Sentencia 2002-01115 de junio 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 68001-23-31-000-2002-01115-01

Expediente: 3207-2013

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Leonor Niño Trujillo

Autoridades municipales

Bogotá, D.C., doce de junio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si los actos acusados mediante los cuales se suprimió el cargo de auxiliar administrativo, código 550, grado 06 ocupado por la actora, fueron expedidos con desconocimiento del ordenamiento jurídico, con falsa motivación y desviación de poder; o si por el contrario fueron expedidos conforme a las disposiciones legales vigentes.

Actos acusados

Inaplicación del Decreto 82 de 21 de diciembre de 2001, por medio del cual el alcalde municipal de Piedecuesta, adoptó el estudio técnico de la reestructuración administrativa de la administración central (fls. 93).

Decreto 87 de 21 de diciembre de 2001, suscrito por el alcalde municipal de Piedecuesta, por medio del cual estableció la nueva planta de personal de la administración central (fls. 161-167).

Resolución 551 de 21 de diciembre de 2001, por medio de la cual, el alcalde municipal de Piedecuesta hizo la incorporación de funcionarios a la nueva planta de cargos de la administración central, sin tener en cuenta a la accionante (fls. 21-25).

Hechos probados

Vinculación de la demandante y derechos de carrera

Según da cuenta la certificación suscrita por el jefe de grupo de gestión de la administración de la alcaldía municipal de Piedecuesta, la demandante presta sus servicios como auxiliar administrativo, desde el 22 de julio de 1990 hasta el 31 de diciembre de 2002 (fl. 249).

A folio 250 del expediente obra formulario de solicitud de inscripción en carrera administrativa, ante la Comisión Nacional de Servicio Civil.

Mediante Resolución 783 de 14 de junio de 1990, el alcalde municipal de Piedecuesta nombró a la actora en el cargo de secretaria de aforos (fl. 68) y por Resolución 929 de 12 de junio de 1996, la traslado a la Inspección de Tránsito y Transporte del municipio (fl. 72)

El 18 de enero de 1999 el alcalde municipal de Piedecuesta por Resolución 44, asimiló la denominación del cargo de secretaria grado 06 código 550 nivel administrativo (fl. 73).

Mediante Resolución 148 de 9 de febrero de 1999, el municipio de Piedecuesta trasladó a la actora al cargo de auxiliar administrativo grado 06, código 550 del nivel administrativo a desempeñar funciones propias del cargo de auxiliar administrativo grado 06 en la Secretaria de Tránsito y Transporte (fl. 75).

A folio 77 obra constancia suscrita por el alcalde municipal de Piedecuesta, según la cual, teniendo en cuenta el Decreto 87 de 21 de diciembre de 2001, se estableció la nueva planta de personal de la administración central, y la accionante permanecerá en el cargo hasta la fecha en que se termine el fuero sindical que ostenta o la autoridad competente se manifieste sobre el levantamiento del mismo.

Reestructuración de la planta de personal

A folio 67 en cuaderno anexo se allego documento que contiene el “Estudio técnico para la reestructuración administrativa del municipio de Piedecuesta” de 2001, que da cuenta de los siguientes objetivos:

“General

Elaborar un estudio técnico, económico y financiero, para la reestructuración administrativa de la administración central de la alcaldía municipal de Piedecuesta-Santander, basado en metodologías de diseño organizacional y ocupacional.

Específicos

• Realizar un diagnóstico económico y financiero.

• Elaborar la proyección de los ingresos corrientes de libre destinación que servirán de base para cubrir los costos de los gastos de funcionamiento.

• Efectuar un diagnóstico organizacional

• Analizar los procesos técnico-misionales y de apoyo

• Evaluar las funciones asignadas, perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.

• Proponer la estructura orgánica y la planta de personal para lograr los objetivos y metas de la administración central del municipio de Piedecuesta-Santander.

• Efectuar el estudio comparativo de las plantas de personal actual y propuestas, distribuidas por dependencias con identificación de los empleos a suprimir y crear.

• Realizar un análisis comparativo de cargos por niveles o categorías y su costo mensual por concepto de asignaciones o sueldos básicos.

• Elaborar el proyecto de acto administrativo por el cual se establece la estructura orgánica y la planta de personal.

• Elaborar el proyecto de manual específico de funciones y de requisitos de la administración central del municipio de Piedecuesta-Santander”.

