cada caso de la apreciación a que llegue el juzgador acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como se hubieren sucedido los hechos así como de los recursos con que contaba la administración para prestar el servicio, para que pueda deducir que la falla se presentó y que ella no tiene justificación alguna, todo dentro de la idea de que ‘nadie es obligado a lo imposible’. Así lo ha reconocido en varias oportunidades esta Sala y al efecto puede citarse la sentencia del 7 de diciembre de 1977 en donde señaló: ‘Hay responsabilidad en los casos en que la falta o falla administrativa es el resultado de omisiones actuaciones, extralimitaciones en los servicios que el Estado está en capacidad de prestar a los asociados, mas no en los casos en que la falta tiene su causa en la imposibilidad absoluta por parte de los entes estatales de prestar un determinado servicio’” (exp. 1564, actor: Flota La Macarena).

9 Al respecto, ver sentencia de 14 de mayo de 1998, exp. 12.175.

10 Sentencia de 25 de octubre de 1991, exp. 6680. Criterio que continuó siendo reiterado por la Sala. Así, en sentencia de de 3 de abril de 1997, exp. 9467, dijo: “Y no puede tampoco dejar de señalarse aquí, que la falla del servicio debe entenderse configurada sólo cuando teniendo en cuenta las posibilidades concretas de atención con las que contaba la administración, el servicio fue prestado inadecuadamente, pues, como lo ha dicho la sala, la falla del servicio no puede predicarse de un estado ideal sino que debe ser relativa a las circunstancias concretas en que dicho servicio se desarrolla…”.

11 Sentencia de 14 de mayo de 1998, exp. 12.175

12 Sentencia del 3 de febrero de 2000, exp. 14.787

13 Sentencia de 30 de noviembre de 2006, exp. 16.626, reiterada en sentencia de 3 de octubre de 2007, exp. 15.985

14 Precisión realizada por la Sala en providencia de 10 de agosto de 2000, exp. 11.585.

15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de19 de abril de 2012, exp. 21.515, C.P. Hernán Andrade Rincón (criterio que no comparte el ponente de la presente providencia).

16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 6 de junio de 2013, exp. 26.011, C.P. Enrique Gil Botero.