La metodología que se utilizó para analizar las actividades desarrolladas por la administración central del municipio de Piedecuesta, dan cuenta que se analizaron los procesos técnico-misionales y de apoyo (fls. 76-85), destacándose que se procuró:

a) Asegurar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población;

b) Administrar bajo los principios de buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia;

c) Mejorar la atención al ciudadano, la prestación de los servicios públicos de su competencia, así como la regulación, control y vigilancia de dichos servicios, en cumplimiento de la ejecución del plan de desarrollo municipal;

d) El establecimiento de mecanismos que propicien la participación y concertación ciudadana, con el fin de recuperar la confiabilidad de inversionistas públicos y privados para que se genere empresas y empleo, en el fortalecimiento de los valores de trabajo en equipo, ética, tolerancia, identidad cultural y ecología y en el resultado de un clima laboral de mutuo respeto y desarrollo integral.

De igual manera efectuó una evaluación de la prestación de los servicios y de las funciones asignadas (fls. 80-88), perfiles y las cargas de trabajo de los empleos, en los siguientes términos:

“(...) Teniendo en cuenta que la reestructuración administrativa a la cual se somete el municipio de Piedecuesta es consecuencia directa de la difícil situación económica por la que atraviesa y la aplicación de la Ley 617 de 2000 que exige políticas sobre saneamiento fiscal, el análisis de las cargas de trabajo para la nueva estructura se basa en las actividades realizadas por cada uno de los empleos al servicio del municipio, estableciendo el tiempo máximo y mínimo y la frecuencia en la ejecución de las mismas. Así mismo el comité ejecutor del estudio con base en su experiencia determinó el tiempo habitual, es decir el que más se repite teniendo en cuenta la decisión de la administración municipal de dotar a las dependencias de herramientas técnicas y tecnologías que incrementan el rendimiento laboral, de igual forma se adoptarán políticas para optimizar procesos como correspondencia enviada y recibida, manejo de correo electrónico para la correspondencia interna, así como se ha dispuesto la conformación de una red de sistemas que comunique a todas las dependencias, las que se concentrarán y distribuirán en una sola edificación, que a su vez será debidamente acondicionada.

Igualmente se fusionan las secretarias de obras públicas y planeación en vista que la primera perdió su función misional, debido a que el municipio no ejecuta obras publicas directamente sino a través de contratistas y los trabajadores oficiales pasaron a desempeñar funciones de celaduría.

La Secretaría de Tránsito se fusiona con la Secretaría General y de Gobierno, por cuanto esta se ha venido desempeñando sin cuerpo operativo de alféreces, ya que en una reestructuración anterior el alcalde de turno los suprimió, la expedición de licencias de conducción, manejo de comparendos y demás especies venales están contratados con particulares, los valores recaudados se consignan directamente en bancos.

Con el fin de determinar el tiempo real para cada una de las actividades se aplicó la siguiente fórmula:

 

2002-01115 ecu
 

 

Donde:

TR = tiempo real

Tmax = tiempo máximo

Tmin = tiempo mínimo

Th = tiempo habitual

Se determinó como el tiempo de dedicación el promedio mensual de los funcionarios del municipio de Piedecuesta en 160 horas, que es el número de horas laborales en una entidad pública.

Con la información suministrada se establecieron las cargas de trabajo para cada uno de los empleos (ver anexo 3).

Al analizar las cargas de trabajo actuales se concluyó lo siguiente:

La planta de personal se encuentra sobredimensionada pues de acuerdo a las cargas de trabajo calculadas se requieren aproximadamente 39 personas incluyendo el alcalde municipal cuyas cargas no se calcularon en el estudio y actualmente la planta cuenta con 109 cargos.

Análisis de funciones y perfiles de los empleos

Los perfiles de los empleos del municipio de Piedecuesta no están acordes al cumplimiento de la misión y las competencias municipales pues un 47.37% es personal administrativo, es decir de apoyo. El nivel profesional es mínimo y solo representa el 9.21%, cuando la tendencia del estado es a utilizar especialistas en cada una de las áreas de su competencia. Con relación al nivel ejecutivo su porcentaje es alto cuando lo que se quiere es aplanar la estructura administrativa

Los perfiles actuales de los empleos son los siguientes:

 

Nivel administrativo:47.37%
Nivel técnico0.00%
Nivel directivo9.21%
Nivel ejecutivo9.21%
Nivel operativo25.00%
Nivel profesional6.57%
Nivel asesor2.63%

 

El mercado laboral de Piedecuesta, cuenta con personal profesional suficiente, hay que rescatar que los salarios actuales de los empleados de la administración municipal son competitivos con relación a los de otros municipios de la misma categoría, razón por la cual no se requiere atraer mano de obra calificada de otros municipios, pero se debe incentivar a las nuevas generaciones para que se capaciten dada la ventaja de estar cerca (aproximadamente treinta minutos por carretera pavimentada y en buen estado) a la capital del departamento.

Los funcionarios al servicio del municipio de Piedecuesta, cumplen los requisitos exigidos en las normas legales vigentes, para ocupar los empleos y algunos exceden a los mismos (existe personal administrativo que acredita ser tecnólogos, técnicos y profesionales, y personal profesional que acredita especializaciones) lo cual hace viable pensar en profesionalizar la planta de personal.

El municipio cuenta con un manual de funciones y requisitos mínimos, legalizado mediante Decreto 1 de 1999, en el cual se establecen las de cada uno de los empleos, pero al no existir funciones de la mayoría de las dependencias no es posible establecer la consistencia con las mismas”.

Así mismo efectuó un análisis comparativo de la composición de los cargos por niveles de la planta actual y la propuesta, en los siguientes términos:

 

Nº cargosDenominación del empleoNº cargosDenominación del empleo
Planta actualPlanta propuesta
Nivel directivo
1Alcalde municipal1Alcalde municipal
6Secretarios de despacho4Secretarios de despacho
7Total cargos5 
Nivel asesor
2Jefe oficina asesora1Asesor
2Total cargos1 
Nivel ejecutivo
2Jefe de división2Jefe de grupo
1Almacenista general  
2Jefe de sección  
1Director de centro  
1Director de banda  
7Total cargos2 
Nivel profesional
1Comisario de familia1Comisario de familia
1Secretario privado4Profesional universitario
1Inspector de policía urbano1Profesional especializado
1Coordinador de área1Coordinador de área
1Profesional Universitario  
5Total cargos7 
Nivel técnico
  1Inspectores de policía
  1Inspector de tránsito y transporte
 Total cargos2 
Nivel administrativo
4Coordinador1Coordinador
32Auxiliares administrativos11Auxiliar administrativo
  7Secretario
  1Secretario ejecutivo des. alcalde
36Total cargos20 
Nivel operativo
19Auxiliares de servicios generales1Auxiliar de servicios generales
  1Conductor
19Total cargos2 
76Total general cargos39 

 

Tabla 9 composición de los cargos por niveles de la planta actual y propuesta (fl. 176).

A folio 196 el director de desarrollo organizacional del Departamento Administrativo de la Función Pública, rindió concepto técnico favorable, en los siguientes términos:

• Constitucional y legalmente no está obligada a rendir concepto técnico.

• No obstante, revisado el estudio técnico elaborado por la entidad, observó que cumple con los lineamientos generales que trata la Ley 443 de 1998, así como sus decretos reglamentarios y que además acoge las recomendaciones planteadas por el Departamento Administrativo en el proceso de asesoría y acompañamiento de dicha reestructuración.

Por Decreto 82 de 21 de diciembre de 2001 (publicado el 31 de diciembre de 2001 en la Gaceta Provincial 80), el alcalde municipal de Piedecuesta, adoptó el estudio técnico de la reestructuración administrativa de la administración central, con el siguiente contenido literal: “ART. 1º—Adoptar el estudio técnico de la reestructuración administrativa de la administración central del municipio de Piedecuesta, con todos sus anexos, los cuales hacen parte del presente estudio. (...)” (se resalta) (fl. 93).

Mediante Decreto 87 de 21 de diciembre de 2001 (publicado el 31 de diciembre de 2001 en la Gaceta Provincial 80), se estableció la nueva planta de personal de la administración central, disponiendo en el artículo 1º la supresión de un [1] cargo de auxiliar administrativo, código 550, grado 07 y en el artículo 5º transitorio previó que: “Los cargos que aparecen a continuación y que actualmente ocupan los servidores públicos con fuero sindical, se entenderán suprimidos de la planta de personal del municipio, cuando se cumpla el término del fuero sindical o en su defecto, cuando la autoridad competente se pronuncie sobre el proceso de levantamiento de fuero sindical que los cobija y se efectué su notificación. (...) Alicia Velandia Flórez, auxiliar administrativo, código 550, grado 7 (...)” (fl. 164).

Posteriormente mediante Resolución 551 de 21 de diciembre de 2001, el alcalde municipal de Piedecuesta, incorporó los funcionarios a la nueva planta de cargos de la administración central, sin tener en cuenta a la demandante (fls. 21-25).

El 26 de diciembre de 2001 el alcalde municipal de Piedecuesta le comunicó a la demandante que el cargo de auxiliar administrativo, código 550, grado 6 había sido suprimido y por tanto tiene derecho a ser incorporada o percibir la indemnización (fl. 76).

La actora mediante escrito de 27 de diciembre de 2001 le comunicó al alcalde municipal de Piedecuesta que optaba por ser incorporada y le recuerda que en la actualidad se encuentra amparada por fuero sindical (fl. 78).

El 8 de enero de 2002 el alcalde municipal de Piedecuesta da respuesta al anterior escrito señalándole que no es posible que sea incorporada teniendo en cuenta que el cargo que ostentaba había sido suprimido (fls. 78-79) y el día 10 del mismo mes y año, rectifica y le indica que teniendo en cuenta que goza de fuero sindical, conforme lo dispuesto en el artículo 5º transitorio del Decreto 87 de 21 de diciembre de 2001, podrá permanecer en el cargo hasta que venza su condición de aforada o se haya obtenido decisión judicial al respecto (fls. 79-80).

El 14 de febrero de 2002 el grupo de inspección y vigilancia del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, realizó visita especial a la alcaldía municipal de Piedecuesta, observando que la accionante esta nombrada en provisionalidad como inspectora de policía, tiene fuero sindical y se encuentra en la planta transitoria desarrollando las funciones de secretaria; además que: “(...) se encuentran cargos de provisionalidad que están siendo ejercidos por personas en la antigua planta eran de libre nombramiento y remoción, habiendo personas en carrera administrativa para dicho ascenso (...)” (fls. 10-12).

Análisis de la Sala

De la Inaplicación del Decreto 82 de 21 de diciembre de 2001

La actora en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la inaplicación del Decreto 82 de 21 de diciembre de 2001, acto administrativo de carácter general pasible de demandar en ejercicio de la acción de simple nulidad (CCA, art. 84).

Para fundamentar el cargo, la actora aduce que el Decreto 82 de 21 de diciembre de 2001 no podía producir efectos o aplicarse hasta la fecha de su publicación, la cual tuvo lugar el 31 de diciembre del mismo año en la Gaceta Provincial 80. Además que el mismo es carente de motivación, razones por las cuales es nulo.

Esta corporación ha sostenido, que es posible demandar [o inaplicar] en acción de nulidad y restablecimiento del derecho actos administrativos de carácter general, siempre y cuando de ellos se pueda inferir la violación o desconocimiento de un derecho de carácter subjetivo.

De manera que en una controversia nacida al amparo de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho [como en el presente caso], excepcionalmente cabe reclamar la nulidad o inaplicación de actos de carácter general relacionados íntimamente con los derechos discutidos, junto a los actos particulares, dentro del término de la acción y en caso de prosperidad, con efectos limitados a las partes en conflicto.

Aclarado este aspecto la Sala analizará cada uno de los cargos endilgados al Decreto 82 de 21 de diciembre de 2001, que cuestionan su legalidad.

De la publicación del Decreto 82 de 21 de diciembre de 2001

Al respecto es pertinente tener en cuenta que el artículo 1º de la Ley 57 de 1985 “por la cual se ordena la publicidad de los actos y documentos oficiales” en su artículo 1º establece que los municipios incluirán en sus respectivos diarios, gacetas o boletines oficiales, todos los actos gubernamentales y administrativos que la opinión pública deba conocer y además que según la Ley deban publicarse para que produzcan efectos jurídicos.

Por su parte el artículo 379 del Código de Régimen Municipal (D. 1333/86), prevé que: “La Nación, los departamentos y los municipios incluirán en sus respectivos diarios, gacetas o boletines oficiales todos los actos gubernamentales y administrativos que la opinión debe conocer para informarse sobre el manejo de los asuntos públicos, y para ejercer eficaz control sobre la conducta de las autoridades, y los demás que según la ley deban publicarse para que produzca efectos jurídicos” (se resalta).

De igual forma el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo, regula lo relativo al deber y forma en que debe efectuar la publicación, de la siguiente manera:

“Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto.

Los municipios en donde no haya órgano oficial de publicidad podrán divulgar estos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, o por bando”.

Mediante sentencia de 4 de agosto de 2007(4), el Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Mauricio Fajardo Gómez, expresó:

“(...) Muchas y diversas teorías han sido expuestas, a través del tiempo, en torno al nacimiento del acto administrativo a la vida jurídica; en algunas oportunidades se sostuvo que el acto administrativo tan solo nacía al mundo del derecho una vez se hubiera cumplido con el procedimiento de la notificación o publicación, bajo el criterio de que como era de la esencia del acto administrativo la manifestación de voluntad de la administración, si esta no se había exteriorizado mediante la notificación o publicación, no existía acto administrativo e inclusive se llegó a sostener que su falta de promulgación significaba su no vigencia y, por lo tanto, no podía ser enjuiciado, tesis que luego fue modificada en el sentido de señalar que debían ser admisibles las demandas contra actos no promulgados, con el fin de decidir sobre la nulidad de los mismos por ausencia de requisitos de forma.

Más tarde esa tesis fue modificada por otra que en la actualidad subsiste, según la cual el acto administrativo nace a la vida jurídica en el momento mismo en que la administración adopta una decisión encaminada a crear, modificar o extinguir una situación jurídica, independientemente de que dicha decisión hubiere sido notificada o publicada, es decir que el acto administrativo existe desde su expedición en legal forma, esto es con el cumplimiento de todos los elementos esenciales para su validez y, por lo tanto, el deber de notificación o publicación en manera alguna constituye presupuesto de su existencia.

Vale decir que la notificación o publicación de los actos administrativos tiene como finalidad producir efectos jurídicos para que dichas decisiones de la administración, adoptadas en legal forma, sean obligatorias u oponibles frente a los administrados, esto significa, que la publicidad del acto constituye presupuesto de su eficacia (...)”.

Con relación a la publicación de los actos administrativos, el Consejo de Estado(5) ha considerado que este nace a la vida jurídica en el momento en que la voluntad de la administración se manifiesta a través de una decisión, es decir, que el mismo existe desde su expedición, pero para que sea eficaz y pueda aplicarse, la administración está en el deber de hacerlo conocer, con el fin de que pueda ser exigible; que sus destinatarios se enteren de su contenido y lo acaten o puedan impugnarlo a través de los correspondientes recursos y/o acciones.

Lo anterior significa que los actos administrativos de carácter general (decreto expedido por el alcalde municipal de Piedecuesta), para que produzcan efectos jurídicos, requieren necesariamente de su publicación en la Gaceta del ente territorial, independientemente de que en su texto se haya indicado que rige a partir de su sanción, pues previamente señala que debe ser publicado.

Conforme al acervo probatorio obrante en el proceso, quedó acreditado que el Decreto 82 de 21 de diciembre de 2001, fue debidamente publicado en la Gaceta Provincial 80 de 31 de diciembre de 2001.

En esas condiciones no se configura el vicio endilgado por la demandante al haber señalado que el decreto no fue debidamente publicado.

La Sala mediante sentencia de 29 de abril de 2010, Expediente 916-09, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, al resolver un caso similar concluyó:

“(...) Lo anterior para significar que si bien es cierto, el demandante estaba legitimado para cuestionar la eficacia de los acuerdos municipales, por haber omitido su publicación oportuna, no podía este solicitar que se declarara la nulidad de los mismos, toda vez que la falta de publicación del acto no es requisito esencial para su existencia y validez, tal y como lo señaló el a quo (...).

El presunto vicio de nulidad por falta de publicación, endilgado a los acuerdos municipales 1 de 7 de abril 2 del 9 de mayo de 2003 y 10 de 7 de abril, 9 de mayo y 1º de agosto de 2003 respectivamente, proferidos por el concejo municipal de Bello, carece de fundamento, razón por la cual, se confirmará lo resuelto por el a quo respecto de esta pretensión, y se revocará la sentencia parcialmente, en cuanto negó la pretensión encaminada a obtener la declaratoria de nulidad del estudio técnico denominado, “Reestructuración Integral del municipio de Bello, estructura y planta de personal”, pues debió declararse inhibido para fallar sobre el asunto, por no constituir el estudio técnico un acto administrativo (...)”.

En las anteriores condiciones el cargo de inaplicación del Decreto 82 de 21 de diciembre de 2001, por falta de publicación no está llamado a prosperar.

De la falta de motivación

Aduce la accionante que el alcalde municipal con la expedición del Decreto 82 de 21 de diciembre de 2001, pretendió darle validez al estudio técnico que sirvió de fundamento para supresión de cargos de la administración central.

Al respecto debe tenerse en cuenta que el artículo 1º del precitado decreto, establece que hacen parte del mismo todos los anexos del estudio, es decir, que no era necesario transcribir el estudio técnico dentro del correspondiente decreto, pues allí bien claro se indicó que hacían parte de él.

Además advierte la Sala que no era necesario que la administración municipal de Piedecuesta profiriera el Decreto 82 de 21 de diciembre de 2001, con la finalidad de aprobar el estudio técnico, pues este es un documento que el artículo 41 de la Ley 443 de 1998 exige como motivación del acto de supresión o reestructuración de una planta de personal, pero en ningún momento porque deba legalizarse mediante la expedición de un acto administrativo.

Por lo anterior tampoco está llamado a prosperar el cargo de falta de motivación del precitado decreto.

De la nulidad del Decreto 87 de 21 de diciembre de 2001

Para fundamentar el cargo de nulidad la actora aduce que el Decreto 87 de 21 de diciembre de 2001 es nulo porque fue publicado tan solo el día 31 del mismo mes y año, además que carece de motivación.

El numeral 6º del artículo 313 de la Carta Política, con relación a los concejos municipales, prevé que les corresponde por acuerdo: “Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales, y autorizar la construcción de sociedades de economía mixta” y en el numeral 10, manda: “Las demás que la Constitución y la ley le asignen”.

El numeral 7º del artículo 315 de la Constitución Política, con relación a las atribuciones del alcalde, estableció que tiene facultades para: “Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdo correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado” y en el numeral 10 prevé: “Las demás que la Constitución y la ley le señalen”.

La Ley 136 de 2 de junio de 1994, por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y funcionamiento de los municipios, en su artículo 91, prescribe que son funciones de los alcaldes:

“(...) ejercerán las funciones que les asigna la Constitución (art. 315), la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el Presidente de la República o gobernador respectivo.

Además de las funciones anteriores, los alcaldes tendrán las siguientes: (...)

d) En relación con la administración municipal: (...)

4. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijarles sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado.

Los acuerdos que sobre este particular se expidan podrán facultar al alcalde para que sin exceder el monto presupuestal fijado, ejerza dicha función pro tempore, en los términos del artículo 209 de la Constitución Política (...)”.

De conformidad con la normatividad transcrita, lo primero que se advierte es que Constitucional y legalmente el concejo municipal de Piedecuesta tiene facultad para determinar la estructura de la Administración Municipal y las funciones de sus dependencias, pudiendo el alcalde de la municipalidad crear, suprimir o fusionar los empleos de las mismas, con indicación de las funciones especiales.

En el presente caso, se observa que el precitado Decreto 87 de 21 de diciembre de 2001 fue demandado en ejercicio de la acción de simple nulidad ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander en que se alegaron los mismos cargos, y mediante sentencia de 22 de marzo de 2012, Expediente 1650-2002, se negaron las súplicas de la demanda, con base en la siguiente argumentación:

“(...) Que con fundamento en los procesos de ajuste fiscal y administrativo establecidos debidamente en la Ley 617 de 2000 y demás normas concordantes y complementarias, se hace necesario suprimir cargos y establecer la nueva planta de personal de la administración central del municipio de Piedecuesta, adoptando acciones orientadas al saneamiento fiscal y fortalecimientos Institucional del municipio.

Que la alcaldía municipal de Piedecuesta elaboró los estudios de que trata los artículos 41 de la Ley 443 de 1998 y 115 del Decreto 1172 de 1998, modificado por el Decreto 2504 de 1998, para efectos de modificar su planta de personal.

Que cuenta con el certificado de viabilidad presupuestas expedido por la Secretaría de Hacienda y del tesoro público avalado por el Ministerio de Hacienda, para la expedición de los actos administrativos pertinentes.

De igual forma, reposa en el expediente el Acuerdo 25 de 4 de junio de 2001, expedido por el concejo municipal de Piedecuesta por medio del cual se conceden facultades al alcalde para adoptar acciones orientadas al saneamiento fiscal y fortalecimiento Institucional del municipio de Piedecuesta (...).

Obra igualmente el Acuerdo 48 de 7 de diciembre de 2001, expedido por el concejo municipal de Piedecuesta por medio del cual se amplían las facultades dadas al alcalde municipal mediante Acuerdo 25 (...).

Conforme a lo anterior el Decreto 87 de 2001 acogió como fundamento lo estatuido en el artículo 313 numeral 6º de la Constitución Política, esto en cuanto a la determinación de la estructura de la administración municipal y las funciones, previa autorización dada por el concejo municipal mediante acuerdos 25 de 4 de junio de 2001 y 48 de 7 de diciembre de 2001, concediendo para ello facultades pro tempore, primero por el término de dos (2) meses y prorrogado por dos (2) meses más.

Así mismo se motiva en las facultades otorgadas por el artículo 315 numeral 7º de la Carta Política (...).

Así pues, de lo señalado anteriormente, se puede concluir, que el acto administrativo demandado se encuentra debidamente motivado. La supresión de los cargos y el establecimiento de la nueva planta de personal del municipio, se realizó teniendo en cuenta el estudio técnico adoptado, por razones del buen servicio, y dentro del término concedido por el concejo municipal de Piedecuesta para ello (...)”.

En esas condiciones deberá estarse a lo resuelto en la precitada sentencia y en consecuencia el cargo tampoco puede prosperar.

De la falsa motivación

La demandante considera que la administración incurrió en una falsa motivación porque la reestructuración se efectuó con base en un estudio técnico que no reúne los requisitos previstos en la Ley 443 de 1998, sin embargo no indica cuáles son las falencias.

Respecto al argumento según el cual el estudio técnico no reúne los requisitos previstos en la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, se observa lo siguiente:

El artículo 41 de la Ley 443 de 1998 con relación a la reforma de las plantas de personal, dispuso:

“Con el fin de garantizar la preservación de los derechos de los empleados de carrera, las reformas de planta de personal de las entidades de la rama ejecutiva(6) de los órdenes nacional y territorial, que impliquen supresión de empleos de carrera deberán motivarse expresamente; fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en administración pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

Toda modificación a las plantas de personal de las entidades del orden nacional, incluidos sin excepción los establecimientos públicos, las corporaciones autónomas regionales(7), y las plantas de personal de empleos públicos que formen parte de las empresas industriales y comerciales del Estado, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública. El Departamento Administrativo de la Función Pública llevará el balance de cargos deficitarios que, requiriéndose para el cumplimiento de los fines de las entidades nacionales, no hubiere sido posible crearlos en las respectivas plantas de personal por razones de orden presupuestal. Dicho balance se justificará en estudios técnicos de planta consultando exclusivamente las necesidades del servicio y las técnicas de análisis ocupacional con prescindencia de cualquier otro concepto(8).

El artículo 148 del Decreto 1572 de 1998, respecto a la modificación de las plantas de personal, prevé:

“Las modificaciones a las plantas de personal de las entidades pertenecientes a la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán motivarse expresamente y fundarse en las necesidades del servicio o en razones que propendan por la modernización de la institución, las cuales estarán soportadas en estudios técnicos que así lo demuestren”.

A su vez el artículo 154 del Decreto 1572 de 1998, contienen las razones en las cuales se fundamenta o justifica la modificación de las plantas de personal y los estudios técnicos modificados por los artículos 7º y 9º del Decreto 2504 de 1998, con el siguiente contenido literal:

“ART. 7º—Modificase el artículo 149 del Decreto 1572 del 5 de agosto de 1998, el cual quedará así:

Se entiende que la modificación de una planta de personal está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otros, de:

1. Fusión o supresión de entidades.

2. Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad.

3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro.

4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones.

5.Mejoramiento o introducción de procesos, producción de bienes o prestación de servicios.

6 .Redistribución de funciones y cargas de trabajo.

7.Introducción de cambios tecnológicos.

8.Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad.

9. Racionalización del gasto público.

10. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.

PAR.—Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general.

ART. 9º—Modificase el artículo 154 del Decreto 1572 del 5 de agosto de 1998, el cual quedará así:

Los estudios que soportan las modificaciones de las plantas de personal deberán estar basados en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, dependiendo de la causa que origine la propuesta, alguno o varios de los siguientes aspectos:

1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo.

2. Evaluación de la prestación de los servicios.

3. Evaluación de las funciones asignadas, perfiles y las cargas de trabajo de los empleos”.

Para la fecha de expedición del Decreto 87 de 21 de diciembre de 2001 (acto acusado), se hallaba vigente la Ley 443 de 1998, y su artículo 41 ya había sido reglamentado por el Decreto 1572 del mismo año, normatividad que fijó los parámetros y procedimientos para la modificación de plantas de personal, el que a su vez fue modificado, en algunas de sus disposiciones, por el Decreto 2504 de 1998.

A folio 67 en cuaderno anexo se allego el estudio técnico elaborado por el municipio de Piedecuesta, según el cual la accionada agotó los supuestos necesarios para la reestructuración de la administración central, al determinar las competencias atribuidas por la Constitución y la ley al municipio para efectuar un diagnóstico que consistió en el análisis y evaluación de la situación presente, la trayectoria histórica en relación con el funcionamiento, naturaleza y magnitud de las necesidades, etc.

El documento titulado “Estudio técnico para la reestructuración administrativa del municipio de Piedecuesta” de 2001 efectuó un diagnóstico organizacional, económico y financiero de la planta de personal actual, como de la proyectada; de igual forma contiene un análisis de la estructura orgánica y funciones atribuidas a cada dependencia, así como las cargas y perfil de los cargos; también se estudia la problemática fiscal que para la época padecía la Institución. De lo anterior se concluye que la crisis de cada una de las dependencias de la administración central del municipio de Piedecuesta, hacía necesaria la reestructuración a la cual se sometió.

En esas condiciones el estudio técnico aducido como soporte para la reestructuración de la administración central del municipio de Piedecuesta, se ajusta a la normatividad que gobierna la materia, como son la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, también los procesos técnico misionales de la Institución que contienen algunos de los aspectos relacionados en el artículo 157 del Decreto 1572 de 1998.

Por tal motivo este cargo tampoco está llamado a prosperar.

De la desviación de poder

La accionante alega que la supresión tuvo como verdadera razón de ser móviles políticos, al pretender cumplir con cuotas políticas.

La desviación de poder consiste en que determinada atribución de que está investida una autoridad, se ejerce no para obtener el fin que la ley persigue y quiere, sino otro distinto. El acto por el cual el nominador retira del servicio a un funcionario está revestido de la presunción de legalidad, siendo deber del particular desvirtuarla, en el sentido de comprobar que con su retiro el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos y, que por tal razón se desmejoró el buen servicio; ya que quien afirme que en su expedición concurrieron razones distintas, está obligado a incorporar la prueba que así lo demuestre.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 19 de noviembre de 2009(9), Expediente 4963-04, precisó lo siguiente:

“(...) La recurrente afirma que no fueron razones de buen servicio, sino móviles políticos que primaron en la expedición del acuerdo acusado, como el instrumento con el que el concejo municipal de El Banco Magdalena quebranto sus derechos como contralora municipal, pero tal afectación no se soporta en pruebas que permitan enervar la legalidad del acto acusado. El nexo de causalidad de los móviles que aduce la actora no se encuentra demostrado y resultan diferentes a las razones de orden económico que se precisaron en la parte considerativa del acuerdo y que según el mismo venían de tiempo atrás como se hizo alusión en el mismo acto (...)”.

Empero, en el sub lite no obra ninguna probanza de donde la Sala pueda inferir el móvil desviado con que obró el nominador. La actora no cumplió con la carga que le impone el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor literal es el siguiente: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (...)”. Pudiendo el juez en ejercicio del principio de la ‘sana crítica’ realizar una libre apreciación de las pruebas, que le permitan impartir justicia a la luz de lo probado en el proceso(10). En estas condiciones el cargo no puede prosperar.

Levantamiento judicial del fuero sindical de la actora

La accionante insiste en que se establezca la existencia de un vicio de nulidad o anulación de los actos acusados, en la medida en que el organismo municipal no obtuvo, previamente el levantamiento del fuero sindical que lo protegía, con fundamento en lo expresado por la Corte Constitucional en Sentencia T-731 de 2001 y lo dispuesto en el Código Sustantivo de Trabajo y el Código de Procedimiento Laboral.

La Constitución Política en el Inciso 4º del artículo 39, al respecto dice que: “Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión”.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que dicho mandato, no prohíbe la supresión de empleos desempeñados por personal aforado, ni se constituye en una garantía absoluta para el funcionario que goza de tal prerrogativa, por lo que puede ser restringida en cumplimiento de intereses jurídicos de carácter general, como son la adecuada prestación del servicio.

El artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo, define el fuero sindical como: “(...) la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez de trabajo”(11).

El Decreto 1572 de 1998, por el cual se reglamenta la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1567 de 1998, en su artículo 147, preceptúa: “Para el retiro del servicio de empleado de carrera con fuero sindical, por cualquiera de las causales contempladas en la ley, debe previamente obtenerse la autorización judicial correspondiente”.

De las normas transcritas se infiere que tanto la Constitución como la ley, lo que buscan es el desarrollo normal de las actividades sindicales, por lo que se pretende es la protección de la actividad sindical que el funcionario desarrolle y no del trabajador en sí mismo.

En el caso de autos está probado que la demandante se encontraba afiliada a Sintra Piedecuesta y tiene fuero (fl. 118) y conforme a la certificación de tiempo de servicios obrante a folio 61, la administración mantuvo en su cargo a la accionante, inclusive según da cuenta la Resolución 151 de 10 de mayo de 2004, suscrita por el alcalde municipal, en la actualidad sigue prestando sus servicios a la accionada en el cargo de auxiliar administrativo, código 550, grado 07, nivel administrativo, asignada como inspectora municipal ad hoc, por lo que tampoco está llamado a prosperar, este cargo porque en ningún momento se anuló la garantía foral.

En conclusión los actos administrativos acusados, no conculcaron las normas constitucionales y legales, que regulan la reestructuración del ente acusado; por lo anterior habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 23 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, que negó las súplicas de la demanda incoada por Leonor Niño Trujillo contra el municipio de Piedecuesta.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(4) Consejo de Estado, Sección Segunda, auto de 23 de octubre de 1991, Expediente 6121, M.P. Álvaro Lecompte Luna.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de agosto de 2007, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, reitera lo expresado en auto de 11 de septiembre de 1969, M.P. Miguel Lleras Pizarro.

(6) El texto subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sala Plena, mediante Sentencia C-994 de 2 de agosto de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(7) El texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sala Plena, mediante Sentencia C-994 de 2 de agosto de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(8) El parágrafo del artículo fue declarado inexequible por Corte Constitucional en Sala Plena, mediante Sentencia C-372 de 26 de mayo de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(9) M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(10) Sentencia de 4 de mayo de 2000, M.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora.

(11) Corte Constitucional, Sentencia C-201 de 19 de marzo de 2002, declaró exequible la norma.